CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31516 P/. Carlos Arturo Henao Robledo D/. Peculado por apropiación República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación 31516 P/. Carlos Arturo Henao Robledo D/. Peculado por apropiación República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 31516 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 311 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de CARLOS ARTURO HENAO ROBLEDO contra el fallo del 25 de agosto de 2008, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia anticipada proferida el 14 de abril del mismo año por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la ciudad, que le impuso prisión de sesenta (60) meses, multa de $34.740.771, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el período fijado para la pena privativa de la libertad, le negó los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al hallarlo responsable penalmente como determinador del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la sentencia de segunda instancia, la situación fáctica fue presentada de la siguiente manera: “Mediante informe confidencial No. 399 del 25 de noviembre de 1998, elaborado en virtud de una contraloría interna adelantada en la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, se tuvo conocimiento de varias transacciones irregulares y operaciones de sobregiros, relacionadas con el otorgamiento de créditos a distintos clientes de la sucursal Restrepo de Bogotá de la referida entidad, en los cuales intervino CARLOS ARTURO HENAO ROBLEDO quien, aprovechando la posición que le confería el hecho de ser miembro de la Junta Directiva de la Caja en los años 1996 y 1997, y sus relaciones de amistad con el Gerente Regional de la entidad y el Gerente de la oficina del Barrio Restrepo (a quien el procesado recomendó para ese cargo), consiguió a través de terceras personas créditos irregulares que ascendieron a la suma de $69.481.542 M/CTE., dineros que tenían como destino la financiación de su campaña política al Senado de la República, para las elecciones parlamentarias del año 1998”.

El 20 de septiembre de 2006, la Fiscalía 11 Delegada ante la Unidad Nacional Anticorrupción, dispuso continuar la investigación contra CARLOS ARTURO HENAO ROBLEDO, como consecuencia de la ruptura de la unidad procesal dispuesta en otro proceso. El 2 de febrero de 2007, el sindicado HENAO ROBLEDO empezó a rendir indagatoria, diligencia que se llevó a cabo en varias sesiones.

El 22 de agosto de 2007, la Fiscal 11 de la Unidad Nacional Especializada de delitos contra la administración pública, resolvió la situación jurídica de HENAO ROBLEDO, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como determinador del delito de peculado por apropiación, disponiéndose en segunda instancia su cumplimiento en el domicilio.

El 19 de febrero de 2008, el procesado junto con su abogado solicitó a la Fiscalía fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de aceptación de cargos, la cual se realizó el 3 de marzo del mismo año. El 14 de abril de 2008, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá al que por reparto le correspondió la actuación, dictó sentencia conforme a los cargos aceptados por el procesado.

El fallo impugnado por el defensor del sentenciado, fue confirmado sin modificaciones por el Tribunal Superior de Bogotá, siendo este el objeto del recurso extraordinario de casación. DE LA DEMANDA En la demanda, se propone un (1) cargo. Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 59 del Código Penal, pues la falta de motivación de la pena vulnera los principios del debido proceso y de legalidad de la sanción penal.

Expresa el recurrente que el a quo partió en la fijación de la pena del primer cuarto de movilidad punitiva, imponiéndole al acusado una sanción por encima del mínimo de ese cuarto bajo el argumento que el delito por el cual se le condena era de gran impacto social, desconociendo que el procesado carece de antecedentes judiciales y por tanto es un delincuente primario, con lo cual la misma resulta desproporcionada, ajena a los principios y fines de la política criminal, aspectos que también fueron ignorados por el ad quem.

Ambos fallos desconocen la buena conducta anterior del acusado acreditada por la Fiscalía, lo cual le permite acudir a la casación para que la sanción sea modificada y en su determinación se parta del mínimo del primer cuarto, esto es, ciento ocho (108) meses de prisión y no de los ciento veinte (120) meses establecidos por el a quo. Asimismo ignoran el artículo 59 de la ley 599 de 2000, de acuerdo con el cual la sentencia debe contener una fundamentación explícita de los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, al mismo tiempo que vulneran los principios de legalidad y del debido proceso en su dosificación, por ausencia del supuesto de hecho, esto es, en el caso de la cuantía que es una circunstancia modificadora de la punibilidad, que no fue tenida en cuenta en el pliego acusatorio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado advierte que aunque el demandante no es claro en la postulación y demostración del cargo lo que dificulta entender si se trata de una violación directa de la ley sustancial o de una nulidad, recuerda que tratándose de una sentencia anticipada, la impugnación extraordinaria se restringe a temas relacionados con la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o la prisión, la extinción de dominio sobre los bienes y las nulidades por violación de las garantías fundamentales.

Encuentra que en el acta de imposición de cargos consta la calificación jurídica de la conducta imputada, el grado de participación y dentro de ella específicamente se señaló la cuantía de los créditos que comprometen la conducta del acusado, quien la aceptó. Bajo esas precisas circunstancias, el juez de primera instancia determinó la pena teniendo en cuenta la prevista en el artículo 19 de la ley 190 de 1995 -modificatoria del artículo 133 del Código Penal-, la que aumentó en la mitad por la cuantía, estableciendo los cuartos de movilidad punitiva, conforme a lo establecido por el artículo 61 del mismo estatuto punitivo.

Señala que como la inconformidad del censor se refiere a la ponderación de los aspectos del inciso tercero del citado artículo 61, las instancias contrario a lo sostenido por él tuvieron en cuenta la ausencia de antecedentes penales que como circunstancia de menor punibilidad, les permitió precisamente ubicarse en el primer cuarto de movilidad punitiva.

Expresa que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el proceso de individualización de la pena con sustento en los criterios orientadores del artículo 61 del Código Penal, impone una labor mesurada y motivada que el juez debe desarrollar dentro de su discrecionalidad, la cual no es atacable en casación a menos que enseñe una arbitrariedad.

Finalmente como la gravedad de la conducta fue el factor tenido en cuenta, por tratarse de un delito contra la administración pública y en cuantía importante, expresa que la sanción fue motivada y que en realidad el actor limita su actividad a mostrar su desacuerdo con ella, olvidando que la sentencia goza de la doble presunción de acierto y legalidad.

En el entendido que el fallo no presenta el error denunciado por el actor, pide no casarlo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ajustada como fuera la demanda de casación, la Sala decidirá de fondo los reproches propuestos a la sentencia del Tribunal de Popayán, sin ocuparse de puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar, en la medida que una declaración de esa naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite.

Tratándose de un proceso que terminó mediante sentencia anticipada y como lo discutido con la impugnación extraordinaria es el monto de la prisión impuesta al procesado HENAO ROBLEDO, el recurrente tiene interés para acudir a esta sede. El artículo 3º del Código Penal, en su condición de norma rectora, fija los principios de las sanciones penales, estableciendo que la imposición de la pena o la medida de seguridad deben responder a la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las mismas, vinculando al primero con la prevención de la sanción penal y las instituciones que la desarrollan.

Los mismos deben materializarse al momento de la concreción de la pena, a través del método, los criterios y las reglas fijadas por la misma ley, de modo que además de su obligada motivación, debe adelantar un procedimiento legal que constituye límite a la facultad del juez en su determinación, sin que la misma pueda ser arbitraria. El procedimiento reglado para su tasación es consecuencia de la exigencia prevista en el artículo 59 del Código Penal, conforme con el cual la sentencia debe contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, correspondiendo en principio para cumplir con ese propósito establecer los límites mínimos y máximos aplicables, después dividir en cuartos el ámbito de movilidad punitiva obtenido y luego fijar el cuarto dentro del cual debe determinarse la pena, teniendo en cuenta para concretarla los factores de ponderación señalados en la ley.

De ese modo, el sistema implementado en la ley 599 de 2000 persigue que la pena sea proporcional, razonable y necesaria, de acuerdo con el principio rector que la orienta, en cuya finalidad el margen de apreciación del juez se encuentra limitado para que la misma deje de ser arbitraria, al señalarle parámetros predefinidos en la ley y por eso mismo de obligatorio cumplimiento, sin que dicho procedimiento en su determinación conduzca a la anulación total de su discrecionalidad.

Conforme con lo anterior, la pena se determina mediante reglas legales que no pueden desconocerse y que por el contrario conforme al precepto citado, exigen un ejercicio argumentativo que justifique su concreción con arreglo a los principios y las razones que la inspiran, siendo ajenos aquellos que se fundan en consideraciones personales, subjetivas y especulativas, apartadas de los elementos de convicción que obran en la actuación y en el alcance y naturaleza de los hechos probados.

Ahora bien, la división del ámbito de movilidad punitiva en cuartos y la facultad reconocida por la misma ley, para que el fallador se mueva dentro de ellos de acuerdo a la existencia, concurrencia o no de circunstancias atenuantes y agravantes de la punibilidad, constituye el margen de discrecionalidad dicho, y mientras la misma respete los criterios de ponderación señalados en el inciso 3º del artículo 61 de la ley 599 de 2000, ningún supuesto de ilegalidad o de desconocimiento del debido proceso en su fijación puede aducirse ni alegarse su falta de motivación. En este sentido, no se requiere de una exposición erudita como tampoco de extensas y profundas argumentaciones de las razones que justifican la determinación de la pena, sino de una disertación que también puede ser breve, siempre que se muestre lógica, entendible y razonable de modo que permita sin dificultad entrever cuáles fueron los aspectos que tuvo en cuenta el juzgador para moverse dentro del cuarto seleccionado y no partir del mínimo previsto en él. Desde la perspectiva anterior, ninguna vocación de prosperidad tiene el reparo propuesto en la demanda.

En efecto, no solo los juzgadores cumplieron con el proceso de determinación de la pena, sino que también motivaron debidamente la razón por la cual establecido el cuarto del ámbito de movilidad punitiva, se movieron dentro del mismo para no imponer el mínimo de la sanción. Ciertamente la ausencia de antecedentes judiciales, fue una de las circunstancias tenidas en cuenta por el a quo para señalar el cuarto dentro del cual se iría a determinar la sanción, pues al mismo tiempo que la encontró “acreditada” como causal de menor punibilidad, consideró concurrente una de mayor punibilidad, manifestando a continuación que la sanción de ciento veinte (120) meses de prisión es acorde con los factores de ponderación de la pena previstos en el inciso 3º del artículo 61 de la ley 599 de 2000.

Genéricamente se refirió a “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo o culpa y la función que la pena ha de cumplir en el caso concreto”, concretando enseguida los factores que lo llevaron a no partir del mínimo del primer cuarto y a agregarle doce (12) meses más. Expresó que “se trata de una conducta que hoy por hoy es de las de mayor gravedad en el espectro delictivo, cuando no solo afecta al ser individualmente, sino a todo un conglomerado social, de donde se sigue el daño social, pues vemos como se apropió de dineros del erario público, aprovechándose de su posición frente a la colectividad, y no escatimó esfuerzo alguno para su consecución”.

Por su parte, el Tribunal reconoce el margen de discrecionalidad con el cual cuenta el juzgador para moverse dentro del cuarto establecido para la determinación de la pena, advirtiendo que el a quo tuvo en cuenta los factores de ponderación previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal y encontrando el incremento de la sanción de ciento ocho (108) meses a ciento veinte(120) “razonable, proporcionado” y benigno frente a la gravedad de la conducta, considerando generosa la rebaja del 50% de la pena por sentencia anticipada, en razón a que el procesado no aceptó su responsabilidad en su primera salida procesal.

Según lo visto, la imposición de la pena estuvo motivada en la gravedad de la conducta al comprometer intereses del conglomerado social, en el daño potencial por la apropiación de dineros del erario, en la naturaleza de las causales que agravan la punibilidad relacionada sustentada en el aprovechamiento de su posición frente a la colectividad y en la intensidad del dolo por no haber escatimado esfuerzo alguno en la ejecución de la conducta.

Y aún cuando el Tribunal sólo se refirió a la gravedad de la conducta, criticando la rebaja concedida al considerarla excesiva, el censor pasa por alto que existiendo identidad en el sentido del fallo es predicable del mismo la unidad jurídica inescindible, de modo que el reparo ha debido demostrarlo también respecto de la decisión del a quo estando impedido para hacerlo, por ser evidente la motivación y las razones por las cuales dicho juzgador no partió del mínimo.

Finalmente, ningún motivo de ilegalidad de la pena se encuentra en el hecho que para determinar la sanción penal se hubiera tenido en cuenta la cuantía, y en esto asiste razón al Procurador Delegado, puesto que en el acta de imposición de cargos y aceptación de los mismos para sentencia anticipada, quedó clara la cuantía del ilícito sin que el procesado o su defensor la discutiera o la objetara, como también tenían conocimiento de la pena prevista para el delito, porque en la misma se transcribió el inciso primero del artículo 19 de la ley 190 de 1995 -modificatorio del artículo 133 del Código Penal-, cuya pena oscilaba de seis (6) a doce (12) años de prisión, la misma que tuviera en cuenta el juez en su concreción para incrementarla en razón de ella.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo al cargo propuesto en la demanda. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Sentencia de Segunda Instancia, agosto 25 de 2088, Tribunal Superior de Bogotá; folios 3 y 4, cdno del Tribunal. � Folio 47, cdno original 7. � Folios 255 a 266, cdno original 7. � Folio 297, cdno original 7. � Folios 238 y 248, ss, cdno original 8.

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