SALA DE CASACION PENAL Impedimento 31509 República de Colombia Johay Contreras Agudelo Corte Suprema de Justicia PAGE 11 Impedimento 31509 Johay Contreras Agudelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31509 SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 119 Bogotá, D.C., abril ( 22 ) veintidós de dos mil nueve (2009).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el impedimento planteado por el doctor José Joaquín Urbano Martínez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer del trámite del juicio dentro del proceso adelantado contra el ex fiscal local JOHAY CONTRERAS AGUDELO por la supuesta comisión del delito de cohecho.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El acontecer fáctico fue relatado así en el escrito de acusación: “En la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, cuyo titular era el Doctor JOHAY CONTRERAS AGUDELO, se adelantaba la investigación No. 110016000050200705515, por el delito de abuso de confianza, cuyo objeto material fue un vehículo de propiedad de la señora IBETH GUTIERREZ OVIEDO; el vehículo Renault Megane de placas BSA-481, fue recuperado en Neiva, hecho del cual fue informada la víctima, por lo que el 18 de enero de 2008 radicó petición de devolución ante la Fiscalía 34 Local, quedando a la espera de que se le ordenara la devolución del mismo.

A principios de febrero de 2008, la señora IBETH GUTIERREZ fue contactada por el titular de la Fiscalía 34 Local, Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, quien le manifestó que era necesario que se encontraran para acordar como debía procederse a la entrega del vehículo, razón por la cual se reunieron en el Restaurante LA TERRAZA de Bogotá, lugar en el cual almorzaron y en el que el Fiscal le hizo exigencia de la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000.00), parte de la mencionada suma sería para las personas que lograron la recuperación del vehículo; en razón a que la señora GUTIERREZ no contaba con tal suma, así se lo informó al Fiscal iniciando esta las gestiones tendientes a la consecución del dinero.

El 5 de febrero de 2008, acudió la señora GUTIERREZ OVIEDO a las instalaciones de la Fiscalía 34 Local y en la oficina del fiscal JOHAY CONTRERAS AGUDELO le entregó la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2000.000) en efectivo y dos cheques posfechados de su cuenta corriente No. 17526828752 del Banco de Colombia, Títulos valores girados para garantizar el pago del excedente, así: 1.-GB526178 por Un Millón de pesos para el 5 de marzo de 2008 y el GB526179 por la suma de Dos millones de pesos para el mismo mes y día. Por el cheque GB526178, la señora IBETH GUTIERREZ le consignó al Fiscal 34 Local en la cuenta de ahorros que éste posee en BBVA No. 126120070 la suma de UN MILLON DE PESOS MCTE ($1.000.000.00) DISCRIMINADOS EN DOS CANTIDADES A SABER: una de ellas por NOVIENCIENTOS MIL PESOS y la otra por CIEN MIL PESOS, consignación que se efectuó el 5 de marzo de 2008.

Respecto del segundo cheque, o sea el GB526179, que fue girado posfechado por un valor de DOS MILLONES DE PESOS, se adelantaron conversaciones a efectos de poder cubrirlo, una de las reuniones se llevó a cabo el 12 de julio de 2008 en CARULLA de la 116 con carrera 15 de Bogota, lugar en donde le solicitó la víctima, más plazo para conseguir el dinero, acordando que el pago se efectuaría en el mes de agosto, lo cual no ocurrió. Como quiera que el Fiscal la requirió para el pago de la suma excedente, la que no ha podido reunir, decidió instaurar la denuncia.” Por estos hechos la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá formuló imputación a CONTRERAS AGUDELO en audiencia que se adelantó el 14 de noviembre de 2008 ante el Juez 14 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, por el delito de concusión, autoridad que además le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

La Fiscalía y el imputado llegaron a un preacuerdo el cual pusieron a consideración del Tribunal Superior de Bogotá en audiencia celebrada el 5 de marzo de 2009, oportunidad en la que el imputado manifestó no aceptarlo por considerar que se le habían violado derechos y garantías fundamentales, solicitando nulidad del preacuerdo ante la Sala integrada por los Magistrados Jorge Enrique Torres Romero y José Joaquín Urbano Martínez, de la cual también hacía parte el magistrado Álvaro Valdivieso Reyes pero quien con excusa no se encontraba presente.

El pasado 20 de marzo la Secretaría de la Sala Penal remitió al despacho del Magistrado José Joaquín Urbano Martínez, escrito de acusación contra JOHAY CONTRERAS AGUDELO. Por lo anterior, dicho Magistrado formuló impedimento, en tanto que considera que se encuentra incurso en la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por cuanto ha participado dentro del proceso, y para garantizar un juicio justo solicita a la Corte ser apartado del juzgamiento de CONTRERAS AGUDELO.

CONSIDERACIONES La Corte es competente para conocer de este asunto de conformidad con lo establecido en los artículos 57, 59 y 341 de la Ley 906 de 2004. El proceso adversarial, reconocido como espacio neutral en que las partes contendientes se enfrentan por sacar avante su teoría del caso, limita la discrecionalidad del ejercicio del poder, a partir de la asignación clara de los roles a cada uno de los intervinientes y, precisa, por vía de principios y preceptos el alcance de los derechos y atribuciones con que cuenta cada uno de los participantes en la contienda.

Dentro de esta asignación de roles, al juez le está señalada la misión de resolver de manera independiente e imparcial la contienda en la que en igualdad de condiciones se enfrentan, la Fiscalía, buscando derrotar la impunidad y la defensa, comprometida con la dignidad del acusado y la consecuente materialización de todas las prerrogativas procesales de las que es titular, en ese enfrentamiento oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

Precisamente dentro de dicho plus que incorpora el contenido de “todas las garantías”, de acuerdo con la expresión constitucional, se encuentra el derecho a ser juzgado por el juez natural, principio que se soporta en la triple caracterización de competente, independiente e imparcial. Es por eso que el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004 configuró un proceso de partes, mediado por un juez imparcial, lo que se evidencia entre otros, en: a) el artículo 8 literal “k”, que incorpora como derecho del imputado la imparcialidad del juicio; b) la figura del cambio de radicación (artículo 46 y siguientes); c) el instituto de los impedimentos y recusaciones (artículos 56 y siguientes); d) la posibilidad excepcional de ordenar la reserva de varias actuaciones (artículo 152); e) la acción de revisión originada en decisiones de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos o derecho internacional humanitario (artículo 192.4); f) la prohibición del decreto de pruebas de oficio (artículo 361); g) con la prohibición de utilizar en contra del imputado el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse (artículo 8º literal d); h) la prohibición de que el juez que interviene en función de control de garantías conozca del juicio; etcétera.

Siendo el instituto de los impedimentos un instrumento para garantizar la independencia y la imparcialidad del juez, resulta claro que éste debe ser apartado del caso cuando ya ha participado en el proceso con la intensidad suficiente como para haber comprometido su criterio. Quien promueve este incidente impeditivo invocó como fundamento del mismo la causal contenida en el numeral 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que a la letra señala: “6.

Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Si bien es cierto que el Magistrado ya intervino en la audiencia celebrada el 5 de marzo de 2009 en la que se verificaría la legalidad del preacuerdo, también lo es que no hizo manifestación alguna en relación con la posible responsabilidad penal del imputado CONTRERAS AGUDELO, ni valoración probatoria, ni existió controversia alguna con él, ni nada que pudiera decirse que viciara su imparcialidad, como para justificar que se le aparte de su juzgamiento.

En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha advertido que no siempre que el funcionario judicial haya participado en el proceso, se genera la causal de impedimento, por cuanto la intensidad del compromiso ha de ser tal, que de manera concreta se encuentre en peligro su imparcialidad. Así lo ha explicado: “La expresión “participado”, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).

En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

Lo mismo pude predicarse –mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. 4. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida”.

En este orden la Corte considera que no es procedente separar del juzgamiento de JOHAI CONTRERAS AGUDELO al Magistrado que formula el impedimento por considerar que su intervención en el proceso fue tan corta y limitada que no comprometió su imparcialidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero: Declarar infundado el impedimento propuesto por el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, José Joaquín Urbano Martínez, para conocer del juzgamiento de JOHAY CONTRERAS AGUDELO. 2.

DEVOLVER el proceso al mencionado Magistrado para que continúe con el trámite del proceso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 13 de junio de 2007, radicado 27497.