CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.31507 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.31507 Acta No. 23 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de WILBER BERMUDEZ GARCIA contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI- y la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES –SERVIVARIOS LTDA.-.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a las citadas entidades para que se declare que entre él y el IFI existió un vínculo laboral desde el 1 de junio de 1997 hasta el 10 de abril de 2000, y por lo tanto ostenta la calidad de trabajador oficial. Que se declare que Servivarios Ltda., actuó como intermediaria y no manifestó tal calidad y por ende es responsable solidariamente del pago de las acreencias laborales e indemnizaciones que se le adeudan.

Que se declare que el contrato de trabajo terminó de manera unilateral e injusta por culpa imputable a la entidad empleadora IFI. Como consecuencia de lo anterior se les condene al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a su favor, desde el momento del despido hasta el día en que se hagan efectivos los respectivos pagos.

Al igual que la indemnización moratoria, la sanción por la no consignación de las cesantías acumuladas, la indexación de las sumas dejadas de cancelar, la inscripción y pago de los conceptos de seguridad social por todo el tiempo laborado. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que el IFI es una sociedad de economía mixta del orden nacional.

Entre el IFI y el Gobierno Nacional se suscribió un contrato de concesión de salinas y por ello el IFI creó un organismo para desarrollar la explotación de las salinas. Agregó, que a partir del mes de junio de 1997 fue vinculado por Servivarios Ltda., para prestar sus servicios como trabajador en misión en el IFI – Concesión Salinas de Manaure – Guajira, desempeñándose como supervisor, sin solución de continuidad hasta el momento del despido el día 10 de abril de 2000.

En ese momento devengaba la suma de $442.972 mensual como sueldo básico y un promedio salarial con las horas extras de $548.012 mensuales. Considera que la relación de trabajo inicialmente pactada con la empresa Servivarios Ltda., se ha desnaturalizado pues el IFI no está facultado por la ley para contratar personal en misión por más de seis meses prorrogables, teniendo en cuenta que laboró más de 34 meses sin solución de continuidad.

Como consecuencia de lo anterior se configuró un contrato de trabajo a término indefinido con el IFI, y Servivarios Ltda., pasó a ser un simple intermediario y deudor solidario de las acreencias laborales. Precisó que prestó sus servicios de manera personal y bajo la continuada subordinación del IFI, la que se manifestó en el cumplimiento de un horario, recibía ordenes de los jefes inmediatos, estaba sometido al régimen interno del IFI Concesión Salinas, por lo tanto ostenta la calidad de trabajador oficial.

No se le afilió a fondo de pensiones, no se le han cancelado sus acreencias laborales, no se le hizo entrega de la dotación de calzado y vestido de labor. Agotó la vía gubernativa. El demandado IFI negó los hechos, manifestó que el actor laboró para Servivarios Ltda., la que le canceló oportunamente todos los valores y conceptos a los que estaba obligada.

Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica. La demandada Servivarios Ltda, negó los hechos en la forma en que están redactados, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica.

Mediante sentencia del 16 de marzo de 2004 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha, declaró que entre el demandante y el IFI Concesiones de Salinas no existió contrato de trabajo alguno. Declaró que entre el actor y Servivarios Ltda., se suscribieron varios contratos de trabajo por el término de la realización de la obra o labor terminada.

Declaró probadas las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, y como consecuencia absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por la apoderada del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en sentencia del 25 de febrero del 2005, confirmó en su integridad el fallo del juzgado.

El Tribunal, luego de referirse a los artículos 71, 74 y 77 de la ley 50 de 1990, y con fundamento en los contratos de trabajo visibles a folios 68, 69 y 70, señaló que el actor se comprometió con la empresa de servicios temporales a desempeñar las funciones de supervisor de acuerdo con las instrucciones impartidas por el empleador o por el establecimiento al cual ha sido asignado, por el tiempo estrictamente necesario solicitado al patrono por el usuario, asumiendo el empleador la obligación de cancelarle la remuneración por la labor contratada al igual que el pago de las prestaciones sociales.

Por lo anterior dedujo que para todos los efectos legales, la empresa de servicios temporales es la empleadora del actor y se hace responsable del pago de los derechos laborales, incluso de la salud ocupacional. Aclaró, que el hecho de que la prestación del servicio hubiese superado el plazo y la prorroga a que se refiere el ordinal 3° del artículo 77 de la ley 50 de 1990, no lo convierte en servidor público, ni hace ineficaz las cláusulas contractuales, pues la ley no prevé tales efectos en estos casos.

Además de las sanciones administrativas, la usuaria sería responsable solidariamente de las acreencias laborales de los empelados en misión. Concluyó con apoyo en el material probatorio, que no se puede predicar responsabilidad solidaria del IFI con Servivarios Ltda, por las obligaciones laborales a favor del demandante. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “4.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendo con los cargos formulados la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada. En sede de instancia solicito se Revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, y se despachen favorablemente las pretensiones invocadas en la demanda, proveyendo sobre costas como en derecho corresponda.

CAUSAL DE CASACIÓN Con fundamento en la causal primera de casación laboral, violación de la Ley sustancial, consagrada en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Art. 64 del Decreto 528 de 1.964 y 7. de la Ley 16 de 1.969, formulo la siguiente acusación: 6.1. Cargo Primero: La Sentencia acusada viola directamente la ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA de los artículos 71, 72, 77 de la ley 5° de 1.990, modificado por el parágrafo único del art. 13 del DR. 24 de 1.998, modificado por el artículo 2 del DR. 503 de 1.998, art. 2 DR. 1707/91, en relación con los artículos 2, II y 17 de la ley 6ta de 1.945, Art. 1° Decreto 797/49, artículos 1, 2, 3 y 20 del DR 2127/45, artículo 27 del Decreto 3118/68, Art. 45 del Decreto. 1045/78, Art. 32 Decreto 1045/78, Art. 51 Decreto 1848/69.

Art. 8 Decreto 1045/78, Art. 43 Decreto 1848/69, Art. 24 y z8 del Decreto 1045/78.” La censura comienza por anotar que para los fines del ataque admite los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, entre ellos, que el demandante fue vinculado al IFI CONCESIÓN SALINAS como trabajador en misión, suministrado por la empresa de servicios temporales SERVIVARIOS LTDA., que fue vinculado mediante contratos de trabajo sucesivos, sin solución de continuidad, durante el periodo comprendido entre el día 1 de junio de 1997 y el 10 de abril de 2000, desempeñándose siempre como Supervisor.

Posteriormente cita textualmente un aparte de la sentencia recurrida para sostener que el Tribunal no encontró probado que la relación laboral entre el demandante y el IFI CONCESIÓN DE SALINAS hubiere sido regulada por contrato de trabajo, para argumentar que esa Corporación apoyó su decisión en la interpretación errónea del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 al entender que el empleador podía exceder los parámetros del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 al establecer que la contratación del actor como trabajador en misión por más de seis (6) meses prorrogables por otros seis (6) meses, desempeñándose en la misma actividad para la misma empresa usuaria, esto es, para el IFI CONCESIÓN DE SALINAS, no lo convierte en servidor directo de la empresa.

En opinión de la impugnación debe entenderse que si existe una contratación de personal en misión que no se encuentre dentro de los parámetros del mencionado 77, tal trasgresión genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, lo cual se puede presentar porque la empresa de servicios temporales no cumpla con los requisitos exigidos por la Ley 50 de 1990, para efecto de su existencia y desarrollo de su objeto social ó porque la contratación del trabajador en misión exceda los parámetros de la ley, por cuanto la usuaria está autorizada legalmente para contratar trabajadores en misión por seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más para desarrollar una actividad.

A continuación, transcribe los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, para resaltar que la contratación que exceda los límites señalados en la Ley 50 de 1990 conllevaría a una contratación fraudulenta, o en todo caso contra mandato legal expreso, evento en el cual la empresa usuaria pasaría a ser el empleador directo del trabajador y la empresa de servicios temporales una deudora solidaria de las acreencias laborales que soporte la presunta empresa usuaria a favor del trabajador, criterio que soporta con la cita de apartes de la sentencia de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435.

Anotado lo anterior dice que en este asunto se transgredió el mencionado artículo 77 de la ley 50/90, pues como la empresa usuaria excedió el término de contratación de WILBER BERMUDEZ GARCIA como trabajador en misión, en tanto fue contratado por más de treinta y cuatro (34) meses sin solución de continuidad para que se desempeñara como Supervisor, dio lugar a que no fuera una contratación temporal para devenir en una con vocación de permanencia; de manera que esa entidad oficial deberá soportar la carga no solo de las sanciones administrativas, sino las consecuencias de la contratación ilegal o simulada, de allí que al exceder los límites establecidos en la citada norma, se colige que el trabajador tuvo al IFI como a su verdadero empleador, el que deberá cancelarle las prestaciones sociales de acuerdo a lo que establece la ley, para este caso, que son las propias de los trabajadores oficiales por la naturaleza jurídica de esta entidad.

Agrega, que las normas que regulan las relaciones laborales de los trabajadores tanto privados como oficiales, son de orden público y de obligatorio acatamiento y no se puede permitir que un empleador viole las normas aplicables a sus servidores, valiéndose de contrataciones ilegales, fraudulentas o simuladas. “6.2. Cargo Segundo: La Sentencia acusada viola indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 71, 72, 77 de la ley o de I.990, modificado por el parágrafo único del art. 13 del DR. 24 de 1.998, modificado por el artículo z del DR. 503 de 1.998, art. 2 DR. 1707/91, en relación con los artículos Q, II y 17 de la ley 6ta de 1.945, artículos 1, 2, 3 y 20 del DR 2127/45, artículo 27 del Decreto 3118/68, Art. 45 del Decreto. 1045/78, Art. 32 Decreto 1045/78, Art. 51 Decreto 1848/69.

Art. 8 Decreto 1045/78, Art. 43 Decreto 1848/69, Art. 24 y 28 del Decreto 1045/78, Art. 12 Decreto 797/49, Art. 5 de la CP., infracción que ha cometido el Honorable Tribunal al haber incurrido en errores de hecho manifiestos al apreciar erróneamente pruebas documentales aportadas al proceso. Los errores de hecho manifiestos en que ha incurrido el Ad Quem y que lo indujeron a la violación de la ley sustancial en la modalidad indicada fueron los siguientes: Primero: Haber dado por demostrado, no estándolo, que WILBER BERMUDEZ GAARCIAS (sic) no ostentó la calidad de trabajador directa del IFI CONCESION DE SALINAS.

Segundo: No haber dado por demostrado, estándolo, que WILBER BERMUDEZ GARCIA ostentó la calidad de trabajador directo del IFI CONCESIÓN DE SALINAS Tercero: No haber dado por demostrado, estándolo, que el IFI CONCESION DE SALINAS utilizó a la empresa de servicios temporales “SERVIVARIOS LTDA” para esconder su verdadera relación laboral como empleador directo del actor.

Cuarto: Haber dado por demostrado, no estándolo, que el demandante durante la vigencia de la relación laboral con el IFI CONCESION DE SALINAS ostentó la calidad de trabajador en misión.” En la demostración del cargo sostiene que los errores de hecho fueron fruto de la errónea valoración de los documentos acercados al proceso que contienen los diferentes contratos de trabajo suscritos por el demandante con la empresa de servicios temporales Servivarios Ltda., lo que lo llevó a desconocer la vinculación directa de la actora con el IFI Concesión de Salinas.

Es decir, que le dio valor a cada uno de los contratos de manera individual pero, no vio la continuidad que se desprende al valorarlos en su conjunto, desconociendo la primacía de la realidad. “6.3.Tercer Cargo: La sentencia acusada viola directamente en la modalidad de aplicación indebida, los artículo 71,74 y 77 de Ley 50 de 1.990, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 1,2,3,4,5,6,7,11,18 y 20 del Decreto 2127 de 1.945, Reglamentario de la Ley 6 de 1.945 en relación a los artículos 1°, 17, 36 de la Ley 6 de 1.945 artículo 27 del Decreto 3118/68, Art. 45 del Decreto. 1045/78, Art. 32 Decreto 1045/78, Art. 51 Decreto 1848/69.

Art. 8 Decreto 1045/78, Art. 43 Decreto 1848/69, Art. 24 y 28 del Decreto 1045/78, Art. 1° Decreto 797/49 La acusación después de aceptar los soportes fácticos de la decisión atacada anota que la equivocación del juzgador ad quem consistió en aplicar indebidamente los artículos 71,74 y 77 de la Ley 50 de 1.990, para sostener que dicha ley no prevé ningún efecto, diferente a las sanciones administrativas, para cuando una empresa temporal y una usuaria de sus servicios realicen un contrato que viole los objetivos y límites fijados por la Ley 50 de 1990.

En síntesis sostiene que el Tribunal concluyó que si una empresa de servicios temporales contrata con una usuaria el suministro de trabajadores en misión para actividades diferentes a las establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 ó excede el límite temporal de seis (6) meses, más la prórroga, en la prestación de dichos servicios, no existe ninguna consecuencia legal, diferente a las administrativas, que sancione al usuario y a la empresa de servicios temporales que realice la contratación ilegal.

Considera la impugnación que la validez del contrato entre una empresa de servicios y una empresa usuaria depende del cumplimiento estricto de los requisitos y límites que señalan las normas del trabajo. Pues sólo ante el cumplimiento de dichos requisitos se debe entender que el contrato de los llamados trabajadores en misión se rige por las normas pertinentes de la Ley 50 de 1990.

En ese orden de ideas encuentra que en caso de ser ineficaz el contrato de la empresa de servicios temporales con la usuaria, los trabajadores en misión pasan a ser trabajadores directos de la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales pasa a ser una intermediaria con responsabilidad solidaria. En apoyo de su aseveración cita la sentencia de esta Sala del 24 de abril de 1997, radicación 9435.

Posteriormente expresa que de acuerdo con el criterio jurisprudencial citado se desprende que sí existe una sanción legal diferente de las sanciones administrativas para cuando el contrato que realice una EST y una empresa usuaria exceda los límites legales, como es, la ineficacia de la contratación entre las dos entidades y, además, la responsabilidad directa del supuesto usuario con respecto a las acreencias laborales de los trabajadores, así como a las sanciones e indemnizaciones.

Finalmente, resalta, que existen diferencias sustanciales entre el régimen prestacional de los trabajadores oficiales y el establecido para los trabajadores en misión. Esa diferencia, es lo que hace que las empresas usuarias contraten en forma ilegal y fraudulenta servicios con las empresas de servicios temporales, para evitar la carga prestacional.

No hubo escrito de oposición por parte de ninguna de las demandadas. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que el tema objeto del presente proceso ya fue estudiado y decidido por esta Corporación, dentro de un proceso contra los mismos demandados y con hechos similares, es procedente remitirnos a lo dicho en esa ocasión “En los cargos que se examinan conjuntamente se plantea, en síntesis, que la superación del término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, apoyado en razonamientos coincidentes expuestos en sentencia de 24 de abril de1997, radicación 9435.

Bajo el contexto enunciado, en opinión de la acusación le corresponde en este caso al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI –CONCESIÓN SALINAS- cancelar a la accionante las prestaciones sociales propias de los trabajadores oficiales. Planteamiento que resulta acorde con el criterio doctrinal sentado en la sentencia citada relativo a que frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador.

Ello es así, en tanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S.del T; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales.

Es éste entonces el sentido del criterio doctrinal expuesto en la sentencia rememorada, de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435, donde específicamente se dijo, lo siguiente: “ Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T. Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones”.

Bajo los derroteros trazados, en la decisión jurisprudencial aludida, claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos.

Demuestra entonces la acusación que el juzgador de segundo grado se equivocó al considerar que en este caso la contravención del plazo y la prórroga a que se refiere el ordinal 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 no determina que a la demandante se aplique el régimen propio de los trabajadores oficiales. Próspera en consecuencia la acusación. Por tanto se casará la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.” (Rad. 25717 – 22 de febrero de 2006).

Con apoyo en lo trascrito, con plena aplicación al presente caso, prosperan los cargos. La Corte para mejor proveer en instancia, con respecto a las pretensiones de la parte actora, solicitará a la Superintendencia Financiera certificación sobre la participación accionaria del Estado en el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI “EN LIQUIDACIÓN”, durante el período comprendido del 1 de junio de 1997 hasta el 10 de abril de 2000.

Igualmente se oficiará a la sociedad SERVIVARIOS LTDA. para que haga llegar a ésta corporación los comprobantes de pago que haya hecho al señor WILBER BERMUDEZ GARCIA, por concepto de salarios, primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantía, sus intereses, auxilio de transporte y suministro de calzado y vestido de labor; así como de los aportes a la seguridad social y a la caja de compensación a que estén afiliados sus trabajadores.

También se oficiará al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI “EN LIQUIDACIÓN” para que informe, en caso de que tenga documentación referente, las acreencias sufragadas por la sociedad SERVIVARIOS LTDA. al actor, por concepto de salarios y prestaciones sociales; como también de aportes a la seguridad social y caja de compensación que haya efectuado esa sociedad.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia de 25 de febrero de 2005, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, en el proceso adelantado por WILBER BERMUDEZ GARCIA contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS y la sociedad SERVIVARIOS LTDA. Para mejor proveer en instancia se dispone que por secretaría se libren los oficios ordenados, en la forma antes indicada.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria