21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31504 Fallo de Instancia Dichel Graciela Cantor vs ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Radicación No. 31504 Acta No.01 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia de instancia en el proceso promovido por DICHEL GRACIELA CANTOR RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2008, esta Sala de la Corte casó el fallo proferido el 1 de septiembre de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el referido juicio. Para mejor proveer se dispuso librar oficio a la entidad demandada a fin de que certificara, uno por uno, los contratos denominados de prestación de servicios, suscritos con esa entidad por la demandante, el valor total de cada uno y su tiempo de duración. Como ya se recibió la información requerida se proferirá la decisión de reemplazo previas las siguientes CONSIDERACIONES DE INSTANCIA El fundamento para casar la decisión del Tribunal estribó en: “Es clara, entonces, la equivocación en que incurrió el Tribunal, pues, en lo que respecta a las condenas impuestas por el a quo, no podía entrar a verificar la base salarial de que éste se valió para cuantificarlas, pues, conforme lo dispone el artículo 66 A del C. P. del T., “La sentencia de segunda instancia… deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, por lo que ha debido limitar el estudio de la apelación de la demandada a verificar la existencia o no de la relación laboral, y como quiera que, según se dejó visto, llegó a la conclusión de que “…existió un verdadero contrato de trabajo, disfrazado como orden de prestación de servicios bajo el imperio de la Ley 80 de 1993.”, ha debido mantener lo decidido por el juez de primer grado que no fue objeto de cuestionamiento”.

Recurso de apelación de la parte demandada.- Está encaminado únicamente a desvirtuar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, por lo que bastan las anteriores consideraciones hechas en sede de casación para desestimar la impugnación, pues, como se dijo allí, no quedaba otra opción al Tribunal que confirmar por este aspecto las condenas impuestas por el a quo, toda vez que, como lo estimó como fundamento de su decisión, sin que lo desvirtuara el recurrente, “…las declaraciones, tal como se han reseñado en esta sentencia, llevan a la obligatoria conclusión de que existió un verdadero contrato de trabajo, disfrazado como orden de prestación de servicios bajo el imperio de la Ley 80 de 1993.” Recurso de apelación de la parte demandante.- De acuerdo con el memorial de impugnación que obra a folios 404 a 416, en un primer aspecto requiere la nivelación salarial con los médicos de planta del ISS, para lo cual solicita “…se oficie al ISS, para que realicen las liquidaciones pertinentes que se pagaron a un médico de planta en esas fechas y con base en el salario estipulado para ellos se pague las prestaciones de la Ley, de trabajo suplementario y convención colectiva de trabajadores.”, no obstante, además que no se pidió en la demanda inicial diferencia salarial alguna por nivelación salarial, no es el recurso de apelación la oportunidad para pedir pruebas dentro del proceso, por lo que esta pretensión se denegará. En segundo lugar solicita el recurrente se conceda “…la existencia del vínculo laboral desde el mismo momento en que la actora entró a laborar al ISS, es decir, desde el (1) primero de septiembre de 1993 hasta el (30) treinta de septiembre de 2000.” Uno de los fundamentos de la decisión del Tribunal fue el de que la relación entre las partes se dio sin interrupción, al menos, desde el 30 de octubre de 1996, conforme a certificación que obra a folio 354.

Fecha que será la que se tendrá en cuenta como extremo inicial, por ser la correspondiente al extremo inicial del último contrato ejecutado entre las partes. Reintegro aportes a seguridad social.- No demostró la demandante que hubiere hecho aportes a la seguridad social ni, menos, cuál fue su cuantía, para poder determinar la proporción que correspondía efectuar al empleador y que es la que se solicita en la demanda.

Se confirmará la absolutoria del a quo Prima de Vacaciones.- En la apelación se refiere a la convencional, para señalar que no se encuentra prescrita como lo dedujo el a quo y debe liquidarse conforme a un tiempo de servicio de 8 años. La convención colectiva de trabajo con vigencia entre el 1 de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999 (fls. 176 – 304), no tiene fecha de suscripción (fl. 248), por lo que, conforme a jurisprudencia de esta Sala, resulta imposible verificar su depósito oportuno ante la autoridades trabajo para que tenga validez.

No obstante, la convención colectiva con vigencia entre el 1 de noviembre de 1994 y 31 de octubre de 1996 (fls. 118 – 171), en su artículo 23, establece una tabla de los trabajadores que tienen derecho a la prima de vacaciones, que tengan un tiempo de servicios que oscila entre los 5 y los 20 años. Como quiera que, según se dejó sentado, los extremos de la relación laboral de la demandante se cuentan entre el 30 de octubre de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, no reúne el tiempo mínimo necesario para acceder a este derecho, por lo que se confirmará la absolutoria del a quo.

Prima de navidad.- De acuerdo con el artículo 11 del Dec. 3135/68, modificado por los art.s. 1° del Dec. 3148 del mismo año y 51 del D.R. 1848/69, tiene derecho, por concepto de prima de navidad, a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional al tiempo servido, a razón de una doceava por cada mes completo, con base en el salario que corresponda al 30 de noviembre de cada año. Es de advertir que, como la reclamación administrativa fue presentada al ISS el 5 de octubre 2001 (fl. 6), se encuentran prescritos los créditos causados con anterioridad a esa misma fecha del año 1998.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo devengado por la actora, según certificación aportada por la demandada a folio 93 del cuaderno de la Corte, para el año 1998, le correspondería una prima de navidad de $1.290.750.00; para el año de 1999 de $1.484.250.00; y para el año 2000, una proporcional de $1.113.187.5. En consecuencia se revocará la absolutoria del a quo por este concepto y se condenará por las sumas indicadas.

Prima de servicios legal.- No hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que las del Decreto 1045 de 1978 no contemplan la prima de servicios. Por consiguiente se confirmará la absolutoria del a quo.

Vacaciones.- Teniendo en cuenta que, según se dijo, el extremo inicial del último contrato de trabajo ejecutado entre las partes se dio el 30 de octubre de 1996, tendría derecho la trabajadora al disfrute de vacaciones por el primer año de servicios corrido hasta el 30 de octubre de 1997, dentro del año siguiente, esto es, hasta la misma fecha de 1998, por lo que su derecho no estaría prescrito por este primer período, teniendo en cuenta que la prescripción se presenta por los créditos causados con anterioridad al 5 de octubre de ese año. Le corresponde a la demandante por este período, atendiendo su ingreso en el año de 1998 (fl. 93 cdno. de la Corte), $645.375.00 equivalentes a 15 días de salario.

Por el año subsiguiente, teniendo en cuenta que el a quo liquidó esta pretensión a partir del 2 de septiembre de 1998, se le debe liquidar proporcionalmente a la trabajadora el tiempo transcurrido entre el 31 de octubre de 1997 y el 1 de septiembre de 1998, no prescrito, lo que arroja, una cifra de $680.281.25. En consecuencia, se modificará la condena impuesta por el a quo, por vacaciones, en el literal C, del ordinal segundo, de la parte resolutiva de su fallo, para adicionarla con las anteriores cifras.

Trabajo Suplementario.- La documentación de folios 378 a 403 no puede ser tenida en cuenta por cuanto fue aportada extemporáneamente al proceso, y no fue decretada por los jueces de instancia. En cuanto a los documentos aportados con la demanda a folios 26 a 30, se tiene que, salvo el de folio 26, no se encuentran suscritos por la parte contra quien se oponen, ni han sido aceptados expresamente por ésta, por lo que al tenor del artículo 269 del C. P. C., no podrán ser tenidos en cuenta.

El de folio 26, aunque está suscrito por el Jefe del Departamento de Personal, se refiere al horario de octubre de 1997, por lo que cualquier reclamación respecto de él, se encuentra prescrita. En iguales circunstancias se encuentran los de folios 62 a 64, aportados con la adición a la demanda, por lo que tampoco pueden ser apreciados. En consecuencia, se confirmará la decisión absolutoria de primer grado, por no existir prueba idónea que demuestre el trabajo suplementario o en dominicales y festivos, realmente laborado por la actora.

Indemnización por Despido Injusto.- Respecto a esta pretensión tiene dicho la Sala que corresponde al trabajador demostrar el hecho del despido, esto es, que el rompimiento de la relación contractual obedeció a decisión unilateral del empleador, y ya corresponderá a éste demostrar las justas causas que aduzca como justificación de su decisión. No aparece en el expediente prueba alguna que acredite que el rompimiento contractual obedeció a iniciativa del empleador, por lo que no cumplió la demandante con su carga probatoria.

En consecuencia se confirmará la decisión absolutoria del a quo. A los anteriores puntos se contrae el recurso de apelación de la parte actora. Las costas en primera y segunda instancia, estarán a cargo de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, actuando en sede de instancia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFICAR el literal C) del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2004 por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, en el sentido de fijar la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL, NOVECIENTOS SEIS PESOS, CON VEINTICINCO CENTAVOS ($2.809.906.25) por concepto de vacaciones; ADICIONAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la mencionada sentencia para condenar a la demandada a pagar a la actora, la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL, CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($3.888.187.50), por concepto de de prima de navidad;

CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13