31494(12-12-07) — Corte Suprema

31494(12-12-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - Las leyes sociales no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores Tesis: «Le asiste razón al opositor en cuanto a que efectivamente el Decreto 3800 de 2003 fue expedido el 29 de diciembre de 2003 (Diario Oficial 45.416 del 30 de diciembre de 2003), lo que indica que esta norma no estaba llamada a resolver la controversia planteada toda vez que la adquisición del estatus de pensionado e incluso el reconocimiento pensional fueron anteriores a esa fecha. En esas condiciones, no puede imputarse al ad quem haberse rebelado o dejado de aplicar esa disposición, cuando es más que evidente que no estaba obligado a ello dado que los textos legales solamente obligan desde su promulgación, publicación o desde el momento en que así lo señale la autoridad normativa que crea el texto legal. En todo caso, el artículo 6º del citado decreto señala con total claridad que rige a partir de su publicación. Y si a ello se aúna que las normas laborales, y por supuesto las de seguridad social, no tienen efecto retroactivo y por lo mismo no afectan situaciones consumadas o definidas conforme a leyes anteriores, como lo dice el artículo 16 del C. S. del T., resulta que el cargo carece de asidero. Es suficiente lo dicho para desestimar el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «El reproche del recurrente consiste, en síntesis, en endilgarle al Tribunal haber distorsionado el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que en la expresión “monto de la pensión” debe entenderse incluido el ingreso base de liquidación, con lo que desconoció que según reiterados pronunciamientos de esta Corporación aquella locución se circunscribe exclusivamente al porcentaje con que debe liquidarse la pensión y no el IBL, que no hace parte del régimen de transición. Ocurre, sin embargo, que el verdadero sustento del Tribunal para liquidar la pensión de la demandante con base en los parámetros señalados en el Decreto Ley 546 de 1971, fue la consideración de que por tratarse, el de los servidores de la rama judicial y del ministerio público, de un régimen especial de pensiones “se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes”, de modo “que el ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiera omitido el señalamiento de la base reguladora”, como lo asentó la sentencia de la Corte Constitucional que el fallo acusado reprodujo para justificar su decisión, argumento que el cargo no rebate y que no puede la Sala estudiar de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario y la exigencia de que el recurso de casación de ser completo en su desarrollo, a lo cual se suma que la Corte no puede estudiar un cargo desde una perspectiva diferente a la propuesta por el recurrente, aunque el tema tratado por el juzgador gire alrededor de la misma norma sustantiva. En consecuencia, el recurrente deja incólume el real fundamento del fallo acusado y se centra en criticar una exégesis que, en estricto sentido, el juzgador no realizó. En consecuencia, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido CONSIDERACIONES I:: Le asiste razón al opositor en cuanto a que efectivamente el Decreto 3800 de 2003 fue expedido el 29 de diciembre de 2003 (Diario Oficial 45.416 del 30 de diciembre de 2003), lo que indica que esta norma no estaba llamada a resolver la controversia planteada toda vez que la adquisición del estatus de pensionado e incluso el reconocimiento pensional fueron anteriores a esa fecha. En esas condiciones, no puede imputarse al ad quem haberse rebelado o dejado de aplicar esa disposición, cuando es más que evidente que no estaba obligado a ello dado que los textos legales solamente obligan desde su promulgación, publicación o desde el momento en que así lo señale la autoridad normativa que crea el texto legal. En todo caso, el artículo 6º del citado decreto señala con total claridad que rige a partir de su publicación. Y si a ello se aúna que las normas laborales, y por supuesto las de seguridad social, no tienen efecto retroactivo y por lo mismo no afectan situaciones consumadas o definidas conforme a leyes anteriores, como lo dice el artículo 16 del C. S. del T., resulta que el cargo carece de asidero. Es suficiente lo dicho para desestimar el cargo. CONSIDERACIONES II:: El reproche del recurrente consiste, en síntesis, en endilgarle al Tribunal haber distorsionado el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que en la expresión “monto de la pensión” debe entenderse incluido el ingreso base de liquidación, con lo que desconoció que según reiterados pronunciamientos de esta Corporación aquella locución se circunscribe exclusivamente al porcentaje con que debe liquidarse la pensión y no el IBL, que no hace parte del régimen de transición. Ocurre, sin embargo, que el verdadero sustento del Tribunal para liquidar la pensión de la demandante con base en los parámetros señalados en el Decreto Ley 546 de 1971, fue la consideración de que por tratarse, el de los servidores de la rama judicial y del ministerio público, de un régimen especial de pensiones “se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes”, de modo “que el ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiera omitido el señalamiento de la base reguladora”, como lo asentó la sentencia de la Corte Constitucional que el fallo acusado reprodujo para justificar su decisión, argumento que el cargo no rebate y que no puede la Sala estudiar de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario y la exigencia de que el recurso de casación de ser completo en su desarrollo, a lo cual se suma que la Corte no puede estudiar un cargo desde una perspectiva diferente a la propuesta por el recurrente, aunque el tema tratado por el juzgador gire alrededor de la misma norma sustantiva. En consecuencia, el recurrente deja incólume el real fundamento del fallo acusado y se centra en criticar una exégesis que, en estricto sentido, el juzgador no realizó. En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso son de cuenta de la parte que lo pierde.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31494 ISS Vs. LUCY JIMÉNEZ DELGADO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad No. 31494 Acta No.96 Bogotá DC., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 25 de octubre de 2006, dentro del proceso ordinario seguido por LUCY JIMÉNEZ DELGADO a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Ante el Tribunal Administrativo del Quindío la demandante promovió el proceso con el fin de obtener la liquidación correcta de la pensión mensual vitalicia de vejez y se le pagaran los reajustes correspondientes, así como la indexación de las condenas. La Corporación a la que se presentó la demanda, se declaró carente de jurisdicción y mediante auto del 17 de septiembre de 2004 la envió a los jueces laborales del circuito de Armenia, correspondiéndole al primero, despacho que también se declaró “incompetente” y promovió la colisión correspondiente enviando el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirimiera el conflicto.

Esta entidad asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Primero Laboral de Armenia, el cual, al avocar el trámite del proceso, inadmitió la demanda por considerar que la misma no cumplía los requisitos legales por haber sido presentada atendiendo las disposiciones del Código Contencioso Administrativo y ordenó su corrección, mandato que cumplió la demandante y, en tal sentido, manifestó en el nuevo libelo que pretendía que se ordenara la reliquidación de la pensión otorgada por el ISS, para que se dispusiera que su cuantía era de $6.478.900.87, el pago de las diferencias adeudadas, la indexación y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sustento de sus pretensiones, expuso que el ISS Seccional Armenia le reconoció, mediante Resolución No 1538 del 17 de septiembre de 2003, pensión de vejez o jubilación en cuantía de $2.855.480.oo, a partir del 1º de septiembre del citado año; dicha resolución reconoce que adquirió el estatus de pensionada por haber cumplido 50 años de edad y más de 20 de servicios en la rama judicial y que además le era aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; interpuso recurso de apelación contra el acto que le reconoció la pensión sin que la entidad demandada se pronunciara sobre el mismo.

En la contestación del libelo el Instituto de Seguros Sociales admitió los hechos relatados por la actora, aunque aclaró que ésta escogió el régimen de ahorro individual (AFP Porvenir) a partir del 1º de agosto de 1995 y estuvo en él hasta el 1º de diciembre de 2003; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de improcedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación con el ingreso base solicitado, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y culpa exclusiva de los empleadores para el caso que hubieran omitido factores salariales al pagar los respectivos aportes al riesgo de pensión. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia de 7 de julio de 2006, condenó al ISS a pagar a la demandante una pensión de $6.206.675.oo mensuales y la suma de $133.754.562.11 por las diferencias adeudadas, más $8.695.818.40 a título de indexación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación propuesto por el demandado conoció la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Armenia la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó en su totalidad el fallo del juzgado.

El Tribunal señaló que de la Resolución No 1538 de 2003 (folio 12 y ss) se desprende que el ISS reconoció pensión de vejez o jubilación a la actora, lo que hace innecesario verificar el cumplimiento de los requisitos legales pues el referido acto lo admite, así como también informa el traslado de la trabajadora al régimen de ahorro individual a partir del 1º de agosto de 1995, donde permaneció hasta el 1º de abril de 2002, cuando retornó al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.

Seguidamente copió el aparte pertinente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y encontró que dada la fecha de nacimiento de la actora, el 26 de noviembre de 1951, es beneficiaria del régimen de transición que contempla dicha norma y por ende el régimen anterior que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión es el especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, cuyo artículo 6º prevé la edad de 50 años para que las mujeres se pensionen, siempre que hayan servido por lo menos 10 años a la rama judicial o al ministerio público o en ambas actividades, y su pensión será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas.

Luego, afirmó, que la demandante tiene derecho a reclamar su pensión de jubilación con fundamento en la norma mencionada. Explicó que no es de recibo el argumento del ISS relacionado con la pérdida del régimen de transición de la actora debido a que el ahorro de la cuenta individual no guarda consonancia con los rendimientos que hubiera obtenido en el fondo público que él administra, de conformidad con el numeral 3º literales a y b del Decreto 3800 de 2003 que exige que el aspirante a la pensión de vejez que se cambie al régimen de prima media con prestación definida traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual y que dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente en caso de que hubiera permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último, porque esa equiparación es imprecisa habida cuenta de que cuando se habla de fondos privados la pensión se edifica con una cuantiosa suma de dinero que reposa en una cuenta de ahorro individual, mientras que en los fondos de naturaleza pública el fundamento se encuentra en las semanas de cotización. Adujo que si en gracia de discusión se aceptara la existencia de la variabilidad expuesta por el ISS cuando dice que el valor acumulado sobre las cotizaciones hechas a Porvenir S. A. entre septiembre de 1995 y noviembre de 2002 debió ser de $71.285.702.oo y no de $70.915.668.oo, esa diferencia no puede hacer nugatorio el derecho a la aplicación del régimen de transición y menos aun frustrar el derecho a la pensión de jubilación, toda vez que como bien lo señaló al a quo, es asunto ya decantado por la H. Corte Constitucional a través de su sentencia C–789 de 2002, que quienes se trasladaron a los fondos privados recuperaron el régimen de transición. Destaca que la exigencia de la igualdad entre las sumas de dinero ya indicadas, se constituye para la peticionaria de la pensión en una nueva exigencia, que por cierto desvanece la figura del beneficio transicional, por ende esta discrepancia debe ventilarse entre el ISS y el fondo ya citado, siendo precisamente el ISS como última entidad a la que estuvo afiliada la demandante la que debe desplegar toda su actividad administrativa para que no se desconozca la pensión a la cual ya se tenía derecho, dado que por ser beneficiaria del régimen de transición únicamente le corresponde completar el tiempo de servicios y la edad exigidos en el Decreto 546 de 1971.

Manifiesta que tampoco son de recibo los cuestionamientos del ISS en relación con el ingreso base de liquidación deducido por el a quo para liquidar la pensión, porque es menester tener presente dos situaciones favorables para la actora, como son la de ser beneficiaria del régimen de transición y la de que el régimen que debe aplicársele es el del Decreto 546 de 1971, que es de los denominados especiales, el cual dispone como monto de la prestación el 75% de la asignación salarial mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios, de suerte que el IBL no puede variarse de ninguna manera pues si se fraccionara el precepto que lo consagra, el régimen perdería la esencia de beneficio, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia T – 169 del 27 de febrero de 2003 y lo reafirmó el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en sentencia del 24 de marzo de 2004, de las cuales transcribe algunos fragmentos.

En cuanto a los factores salariales que deben colacionarse para obtener el IBL, el Tribunal estimó que no puede pretenderse que además de haber reunido los requisitos mínimos contemplados en el régimen especial para los servidores de la rama judicial (Decreto Ley 546 de 1971), se le modifiquen los conceptos salariales ya fijados por el Decreto 717 de 1978, pues si bien el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció unos conceptos salariales para liquidar las pensiones, debe tenerse en cuenta que el derecho pensional bajo estudio surgió de la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Estado, circunstancia que legitima al operador jurídico para aplicar el principio de favorabilidad previsto en el artículo 21 del C. S. T., tal como procedió el a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación de ese fallo, para que en instancia revoque el del juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones del libelo. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente; se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Por la vía directa, denuncia la infracción directa de los artículo 3º, literales a y b del Decreto 3800 de 2003 y 230 de la Constitución Nacional, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Decreto 546 de 1971. Para demostrar el error, el recurrente dice que el Tribunal se rebeló en forma expresa contra la norma señalada en la proposición jurídica, para acceder a las pretensiones de la demanda inicial con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, y para el efecto trascribe los apartes pertinentes del fallo acusado y de los salvamentos de voto a las sentencias de fechas 5 de julio de 2005, radicado 24280 y 14 de julio del mismo año, radicado 25090.

El opositor aduce que el Decreto 3800 empezó a regir el 29 de diciembre de 2003, esto es, con posterioridad a la adquisición de la demandante de su estatus pensional, que lo fue el 26 de noviembre de 2001, cuando cumplió 50 años de edad y había superado los 20 de servicio, todos ellos en la rama judicial, aparte de que el reconocimiento fue el 1 de septiembre de 2003, también anterior a la fecha de expedición del citado decreto.

SE CONSIDERA Le asiste razón al opositor en cuanto a que efectivamente el Decreto 3800 de 2003 fue expedido el 29 de diciembre de 2003 (Diario Oficial 45.416 del 30 de diciembre de 2003), lo que indica que esta norma no estaba llamada a resolver la controversia planteada toda vez que la adquisición del estatus de pensionado e incluso el reconocimiento pensional fueron anteriores a esa fecha.

En esas condiciones, no puede imputarse al ad quem haberse rebelado o dejado de aplicar esa disposición, cuando es más que evidente que no estaba obligado a ello dado que los textos legales solamente obligan desde su promulgación, publicación o desde el momento en que así lo señale la autoridad normativa que crea el texto legal. En todo caso, el artículo 6º del citado decreto señala con total claridad que rige a partir de su publicación. Y si a ello se aúna que las normas laborales, y por supuesto las de seguridad social, no tienen efecto retroactivo y por lo mismo no afectan situaciones consumadas o definidas conforme a leyes anteriores, como lo dice el artículo 16 del C. S. del T., resulta que el cargo carece de asidero.

Es suficiente lo dicho para desestimar el cargo. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa de la ley por interpretación errónea del “literal segundo (sic) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 6 del Decreto 546 de 1971, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto 717 de 1978.

En la demostración manifiesta: “El Tribunal se rebeló frente a la interpretación que ha hecho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. Como dicha Corte tiene como finalidad principal unificar la jurisprudencia nacional en aras de respetar el derecho constitucional fundamental a la igualdad y la seguridad jurídica, los Jueces deben respetar sus posturas.

“De lo contrario, como sucede en este caso, la Corte debe casar los fallos que se apartan de su jurisprudencia de carácter homogenizador. Por lo tanto, a la expresión “monto de la pensión” se le debe dar el alcance que le ha otorgado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: Que se refiere, única y exclusivamente, al porcentaje que sirve para liquidar el salario base de liquidación, debido a que el IBL no hace parte del Régimen de transición. “Por lo tanto, la interpretación errónea del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 condujo a la aplicación indebida de los artículos 6º del Decreto 546 de 1971, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto 717 de 1.978.

O sea, el ad quem le concedió a la actora una reliquidación pensional con base en un IBL que no le era aplicable”. La réplica sostiene que el ad quem antes que rebelarse contra la interpretación que ha realizado la Corte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que hizo fue ceñirse a las normas especiales que rigen a los funcionarios de la rama judicial y del ministerio público y plegarse a la doctrina expuesta por la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura.

SE CONSIDERA El reproche del recurrente consiste, en síntesis, en endilgarle al Tribunal haber distorsionado el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que en la expresión “monto de la pensión” debe entenderse incluido el ingreso base de liquidación, con lo que desconoció que según reiterados pronunciamientos de esta Corporación aquella locución se circunscribe exclusivamente al porcentaje con que debe liquidarse la pensión y no el IBL, que no hace parte del régimen de transición. Ocurre, sin embargo, que el verdadero sustento del Tribunal para liquidar la pensión de la demandante con base en los parámetros señalados en el Decreto Ley 546 de 1971, fue la consideración de que por tratarse, el de los servidores de la rama judicial y del ministerio público, de un régimen especial de pensiones “se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes”, de modo “que el ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiera omitido el señalamiento de la base reguladora”, como lo asentó la sentencia de la Corte Constitucional que el fallo acusado reprodujo para justificar su decisión, argumento que el cargo no rebate y que no puede la Sala estudiar de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario y la exigencia de que el recurso de casación de ser completo en su desarrollo, a lo cual se suma que la Corte no puede estudiar un cargo desde una perspectiva diferente a la propuesta por el recurrente, aunque el tema tratado por el juzgador gire alrededor de la misma norma sustantiva.

En consecuencia, el recurrente deja incólume el real fundamento del fallo acusado y se centra en criticar una exégesis que, en estricto sentido, el juzgador no realizó. En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso son de cuenta de la parte que lo pierde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso seguido por LUCY JIMÉNEZ DELGADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso, a cargo del demandado. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 31494 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión tomada por la mayoría, en cuanto consideró que en el segundo ataque el recurrente dejó libre de cuestionamiento el real fundamento del fallo acusado.

Es mi opinión que, aunque de manera breve, el impugnante criticó la interpretación que hizo el Tribunal del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el juzgador de segundo grado concluyó que la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero también se encontraba afiliada al régimen especial consagrado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, el cual aplicó para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. Por su parte, el impugnante, en lo que es esencial de su alegato, afirmó, en primer lugar, que el Tribunal se rebeló contra la interpretación que esta Sala le ha dado al inciso segundo del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, más adelante, agregó que: “…a la expresión monto de la pensión se le debe dar el alcance que le ha otorgado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: Que se refiere, única y exclusivamente, al porcentaje que sirve para liquidar el salario base de liquidación, debido a que el IBL no hace parte del Régimen de transición”.

Aunque el anterior razonamiento pudo ser explicado de manera más detallada, estimo que era suficiente para que la Sala examinara si el Tribunal incurrió en la interpretación errónea propuesta en el cargo, pues controvierte lo fundamental de la decisión de ese fallador que, si bien es cierto aplicó el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, (norma que se denuncia en la acusación como indebidamente aplicada), lo hizo a partir de la inteligencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que señaló que “…solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiera omitido e señalamiento de la base reguladora”; discernimiento del fallador que, así sea de manera lacónica, es razonable entenderlo cuestionado por el cargo.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31494 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Demandada: ISS Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: La controversia gira sobre la corrección técnica de atacar como interpretación errónea el alcance que el Ad quem le da al concepto “monto”, contenido en el inciso segundo del artículo 36, y por el cual entiende no sólo el porcentaje que se aplica al Ingreso Base, sino también el lapso del que se han de tomar las remuneraciones para efectos de calcular el ingreso, de tal manera que toma un año y no el tiempo que le hiciere falta, que es el que preceptúa el inciso siguiente de la misma norma.

El censor aduce el error de interpretación al considerar que el “ monto de la pensión ” se refiere “ única y exclusivamente, al porcentaje que sirve para liquidar el salario base de liquidación”. Para la Sala lo anterior no es suficiente por cuanto dejó sin atacar el fundamento de la conclusión, aquella de que por tratarse de un régimen especial – el del poder judicial- es que por el monto se ha de entender “ la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes ”.

Tal planteamiento no lo comparto por su exquisitez y generosa exigencia. Lo primero que hay que indicar es que el censor reclama el estudio por la vía correcta, con una proposición jurídica sin objeción, por un concepto de violación pertinente, y el error de entendimiento de la norma perfectamente individualizada había sido señalado de manera clara, - por lo demás certera-, pues de su formulación emergía al canto la diferencia entre el alcance que el fallador le daba a la norma y el que la jurisprudencia ha enseñado.

En un escenario en el que el censor señale a la Sala, con claridad dónde estriba el error, de una norma que es la toral de la decisión, señalando que ello se origina en su equivocada inteligencia, como lo hizo al reclamar la indebida interpretación, lo que sigue es la actuación del principio universal del IUS NOVIT CURIA. Naturalmente debe haber correspondencia entre los planteamientos del cargo, los pilares de la decisión atacada y la respuesta de la Sala; pero no se puede hacer derivar del carácter rogado del recurso un ejercicio de la casación en el que la censura domine, y el juzgador esté limitado a decisiones binarias del si o del no, a refrendar o desaprobar formulaciones; este aviso es para cuando la Corte debe proveer el derecho reclamado por la vía directa; otras son las formulaciones si se ha de mirar el expediente, que sí ceñido a recurrente al examinar pruebas y errores; pero cuando la controversia se limita al sentido del derecho, y este es inequívocamente precisado, la Sala como máximo tribunal no puede declinar su deber de proveer derecho alegando estar maniatado por el censor..

Fecha Ut supra. Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 19