CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 31494 César Augusto Puerto Alzate y otros. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 31494 César Augusto Puerto Alzate y otros. Corte Suprema de Justicia. Proceso No 31494 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 127.

Bogotá, D. C., mayo seis (6) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procedería la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación excepcional presentada por el defensor del procesado César Augusto Puerto Alzate, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, por medio de la cual confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cota que condenó al acusado, y a los coprocesados Héctor Hernando Murcia Rodríguez y Javier Jair Jiménez Hurtado, como coautores responsable de la conducta punible de hurto calificado y agravado, si no se observara que la acción penal (y civil) derivada de tal delito prescribió incluso antes de que alcanzara ejecutoria el auto que concedió la impugnación extraordinaria, aspecto que el ad quem no advirtió.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo recurrido de la siguiente forma: Fueron puestos en conocimiento de la autoridad competente por la señora Clara Eugenia Rodríguez de Rincón, como administradora de la Empresa Estación Esso de Siberia, señala que desde el 2 al 23 de junio de 1999 se detectó una falta de combustible, constatándose que los isleros Javier Jair Jiménez Hurtado, Héctor Hernando Murcia (Rodríguez) y César Augusto Puerto Alzate, estaban sustrayendo la gasolina en horas de la noche, para ello y mediante el uso de una llave abrían el surtidor, sacaban el tambor de medición y lo devolvían a su número original eso (sic) para un total de $6.000.000. 2.

Por los anteriores episodios, el 27 de mayo de 2002 la Fiscalía Tecera Local de Chía profirió resolución de acusación contra los vinculados César Augusto Puerto Alzate, Héctor Hernando Murcia Rodríguez y Javier Jair Jiménez Hurtado como presuntos coautores del delito de hurto calificado y agravado tipificado en los artículos 350-4 y 351-2-10 del decreto 100 de 1980, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 7 de octubre siguiente. 3.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cota, mediante sentencia del 31 de enero de 2008 resolvió condenar a los tres acusados a la pena de treinta (30) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios en cuantía de $5.375.000 y les concedió la condena de ejecución condicional, como coautores responsables de los cargos formulados en la acusación. 4.

Esa providencia fue apelada por los defensores de los tres procesados, pero solamente lo sustentaron los apoderados de Jiménez Hurtado y Murcia Rodríguez, siendo declarado desierto por falta de sustentación el interpuesto en nombre de Puerto Alzate a través de auto del 5 de marzo de 2008. En fallo del 4 de julio siguiente el Juzgado Penal del Circuito de Funza revocó el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el a quo y en su lugar, se abstuvo de condenar al pago de indemnización de perjuicios a los acusados recurrentes, y la confirmó en lo demás, decisión contra la cual el procurador judicial de César Augusto Puerto Alzate interpuso el recurso extraordinario de casación excepcional el cual fue concedido por el ad quem en auto del 11 de agosto siguiente que quedó ejecutoriado el 11 de noviembre, corriendo el traslado para presentar la demanda entre el 12 de noviembre de 2008 y el 14 de enero de 2009, y surtido el previsto para los no recurrentes el asunto fue remitido a esta Corporación el 12 de marzo a donde arribó el 24 de ese mismo mes y año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: “( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: … “( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. “Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente”.

Luego se indicó: “La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. ” En posterior ocasión se expresó: “La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento ”.

Y, en reciente oportunidad se precisó: “( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”. 2.- En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de alcanzar ejecutoria el auto que concedió el recurso extraordinario de casación, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, el Juzgado Penal del Circuito de Funza debió ocuparse de ese aspecto, pero como no lo hizo corresponde a la Corte su definición. 3.- De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del decreto 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podría ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.- Al procesado recurrente César Augusto Puerto Alzate, y a los no impugnantes héctor Hernando Murcia Rodríguez y Javier Jair Jiménez Hurtado, en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se les atribuyó la conducta punible de hurto calificado y agravado (artículos 350, numeral 4°, y 351, numerales 2° y 10 del decreto 100 de 1980), preceptos que establecían una pena máxima privativa de la libertad de doce (12) años.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en las normas infringidas, esto es, 12 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 6 años. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo opera en un término de 6 años (artículo 84, inciso 2°, cp de 1980).

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 7 de octubre de 2002, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (6 años), se cumplió el 6 de octubre de 2008, es decir, antes de que alcanzara ejecutoria el auto del 11 de agosto de ese mismo año por medio del cual se concedió la impugnación extraordinaria (noviembre 11 de 2008) interpuesta por el defensor del acusado Puerto Alzate y comenzara a correr el traslado para la sustentación (noviembre 12 de 2008), sin que el Juzgado Penal del Circuito de Funza que para ese momento conocía del asunto hubiera advertido la situación procesal de que aquí se ha hecho referencia, y tampoco el recurrente dio cuenta de ello en su libelo.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punible de hurto calificado y agravado, porque esta última se ejercitó dentro del proceso penal (artículo 98 ibídem) y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra César Augusto Puerto Alzate, decisión que se hace extensiva a los no recurrentes Héctor Hernando Murcia Rodríguez y Javier Jair Jiménez Hurtado, en consideración a que el fallo de segunda instancia fue impugnado, sin que frente al mismo sea procedente admitir ejecutorias parciales.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 5.- Encuentra la Sala que la fase del juicio en el presente asunto se inició el 28 de octubre de 2002, la audiencia de juzgamiento finalizó el 17 de agosto de 2006 y la sentencia de primera instancia se profirió el 31 de enero de 2008, es decir, pasados los cinco (5) años.

El asunto arribó al Juzgado Penal del Circuito de Funza el 29 de febrero de 2008 y el fallo de segundo grado se dictó el 4 de julio siguiente a pesar de la inminencia de la prescripción que, como quedó visto, se consolidó el 6 de octubre de ese mismo año. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, para los fines que estime pertinente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de hurto calificado y agravado atribuida a los procesados César Augusto Puerto Alzate, Héctor Hernando Murcia Rodríguez y Javier Jair Jiménez Hurtado. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados acusados. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y el destino indicados.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. oct.13/94, rad. 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. mayo28/2000. rad. 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. marzo24/2003, rad. 20.164., reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. oct.24/2003, rad. 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. junio30/2004, rad. 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto Cas. sept.8/04, rad. 22.588. PAGE 3 _1095162340.doc