pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Radicación 3149 Aprobado Acta No. 59. Septiembre 20 de 1988. Bogotá D. E., cuatro de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS Por auto del 12 de julio de este año, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot planteó colisión de competencias negativa al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, por considerar que éste era el funcionario competente para conocer del proceso que cursa por los delitos de acceso carnal abusivo con menor y secuestro simple.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, por auto del veintiuno de julio rechazó el conflicto planteado y ordenó la remisión del cuaderno correspondiente a esta Corporación. Decide la Sala lo pertinente, luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS En la vereda Barzalosa perteneciente al municipio de Girardot, entablaron relaciones de noviazgo la menor de catorce años Elsy Rojas Vivas y el ciudadano Romaín Lara Campos, quienes en vista de contratiempos �puramente familiares decidieron escapar de la región para dirigirse a la ciudad de Pereira donde luego de unos días, tuvieron relaciones sexuales perfectamente voluntarias.
Por los trámites del procedimiento abreviado, por existir confesión simple,� el Juzgado 83 de Instrucción Criminal dictó auto de detención contra el sindicado, dando apertura al trámite correspondiente por el� delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El Juez Penal del Circuito de Girardot, consideró que se había perfeccionado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, no así el de secuestro simple porque el sujeto activo de la conducta no arrebató, no sustrajo, no retuvo ni ocultó a la menor, puesto que la huída fue iniciativa de ésta, para concluir finalmente que como el acceso carnal tuvo lugar en Pereira, son los funcionarios de esta ciudad quienes por el factor territorial tienen la competencia. Por su parte, el Juzgado, del Circuito de Pereira consideró que sí se había perfeccionado el delito de secuestro simple, pues hubo reten�ción de la menor y que en tales circunstancias el hecho punible contra la libertad individual tuvo su iniciación en Girardot y que tanto por el factor territorial como por la competencia a prevención es al fun�cionario de esta ciudad a quien le corresponde el conocimiento del proceso.
Cita como fundamento a su posición, jurisprudencia de la Corte con ponencia del honorable Magistrado Pedro Elías Serrano, donde se acepta en un caso similar la posibilidad de que pueda estructurarse el delito de secuestro simple. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema de competencia que se debe resolver por esta providencia, �en realidad se genera en la diversa opinión que expresan los funcionarios que están en conflicto, porque mientras el uno niega la posibilidad de que además del delito sexual pueda darse el que afecta la libertad, el otro afirma la existencia concursal de ambos.
En tales circunstancias de discrepancia, el conflicto se habrá resuelto una vez se determine cuál es el delito o delitos que en el presente caso se hayan podido configurar con la conducta realizada por el sujeto activo que ahora es sometido a proceso penal. INEXISTENCIA DEL DELITO DE SECUESTRO EN EL HECHO OBJETO DE EXAMEN Dos formas de secuestro contempla nuestro Código Penal.
El secuestro extorsivo y el secuestro simple. El primero de estos tipos penales se estructura cuando el sujeto agente, arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad o para que se haga u omita algo con fines publicitarios de carácter político (art. 268 del C. P.).
El secuestro simple exige la misma forma de comportamiento para realizar la conducta, pero no demanda en el actor un propósito determinado, pues es indiferente para los fines de la justicia el objeto que se proponga con su acción el delincuente. El Decreto 180 del presente año, denominado Estatuto para la Defensa de la Democracia, involucra en un solo título penal el delito de secuestro, haciendo consistir la conducta en sustraer, arrebatar o retener a una persona, convirtiendo los ingredientes subjetivos del secuestro extorsivo en meras circunstancias de agravación punitiva (art. 23).
Es por tanto, indispensable, para que se tipifique el delito de secuestro, tanto en la legislación penal ordinaria como en el Decreto legislativo que haga presencia en la conducta del sujeto activo, una cualquiera de las formas verbales, a que se refieren las normas citadas como medio de ejecución para obtener el resultado ilícito, esto es, que se arrebate, sustraiga, retenga u oculte al sujeto pasivo de la infracción. Estas conductas alternativas entrañan conceptos de presión, fuerza física o moral o engaño que descartan la conducta punible, cuando el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento, porque el rapto consentido como delito que tutelaba el bien jurídico de la familia en el Estatuto Penal de 1936 desapareció en la legislación punitiva de 1980, que sanciona únicamente la sustracción, arrebatamiento o retención de una persona como delito violento o engañoso, que no surge por tanto a la vida del derecho penal cuando el presuntamente sustraído o retenido ha prestado libremente su consentimiento.
Sin embargo, el legislador tanto en el ramo penal como en el civil, ha considerado que la autodeterminación de una persona requiere cierta madurez física y psíquica y por eso el Código Civil establece en su artículo 1503 que “toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Los menores de dieciocho años, que no han obtenido habilitación de edad, son relativamente incapaces.
No obstante, tanto la ley civil como la penal, los autoriza a consentir un acto que no sólo produce efectos jurídicos sino que además pueden ocasionar consecuencias de trascendental importancia en su vida futura. Así en el campo civil la mujer mayor de doce años y el varón mayor de catorce, pueden consentir para contraer matrimonio y a esa expresión de voluntad la ley le otorga plena validez.
En el campo penal, la mujer puede disponer libremente de su cuerpo en materia sexual, por encima del límite de la edad tutelada por la ley, es decir, los catorce años sin que constituya abuso sexual el acceso carnal realizado con el consentimiento de ella. Pero existe en cambio, una interdicción absoluta en los menores impúberes a todo acto que pueda producir efectos jurídicos o lesionar los bienes tutelados por la ley penal como la autonomía individual, la libertad y el pudor sexuales.
Por eso establece la Ley Civil en su artículo 1504 que “…son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos que no puedan darse a entender por escrito ” y agrega la norma: “Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución…” De ahí que pueda afirmarse, que las personas relativamente incapaces, entre �ellas las personas menores de 18 años pueden prestar consentimiento válido en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por las leyes, mientras que las personas absolutamente incapaces como los impúberes (varón menor de catorce años y mujer menor de doce), no pueden dar ese consentimiento válidamente en ningún caso, y el que otorgaren meramente aparente, no puede producir efect�os de ninguna naturaleza en materia penal o civil.
Conclúyese de lo anterior, que los impúberes no tienen capacidad para consentir o autodeterminarse y que la sustracción que de ellos se haga de su domicilio o su retención aún con su aparente consentimiento, pu�ede ser punible, porque el sujeto agente para realizar su propósito, se está aprovechando de la inmadurez, de las condiciones de inferioridad psíquica que deben pregonarse de las personas absolutamente �incapaces.
De ahí que si los impúberes son absolutamente incapaces y no pueden prestar su consentimiento válido, el hecho de que sean sus�traídos de su hogar, retenidos fuera de él, con su consentimiento o incluso con su agrado, constituye una conducta punible que se subsume dentro �del tipo penal del secuestro. Si el consentimiento del impúber no es válido, porque la ley no le otorga ningún efecto, no puede afirmarse que medie el consentimiento del sujeto pasivo para la sustracción o �retención. Ya la Corte, en acertada y reciente decisión del 30 de septiembre de 1986 con ponencia del honorable Magistrado Edgar Saavedra, había considerado como constitutivo de delito de secuestro el hecho de sus�traer a una menor de doce años, a pesar de que dicha menor había abandonado el hogar paterno. Se dijo entonces: “…Discutir sobre el restringido significado gramatical de los verbos rectores contenidos en el artículo 269 del Decreto 100 de 1980, puede permitir una interpretación exegética y equivocada de la norma que establece la conducta de secuestro simple.
En efecto, de los autos aparece que la menor C. S. al parecer consintió en abandonar su casa y a seguir en compañía del sindicado; otras afirmaciones del proceso presentan surgiendo de la niña la idea de abandonar su casa y emprender la fuga en compañía del procesado. Cualquiera que sea la hipótesis verdadera, sin embargo, no hace desaparecer por sí misma la figura del secuestro simple.
Baste para afirmar lo anterior, que la víctima del delito contaba para la época de los hechos con escasos nueve (9) años de edad y, por consiguiente, no era capaz de prestar su consentimiento en forma válida; su mente infantil no solamente no la hace responsable de sus acciones, sino que invalida incluso ante los ojos de la ley, aquellos actos realizados con la aparente conciencia de su trascendencia. “El artículo 34 del Código Civil señala, que impúber es el varón que no ha cumplido catorce (14) años y la mujer que no ha cumplido doce (12); y el artículo 1504 de la misma obra determina que entre otros son absolutamente incapaces los impúberes; las normas antes citadas reafirman la aseveración anterior en el sentido de que el consentimiento otorgado por una niña de nueve (9) años no tiene efectos jurídicos de ninguna naturaleza y por ello es factible pensar en la existencia de un secuestro simple.
El procesado, por su parte, es persona mayor de edad, con capacidad para autodeterminarse y obrar en consecuencia con la comprensión de sus conductas, y además, de quien se puede exigir un comportamiento acorde con la ley y a quien se debe reprochar el aprovechamiento del aparente consentimiento prestado por la víctima”. Este criterio de sana hermenéutica, se ratifica hoy, separándose la mayoría de la Sala de doctrinas anteriores (auto del 30 de noviembre de 1983), para afirmar que la sustracción o retención de una menor impúber constituye delito de secuestro aún mediando para la comisión del hecho la aquiescencia del menor porque a ese consentimiento no le otorga la ley validez y por tanto, no puede producir efectos jurídicos.
No puede entenderse, que con este criterio se esté arbitrariamente fijando límites de edad para la realización de la conducta ilícita, modificando el tipo penal. Sencillamente, se está interpretando la norma penal a la luz de los preceptos civiles que regulan y tutelan los intereses, bienes y derechos del menor, en búsqueda de su verdadero alcance y sentido.
Como en el caso que se examina, el sujeto pasivo del presunto delito de secuestro no era un menor impúber, absolutamente incapaz para consentir, su voluntario abandono del hogar paterno convierte en atípica la conducta. Se dirimirá en consecuencia, la colisión de competencia, atribuyendo la competencia para conocer del sumario al señor Juez de Pereira donde se consumó el presunto delito de acceso carnal abusivo.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, dirime el presente conflicto de competencias, atribuyendo el conocimiento del sumario al señor Juez 4° Penal del Circuito de Pereira a quien se le remitirá el expediente. Envíese copia de la providencia al señor Juez Segundo Penal del Circuito de Girardot. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Con salvamento de voto RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA Con aclaración de voto Con aclaración de voto DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS Con salvamento de voto GUSTAVO MORALES MARIN Secretario � SALVAMENTO DE VOTO Discrepamos respetuosamente de la decisión mayoritaria de la Sala, porque ha sido una afirmación doctrinaria y jurisprudencialmente aceptada que el derecho constituye una unidad y que por tanto las distintas ramas que lo integran no pueden ser interpretadas insularmente, como si constituyesen entes autónomos, sino que por tratarse de partes de una misma unidad y por estar estrechamente interrelacionadas entre sí, es imprescindible que en su interpretación se tengan en cuenta los principios generales del derecho y se integren las normas que configuran todas y cada una de las ramas especializadas, bien sea teniendo en cuenta y respetando las disposiciones de otras materias en cuanto se trate de temáticas doblemente reguladas por la ley, siempre y cuando, no sean normas opuestas o manifiestamente contradictorias.
Es evidente dentro del contexto de nuestra discrepancia que es necesario reconocer que los conceptos de inmuebles por destinación y por radicación, tienen un diferente significado y valoración en el ámbito de la legislación civil, puesto que para efectos de entender tipificada una conducta contra el patrimonio económico individual, se consideran estos como bienes muebles, y es obvio que en el caso que se plantea y en otros similares en los que la contradicción entre los conceptos adoptados por una y otra rama especializada del derecho se hacen inconciliables; pero de la misma manera existen otra serie de materias que son reguladas paralelamente por diversos ordenamientos y en estos casos se hace necesario que su aplicación se haga sin el desconocimiento de una u otra normatividad, porque se estaría lesionando de manera grave esa unidad inescindible del derecho, como un universo que tiene finalidades sociales de convergencia y que no admitirían que un concepto para unos efectos fuera interpretado de una manera y para otros, de manera diversa.
Es éste el problema que plantea la Sala mayoritaria en la providencia de la que ahora discrepamos, porque cuando el legislador consagra el delito que afecta la libertad, lo tipifica a través de los verbos rectores “arrebatar”, “sustraer”, “retener” y “ocultar”, está aludiendo a víctimas que poseen plena capacidad de autodeterminación y de locomoción y es evidente que no puede predicarse de personas que por considerar el legislador que aún no tienen la suficiente madurez, se los mira como incapaces absolutos o relativos, conceptos que son claramente definidos y precisados en la legislación civil; de tal manera que cuando se presenta un secuestro en el que la víctima es una persona incapaz de acuerdo a las definiciones que de ella da la legislación civil, es evidente que el intérprete de la norma penal no puede desconocer la unidad inseparable que integran las normas pe�nales y civiles que están predicadas de una misma problemática, porque ello constituiría sectorizar y parcelar el derecho, que no es posible, siempre y cuando no se trate de conceptos perfectamente contradictorios, explicándose la misma por la diversa naturaleza y finalidades del uno y del otro.
Sobre los anteriores presupuestos es evidente entonces, que el propósito del legislador es proteger la libertad individual, de la misma manera que la finalidad de la legislación civil, es velar por los incapaces que no tienen autonomía de locomoción, puesto que como tales siguen el domicilio de sus respectivos representantes legales y es por ello entonces que el consentimiento prestado por un incapaz no es válido, para efectos de legitimar una conducta que por su propia naturaleza es antijurídica, en cuanto desconoce la normatividad civil y en tales condiciones, si ese consentimiento en el ámbito civil no tiene validez, tampoco lo puede tener para efectos del derecho penal.
La argumentación que se hace en la providencia mayoritaria es hábilmente presentada, pero lamentablemente desconoce la unidad del ordenamiento jurídico, además que es planteada de manera equívoca, porque el legislador le otorga validez al consentimiento matrimonial dado por los incapaces mayores de 12 y de 14, y es lógico, puesto que el matrimonio es la génesis de la familia, célula fundamental de la organización social, y que se presume, pues es la regla general, que la mujer y el hombre de esas edades ya tienen capacidad biológica para la reproducción, una de las finalidades trascendentales del matrimonio.
Lo que entonces en principio constituye un consentimiento inválido, finalmente lo adquiere, porque la finalidad última es lícita y so�cialmente aceptada como lo es el matrimonio; pero es evidente que la misma argumentación no puede ser aprobada para casos como el presente, puesto que aquí la finalidad no es lícita, ni socialmente aceptable.
Consideramos, que contra lo que piensa la mayoría de la Sala, por jurisprudencia se está desconociendo la normatividad civil en cuanto a los conceptos de capacidad, puesto que por esta decisión se le está dando validez al consentimiento, en trascendental aspecto, como lo es la autodeterminación locomotiva, además que se están estableciendo lím�ites arbitrarios puesto que desde el punto de vista penal se está aceptando como capaces a quienes por ninguna ley están considerados c�omo tales.
La contradicción advertida entre la legislación civil y penal que surge de la interpretación de las que nos apartamos, no queda solamente allí, sino que es todavía más trascendente, puesto que es el propio legislador quien considera que el consentimiento dado por una joven menor de 14 años no es válido para efectos de una relación sexual por fuera del matrimonio, constituyéndose el delito de acceso carnal abusivo, pero por obra y gracia de la decisión que aquí se toma, se considera que el consentimiento de esa misma mujer incapaz sí es válido para efectos de desconocer la existencia de un delito contra la libertad de locomoción. Con la interpretación que se propone por este salvamento de voto, es obvio que no se está agregando un verbo rector no contenido en el tipo legal, porque, cuando la conducta se realiza sobre un incapaz, que carece de autodeterminación en cuanto a su libertad de locomoción, es lógico concluir que así preste su consentimiento se está dando una verdadera “sustracción” del menor, puesto que los únicos autorizados para poder decidir en cuanto al domicilio del mismo son sus representantes legales.
GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ EDGAR SAAVEDRA ROJAS Fecha ut supra. � ACLARACION DE VOTO El motivo de la aclaración de voto radica en que discrepamos respetuosamente de la decisión de mayoría, por cuanto no compartimo�s las motivaciones consignadas en esta providencia, estando de acuerdo sí, con lo dispuesto en la parte resolutiva. Explicamos a continuación nuestro �punto de vista. 1.
El problema jurídico: El problema jurídico que hubo de resolver la Sala, puede plantearse �en los siguientes términos: En la hipótesis delictiva del delito de secuestro simple (art. 269) la edad, la sanidad mental o su condición de sordomudo, �del sujeto pasivo es un requisito típico: ¿O de otra forma, cuando el sujeto pasivo no alcanza una determinada edad límite, es demente o sordomudo, debe presumirse de derecho o legalmente la hipótesis delictiva del secuestro? 2.
La respuesta dada por la mayoría de la Sala: La mayoría de la Sala responde afirmativamente al problema jurídico sustentándose para ello en el Código Civil, artículo 1504 para efecto de conciliar que en caso de impúberes, esto es, varón menor de 14 y mujer de 12, su traslado y establecimiento en sitio distinto al de su residencia habitual sin el consentimiento de sus padres o representantes legales hace presumir el delito de secuestro.
“De ahí que si los impúberes son absolutamente incapaces y no pueden prestar su consentimiento válido, el hecho de que sean sustraídos de su �hogar, retenidos fuera de él, con su consentimiento o incluso con su agrado, constituye una conducta punible que se subsume dentro del tipo penal de secuestro. Si el consentimiento del impúber no es válido, porque la ley no le otorga ningún efecto, no puede afirmarse que medie el� consentimiento del sujeto pasivo para la sustracción o retención” (Decisión de mayoría. Pág. 4ª ). 3° La respuesta dada en el salvamento de voto: Los distinguidos colegas que salvaron su voto dan también respuesta afirmativa al problema jurídico planteado a la Corte; su diferencia con la mayoría es por lo tanto agonal, de matices, en cuanto consideran que la edad del sujeto pasivo siendo inferior a 18 años permite presumir la hipótesis delictiva del secuestro.
“ porque cuando el legislador consagra el delito que afecta la libertad, lo tipifica a través de los verbos rectores ‘arrebatar’, ‘sustraer’, ‘retener’ u ‘ocultar’, está aludiendo a víctimas que poseen plena capacidad de autodeterminación y de locomoción y es evidente que no puede predicarse de personas que por considerar el legislador que aún no tienen la suficiente madurez, se los mira como incapaces absolutos o relativos, conceptos que son claramente precisados y definidos en la legislación civil” (Salvamento de voto página 2). 4° Nuestra posición: La respuesta que nosotros damos al problema planteado es negativa, esto es: No es cierto que en la hipótesis delictiva del delito de secuestro simple (art. 269) la edad, la condición mental o física del sujeto pasivo sea un requisito típico; y no es cierto que exista como presunción legal o derecho un límite de edad o condición mental o física en los términos del Código Civil para la existencia del delito de secuestro.
Porque en la descripción legal no aparecen es circunstancias del sujeto pasivo como parte estructural de dicha norma. 5° Nos parece, que el criterio hermenéutico utilizado por la mayoría de la Sala y por quienes salvaron su voto es artificioso y por ello concluyen señalándole requisitos inexistentes a la tipicidad del delito