CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31.485 MARIO ALBERTO SUÁREZ HERNÁNDEZ Proceso No 31485 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 287 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2007, la Juez 7ª Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Mario Alberto Suárez Hernández autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales agravados con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

Le impuso 86 meses de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue apelado por la defensora y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 30 de octubre de 2008. La misma apoderada interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En varias oportunidades, aproximadamente desde el segundo semestre del año 2005 y hasta el primero del 2006, la niña LFZS, nacida el 19 de enero de 1998, fue objeto de diversas manipulaciones y actos sexuales (besos, tocamientos con el pene en la boca y vagina de la menor), por parte de Mario Alberto Suárez Hernández, quien por un tiempo habitó en la casa de la abuela de la infante, ubicada en el barrio Francisco José de Caldas de Bogotá, donde igualmente lo hacía ésta. 2.

Previa solicitud de la Fiscalía, el 6 de junio de 2007 se ordenó la captura del indiciado, la que se hizo efectiva el 12 del mismo mes. 3. De conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 13 de junio de 2007 el Juez 7° Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá realizó audiencia preliminar de imputación. En ella, la fiscalía formuló cargos por la conducta punible de acto sexual agravado con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, prevista en los artículos 209 y 211.2.4 del Código Penal. 3.

Con fundamento en lo anterior, el 10 de julio siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Luego de adelantadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA La defensora formula dos cargos, que desarrolla de la siguiente manera: Primero. Causal segunda, nulidad, por afectación de las garantías debidas al procesado, en cuanto se limitó el derecho de contradicción de los elementos de conocimiento aportados por la Fiscalía. En las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, la apoderada denunció que la Fiscalía no había descubierto una entrevista realizada a la víctima, queja a la que la juzgadora halló razón y ordenó a la acusadora que la entregara, mandato que ésta desatendió. Esa omisión impidió que la defensa aportara un concepto médico, para controvertir el de la Fiscalía, pues tal estudio debía hacerse sobre lo manifestado por la niña en esa entrevista y como ésta nunca fue entregada hubo de desistir de aquella prueba y se conformó con el contra-interrogatorio a la experta traída por la parte acusadora.

La irregularidad es trascendente porque el informe sicológico aportado por la Fiscalía en el juicio, que fue fundamento de la condena, se basó en aquella entrevista. Segundo. Causal tercera, manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba. Las sentencias se fundamentaron en el informe sicológico aportado por la Fiscalía y que fue considerado como prueba pericial, sin que reuniese los requisitos para serlo (artículos 413, 415 y 416 del Código de Procedimiento Penal) porque no se acreditó la idoneidad de la experta, no se dio a conocer el objeto sobre el cual realizó el dictamen, esto es, la entrevista de la menor, ni se explicaron las razones que condujeron a la conclusión. La Fiscalía anunció el peritaje rendido por Martha Agudelo y el testimonio de ésta, pero no el de Martha Fuentes, quien finalmente fue la persona que acudió al juicio, que solamente fue anunciada en la señalada de acusación, como adición al descubrimiento probatorio.

Como la declaración de la sicóloga fue practicada sin el cumplimiento de los requisitos legales, “esa prueba debe excluirse de la actuación y no debe tenerse en cuenta en la sentencia”, ocurrido lo cual la sentencia queda sin sustento, porque (I) la progenitora de la víctima es testigo de referencia, (2) la médica Marta Agudelo concluye que debe estarse a lo dicho por la niña, y, (III) la menor no es creíble porque en el juicio aludió a un acceso carnal que fue desvirtuado por la prueba científica.

Solicita se case la sentencia del Tribunal, bien anulando lo actuado, ya mudándola por absolución. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda presentada, porque no cumple con las exigencias de los artículos 182 y 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, toda vez que la recurrente carece de interés, incurre en una indebida sustentación lógica y argumentativa del cargo formulado y no se precisa del fallo para atender las quejas planteadas con miras al cumplimiento de los fines de la casación. 1.

Para interponer el recurso extraordinario de casación –también los comunes- se requiere que en quien se dice inconforme confluyan las siguientes dos condiciones, y no una sola: la legitimación para el proceso y la legitimación en la causa. (I) Lo primero, legitimación en el proceso, comporta que quien se dice afectado con la decisión hubiera sido reconocido como parte, como interviniente, luego del cumplimiento de las exigencias que la legislación ha establecido para el efecto.

No cabe duda que la demandante satisface tal presupuesto, en tanto fue admitida como defensora del procesado. (II) Lo segundo, legitimación en la causa, o interés jurídico para recurrir, exige que la providencia censurada, o la parte pertinente, hubiese causado un agravio, un perjuicio real en el sentido que se reclama, porque de lo contrario, esto es, si la decisión judicial no generó daño alguno, la parte está deslegitimada para exigir la revisión. La vía extraordinaria porque se procede, en esencia, estructura un juicio en contra de la sentencia de segunda instancia, en el entendido de que se denuncien y demuestren errores cometidos por el juzgador, en cuanto de manera manifiesta, patente, ostensible, hubiere desconocido la Constitución Política y/o la ley.

De tal manera que es presupuesto necesario la comisión de errores por parte del Tribunal, de donde deriva el deber de la parte afectada de haberle postulado una resolución en el sentido que se pretende, porque si aquella Corporación no se pronuncia sobre el tema, pero como consecuencia de que no le fue planteado (y no se olvide que la competencia del superior es funcional, esto es, se limita a decidir sobre los aspectos propuestos por el recurrente), mal pudo haberse equivocado.

Dicho en otras palabras, el funcionario no puede errar sobre lo que no se le pide que resuelva, o cuando lo que decide se muestra conforme con los requerimientos del solicitante. 2. La última situación, esto es, ausencia de legitimidad en la causa por la que se aboga, es la que se observa en el caso analizado. (I) La pretensión de nulidad se sustenta, exclusivamente, en la circunstancia de que la Fiscalía no accedió a entregar a la defensa la entrevista que ésta obtuvo de la menor perjudicada.

Si bien la queja objetivamente es cierta, según se lee en el fallo del Tribunal, y el ente acusador no cambió su postura omisiva a pesar de las perentorias órdenes del juez de conocimiento, esto es, desatendió un mandato judicial, lo cierto es que la defensa de manera expresa desistió de hacerse a ese elemento de conocimiento y no recurrió las determinaciones que supuestamente lo perjudicaban.

(II) Es evidente que la resolución judicial de no suspender la audiencia hasta que la Fiscalía no entregara ese elemento, significaba, ni más ni menos, la afectación de un derecho de la parte que reclamó el acto y, por tanto, era pasible de los recursos ordinarios, cuya no interposición permite inferir fundadamente conformidad con lo resuelto.

Igual era claro que la parte estaba habilitada para exigir del juzgador que acudiera a ejercer las funciones de que está investido para que la entrega del elemento de conocimiento se hiciera efectiva, o para postular la exclusión de la prueba que se dice derivaba del mismo, con la consiguiente interposición de los medios de impugnación respectivos contra las providencias que necesariamente debían pronunciarse al respecto.

El no ejercicio de tales actos evidencia que hubo renuncia sobre el tema. En tales condiciones, no pude señalarse como lesivo lo que en su momento se admitió expresamente como legítimo. (III) Los siguientes apartes del fallo del Tribunal relevan de mayores comentarios, porque allí se demuestra el desistimiento expreso al aporte de la entrevista, porque con claridad la defensa consideró suficiente suplir esa falencia con el contra-interrogatorio que a espacio hizo a la experta de la Fiscalía y con el asesoramiento, que pidió y se le concedió, de una psicóloga que lo acompañó en el juicio oral.

Dijo la sentencia: “ analizado el registro de la audiencia de formulación de acusación se tiene que aunque no aparecía en el escrito de acusación, el representante de la Fiscalía lo adicionó, en el sentido de incluir la valoración realizada a la menor por la psicóloga de la Sijin MARTHA JANETH FUENTES MURILLO la defensa insistió en que el descubrimiento probatorio no había sido completo, pues se descubrió la valoración psicológica de la menor, no así la entrevista la cual requería para que los psicólogos de la defensoría del Pueblo hicieran una revisión y su propia valoración, lo que era trascendente en su estrategia defensiva. la juzgadora concluyó que asistía razón a la defensa y ordenó a la fiscalía realizar todas las gestiones encaminadas a su consecución y entrega a la recurrente Posteriormente se realizó el juicio oral se hizo constar en el registro que concurrió en calidad de asesora de la defensa la psicóloga forense ADRIANA PATRICIA ESPINOSA; igualmente, al inicio de la etapa probatoria la defensora anunció que desistía de la aludida valoración, dado que no fue posible su realización y por tal razón le hizo acompañar de la psicóloga en mención. Por otro lado, fue introducida al juicio oral con la perito MARTHA JANETH FUENTES MURILLO la valoración psicológica de la menor y la defensa contrainterrogó en extenso a esta profesional Con este panorama, se tiene que inicialmente asistió razón a la defensa para solicitar el descubrimiento probatorio integral, en términos del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, vale decir, la entrevista con la finalidad de ejercer el derecho de contradicción Sin embargo en desarrollo del juicio oral, de manera voluntaria desistió de este medio de prueba y en su lugar, solicitó a la juzgadora que le permitiera estar acompañada de la profesional en psicología que en efecto asistió su intervención. De otro lado, no se opuso la defensa en audiencia preparatoria a la introducción de la valoración realizada por la psicóloga FUENTES MURILLO, luego no puede ahora plantear que la juzgadora debió excluirla, cuando accedió a que la entrevista le fuere descubierta posteriormente y ninguna manifestación hizo al inicio del juicio oral, o al momento de su introducción, de manera que se trata de un aspecto que no fue objeto de cuestionamiento en su momento oportuno. Así, no puede la Sala compartir su aseveración en el sentido de que no se le permitió ejercer plenamente el derecho de contradicción pues contó con la asesoría de la profesional en psicología razón por la que desistió de la valoración que inicialmente solicitó y además tuvo la oportunidad de contrainterrogar de manera extensa a la perito ”. 3.

Respecto del segundo cargo, son admisibles los mismos argumentos sobre la carencia de interés jurídico para recurrir. En efecto, al amparo de una pretendida violación indirecta de la ley sustantiva, causada por error de derecho por falso juicio de legalidad (manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba), lo que realmente se reclama es lo mismo, en tanto se aspira a la exclusión del dictamen que la Fiscalía introdujo a través del testimonio de la experta.

(I) Ya se dijo que esa exclusión no fue pedida, como correspondía, al juez de primer nivel, con la interposición de los medios de gravamen correspondientes a la decisión que resultara adversa, postura procesal que en sí misma comporta el reconocimiento de que el medio probatorio fue allegado con el acatamiento de las formas legales. Además, expresamente se desistió de las quejas iniciales sobre la entrevista y se procedió a un extenso contra-interrogatorio, contando la demandante con la asistencia de una experta para esta labor.

De esa postura procesal se infiere la carencia total de fundamento en la queja, en tanto si no reclamó la exclusión del medio de prueba en la instancia legal pertinente (audiencia preparatoria, artículo 359), fue porque lo asumió legítimo, lo cual ratificó posteriormente al controvertirlo con amplitud y con la asesoría técnica respectiva, porque el acto del interrogatorio a los testigos, expertos en este caso, supone, de necesidad, que previamente se ha agotado positivamente la etapa del aporte legal del estudio.

(II) La intervención acuciosa de la defensa en los términos señalados, igualmente aplica para las restantes falencias que señala al dictamen, pues en la audiencia preparatoria no reclamó la supuesta ausencia de prueba sobre la idoneidad de la psicóloga o la falta de fundamentación del concepto. Por el contrario, al asumir el contra-interrogatorio dio por sentado que esas formas se cumplieron.

De tal forma que igual está deslegitimada para ese tipo de censuras. 4. Finalmente, de la demanda y de la sentencia censurada surge que el dictamen descrito no fue el único fundamento de la sentencia, como que con igual peso fueron considerados los testimonios de la víctima y de su progenitora, de donde surge que el yerro sobre aquel, de haber existido, comportaría su exclusión, pero no así la de las restantes pruebas que serían suficientes para no mudar en sentido de la decisión. Así, la supuesta irregularidad resultaría intrascendente.

En lo que dice relación con la declaración de la madre de la niña afectada, que para la defensa resultaría inadmisible por la única circunstancia de ser “prueba de referencia”, basta precisar que lo prohibido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal es que el juzgador derive su conocimiento para condenar exclusivamente de ese tipo de elementos de convicción y es claro que en el caso analizado fueron valorados eficazmente otros que no tenían ese carácter, circunstancia que habilitaba la estimación de aquel. 5.

Por tanto, la Sala rechazará el libelo, porque, además de lo dicho, la revisión de los registros de la actuación no evidencia la vulneración flagrante a las garantías de los intervinientes, de donde se concluye que no existe la posibilidad de una intervención oficiosa que obligue a superar los defectos del escrito. 6. La decisión adoptada, no obsta para que la Sala compulse copias de esta providencia con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para que, si hay lugar a ello, se investigue disciplinariamente la actuación de la Fiscalía que en este caso, a pesar de la insistencia, omitió cumplir las perentorias órdenes del Juez de descubrir un elemento de conocimiento a la defensa, así como la postura de juzgador de no ejercer sus facultades para que sus decisiones se cumpliesen, en detrimento de los fines que persigue el nuevo esquema procesal, cuya eficacia depende en gran medida del sistema de partes, con igualdad de armas, que no puede lograrse cuando sucede lo que aquí aconteció. Sobre la insistencia Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: (I) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser propuesto oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. (II) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. (III) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

(IV) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda, o que la Corte proceda a casar de oficio. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada. Procede la insistencia en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. 2. Compulsar copia de esta decisión y remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 184. � Folio 57, cuaderno del Tribunal. � Folio 4. � Folio 6. � Folio 13. � Folio 28. � Folios 64 y siguientes, cuaderno del Tribunal. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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