CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 31483 P/.José Rafael Sánchez Prada Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 31483 P/.José Rafael Sánchez Prada Corte Suprema de Justicia Proceso n° 31483 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 382 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del encausado José Rafael Sánchez Prada contra la sentencia de agosto 22 de 2008 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que en primera instancia profiriera el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad en noviembre 16 de 2007 condenando a dicho acusado a la pena principal de 48 meses de prisión, multa por valor equivalente a diez salarios mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de dos años al encontrarlo autor responsable de la comisión del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El día 9 de febrero de 1998 José Rafael Sánchez Prada, en su condición de Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca celebró en la ciudad de Bogotá un contrato de prestación de servicios con la señora Ulrika Christina Wallquist Carlsson quien para entonces era la cónyuge de Hernando Sánchez Prada, hermano de aquél. Como ese hecho de contratar a la cuñada o pariente en segundo grado de afinidad fuera cuestionado en anónimos que circularon en la citada entidad el propio gerente formuló la correspondiente queja en cuya virtud la Fiscalía adelantó a partir de junio 28 de dicho año una investigación previa y posteriormente desde septiembre 28 de 1999 sumario al que vinculó mediante indagatoria a José Rafael Sánchez Prada absteniéndose luego en providencia fechada el 24 de agosto de 2001, de imponerle medida de aseguramiento.

Así, tras surtirse la investigación se calificó el mérito de la misma en resolución de febrero 20 de 2003 acusándose al procesado por el punible de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, decisión que apelada por la defensa fue confirmada en segunda instancia de mayo 30 del mismo año. Se tramitó seguidamente ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá la etapa de la causa que en las instancias concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya indicados, interponiendo el defensor contra la de segunda el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Acusa el defensor la sentencia impugnada de infringir indirectamente los artículos 144 y 36 del Decreto Ley 100 de 1980 (408 y 22 de la Ley 599 de 2000), por aplicación indebida, lo cual condujo a inaplicar el artículo 32-10 de la actual codificación penal que impide proferir sentencia de condena cuando se demuestre que el procesado obró por error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica.

A tal sentido de violación -agrega- se arribó por la incursión del juzgador en errores de hecho derivados de falsos raciocinios en la valoración probatoria, en virtud de ello se descartó la estructuración del error de tipo alegado por el procesado con fundamento en varias reglas de experiencia que en realidad no son tales o que aún siéndolo no superan el test de generalidad exigible para su validación. Así, en la primera regla de experiencia formulada, según la cual normalmente las personas viven enteradas de la existencia o ruptura del matrimonio de sus hermanos, se equivoca el Tribunal al validarla como tal pues ella -dada la definición más aceptada- carece de generalidad a causa del desconocimiento flagrante de las particularidades propias de cada familia, al punto que el fallador hubo de calificarla con la condición de normalidad la que siendo indeterminada le resta a aquella la generalidad que posibilite su validación como regla de experiencia. Pero además -sostiene el demandante- es lo cierto que la condición actual de las familias dista mucho de ser normal, si es que por esto se entiende la cercanía, colaboración y conocimiento mutuo que se espera de los miembros de una familia o se tiene en cuenta el efecto migratorio y la dispersión familiar que ello genera o que, por lo menos la familia del procesado, es de nueve hermanos vivos, todo adultos y económicamente independientes de él. Es de ahí que surge el error del sentenciador habida consideración que no es cierto que las personas vivan enteradas de la existencia o ruptura del matrimonio de sus hermanos, o por lo menos no de manera detallada y solemne, por eso la verdadera regla de experiencia es que en sociedades como la colombiana, en familias dispersas de individuos adultos e independientes éstos se enteran de la existencia o ruptura de las relaciones de sus hermanos por el conocimiento que entre ellos se trasmite, verbal o por constatación directa y comúnmente de manera informal.

Acá el acusado explicó haber contratado a Ulrika Wallquist precedido del conocimiento que tenía acerca de la terminación de la relación marital entre ella y su hermano Hernando y de que eso superaba el supuesto fáctico constitutivo de la inhabilidad, es decir actuó en ausencia de dolo pues nunca tuvo la intención de violar la ley dada la existencia de ese error sobre el hecho generador de la inhabilidad, pero dichas explicaciones no le fueron admitidas como consecuencia del error de raciocinio advertido so pretexto de ser inaceptable que el procesado supusiera roto el vínculo matrimonial de su consanguíneo.

De no haber mediado ese razonamiento equivocado -concluye el censor- se le habría otorgado credibilidad a la versión del procesado sobre el grado de conocimiento que tenía respecto a la terminación del vínculo matrimonial entre la contratista y su hermano Hernando. La segunda regla de experiencia aducida por el fallador -prosigue el casacionista- según la cual hasta los analfabetas distinguen claramente entre un matrimonio y una unión marital de hecho, como entre una separación de hecho y una ruptura del vínculo matrimonial, evidencia el yerro de raciocinio denunciado toda vez que no es posible validarla como tal porque no es cierto que todas las personas sepan que un matrimonio inicia y termina solemnemente o que para su finalización se requiera alguna formalidad o un hecho sustancial como la muerte de uno de los cónyuges.

Puede aceptarse -dice el demandante- que todos saben o sabrían cuándo inicia un matrimonio, pero tal enunciado termina desvirtuado por el propio Tribunal al indicar que su terminación requiere alguna formalidad o un hecho sustancial pues al reducir éste a la muerte de uno de los cónyuges excluye otros eventos que igualmente sustanciales suponen la finalización de una relación matrimonial ¿qué hecho puede ser más sustancial para que terceros entiendan por terminada una relación matrimonial que la finalización de la convivencia de los cónyuges? Fue precisamente sobre esa ausencia de convivencia entre su hermano Hernando y Ulrika Wallquist, como hecho notorio y conocido dentro del círculo familiar, que el procesado determinó su convencimiento íntimo de que el matrimonio entre ellos había finalizado y que por tanto no subsistía vínculo alguno de parentesco entre él y la contratista.

El error -afirma el defensor- en la aplicación de la aducida regla de experiencia es por tanto doble porque, de un lado, sus asertos carecen de generalidad por la contradicción intrínseca de su enunciado y de otro, porque su aplicación excluye un hecho probado y suficientemente trascendental como para que sobre él pudiera sostenerse razonablemente por personas ajenas a la intimidad de una relación matrimonial que la misma había finiquitado.

Sobre dicha equivocación el Tribunal inadmitió la insinuación de que el sindicado confundiera separación de hecho con divorcio u otra cosa semejante, mas en eso pasó por alto que el conocimiento común no necesariamente se corresponde o complementa con el conocimiento técnico o científico, como que los verdaderos alcances de una separación de cuerpos o de bienes, de nulidad del matrimonio, del divorcio o de la existencia paralela de relaciones de pareja sólo son del dominio de los Tribunales y de los expertos en derecho de familia, aunque en algunas ocasiones participen de ello otros profesionales en la misma actividad.

Dicho error de raciocinio -asevera el recurrente- surgió como consecuencia del falso juicio de existencia en que el fallador incurrió al omitir valorar el formato único de hoja de vida del Departamento Administrativo de la Función Pública en que la contratista declaró que su estado civil no era de casada ni de soltera sino “otro”, de modo que lo percibido por el procesado tal como lo declaró en su indagatoria fue que Ulrika ya no era la esposa de su hermano Hernando.

De haberse tenido en cuenta dicho documento el juzgador habría concluido como fácticamente posible y jurídicamente razonable que el procesado tuviera el convencimiento de que su hermano y la contratista ya no eran casados. En cuanto a la tercera regla de experiencia aplicada por el fallador para denegar credibilidad a la versión del acusado y conforme con la cual éste como gerente general habría consultado la situación a alguno de los asesores jurídicos de la Beneficencia que debían ser de su confianza y no a un desconocido cuyo nombre completo no mencionó ni solicitó en testimonio, no reúne en consideración del demandante ninguno de los requisitos de generalidad y constatabilidad que la hagan válida, pues no es cierto que del nombramiento en aquel cargo pueda derivarse automáticamente la conclusión de que los asesores jurídicos debían ser de su confianza, cuando precisamente la regla es la contraria: en las organizaciones públicas se establecen primero las relaciones en el plano profesional y luego sí se avanza a niveles de confianza que a su vez puede presentarse en variados aspectos desde el profesional o laboral e incluso el personal, o cuando simplemente la confianza no era un ingrediente fundamental para elevar la consulta que el enjuiciado dice que hizo.

Es que -dice el defensor- analizada la regla de experiencia dentro del contexto vital en que se produjeron los hechos, la necesidad de consultar los alcances jurídicos de una situación sobre la cual se tiene más o menos certeza conforme a la errada convicción que se ha formado el individuo a partir de sus propias deducciones según el conocimiento fáctico poseído, está incidida precisamente por ese equívoco, de modo que en esas condiciones la consulta realizada por el procesado debió parecerle sencilla y no demandante de grado alguno de confianza porque su conocimiento era de que su hermano ya no convivía con Ulrika y su deducción entonces razonable fue que ya no eran casados y por ende no le unía parentesco alguno a la contratista.

También este yerro de raciocinio en consideración del demandante surgió de un antecedente falso juicio de existencia por omitir el juzgador valorar el Anexo III del expediente 036 de la Beneficencia de Cundinamarca como que allí se desvirtúa el supuesto de la regla de experiencia aplicada referido a la confianza en tanto se demuestra que la persona supuestamente responsable del envío de algunos anónimos desde el fax de un establecimiento comercial era precisamente miembro de esa oficina jurídica.

En dichas condiciones el Tribunal erró en la conclusión de negarle credibilidad a la versión del encausado de haber realizado consultas informales sobre el alcance de la inhabilidad que tendría para contratar con la ex esposa de su hermano. La cuarta regla de experiencia aplicada por el Tribunal para no dar crédito al procesado y de acuerdo con la cual la consulta realizada por éste lo fue a un asesor externo de la Beneficencia y no a uno de la dependencia, en un pasillo, pero sin indicar en ninguna de sus intervenciones que el consultado fuera el abogado Porras, consulta que de todas maneras no desvirtúa el conocimiento que el procesado tenía sobre el matrimonio de su hermano y Ulrika Wallquist porque el objeto de la misma no fue sobre las implicaciones de la separación, carece igualmente -en concepto de la defensa- del carácter de generalidad que la haría válida pues los juzgadores parten de la supuesta obligatoriedad que tenía el acusado de consultar exclusivamente a sus subalternos de modo que en esas condiciones es inadmisible asegurar con criterio general cómo es que cada persona define la realización de una consulta jurídica, dados además elementos como su naturaleza, complejidad, urgencia o trascendencia. Por eso -sostiene el demandante- no contradice ninguna regla de experiencia que el procesado haya consultado al doctor Mariano de Jesús Porras Peña sobre el alcance jurídico de su situación de ex cuñado que él creía tener respecto de Ulrika Wallquist en un pasillo y antes de que aquél (Porras) se hubiera vinculado a la administración pública, pues dentro del contexto vital de los hechos y bajo el conocimiento que el procesado tenía de que su hermano ya no convivía con la contratista y que por ende ya no eran casados ni era ésta su cuñada fue que realizó la consulta, que por lo mismo entendió más o menos sencilla y no requirente de formalidad alguna.

Que hubiera consultado a un abogado en proceso de vinculación a la entidad no contraría el común de las cosas, como tampoco se subvierte la razón o la experiencia por el hecho de que no lo hubiese mencionado en su indagatoria pues concluido por la funcionaria que la practicó que no se configuraba ninguna conducta punible el interrogatorio no ahondó sobre los alcances jurídicos de la situación, prueba de ello es la forma y términos en que se resolvió la situación jurídica del sindicado.

El silencio sobre ese mismo aspecto en la audiencia pública se explica por su inanidad ante el hecho de que ese testimonio ya se había solicitado y decretado. Pero además -añade el censor- al reconocer el Tribunal que la consulta no planteó los efectos de una separación matrimonial allí se evidencia la descontextualización de los hechos que condujo a la errada conclusión del juzgador pues no es cierto que el procesado haya dicho desconocer el matrimonio de su hermano con Ulrika Wallquist cuando precisamente por saber de su existencia y que para 1998 ya esos cónyuges no convivían fue que hizo la consulta de si podía contratar a su ex cuñada y es ahí donde se hallan todos los elementos del error de tipo alegado porque el enjuiciado creía razonablemente que la contratista era ex cuñada.

La quinta regla de experiencia de la cual se valió el sentenciador para no creer la versión del procesado en términos de que cabe pensar razonablemente que quien formula denuncia por unos hechos es porque actúa convencido de su inocencia, si bien -afirma el demandante- no contiene errores en su enunciación, sí los evidencia en su aplicación en tanto infringe el principio lógico de no contradicción porque la premisa menor según la cual el procesado formuló la queja debido a que su nombre se incluía en los anónimos y la conclusión de que el motivo de ésta fue simular su inocencia, resultan arbitraria la primera por no corresponder a una realidad fáctica sino a una especulación teórica y falsa la segunda puesto que el procesado denunció los hechos por su íntima convicción de que con su obrar no había vulnerado la ley penal.

En esas condiciones una situación que resultaba favorable al procesado terminó trocándola el Tribunal por una desfavorable. Solicita por todo lo anterior el defensor se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva al acusado por haber actuado con ausencia de dolo en tanto razonable e íntimamente se hallaba convencido de que al contratar con la señora Ulrika Wallquist no estaba incurso en inhabilidad a causa de que ella y su hermano no convivían y de entender así que el vínculo matrimonial había finalizado, es decir que obró amparado por la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal.

Ahora -sostiene- si por alguna razón se estimare que el error alegado era vencible de haber actuado el procesado con rigor, mayor ponderación, mejor prudencia o diligencia, dicha circunstancia tampoco permitiría elaborar una imputación jurídico penal acabada dado que la conducta por la que se procede no tiene prevista punibilidad por culpa.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Atendiendo el mismo orden propuesto en el cargo, en consideración de la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal la primera regla de experiencia planteada por los falladores en términos de que “normalmente las personas viven enteradas de la existencia o ruptura del matrimonio de sus hermanos” si bien se identifica con una valoración realizada sobre una multiplicidad de casos éstos no llegan a representar universalidad, ni ella supera el elemental proceso inductivo mediante el silogismo simple, inobservando de paso el principio lógico de no contradicción por cuanto el condicionamiento “normal” usado por el juzgador implica que pueden haber unas familias conocedoras permanentemente de las circunstancias del vínculo y otras que no. Luego -añade el Ministerio Público- el yerro de raciocinio resulta evidente y adicionalmente reviste trascendencia en punto al conocimiento o no de la formal finalización del vínculo entre el hermano del encartado y la contratista, habiendo transcurrido 15 o 18 años desde su separación factual, aspecto interno que subsiguientemente lleva a estudiar la concurrencia de intención de trasgredir el ordenamiento punitivo pese a conocer la subsistencia de la inhabilidad existente.

La segunda regla de experiencia -dice la Delegada- la introduce el juzgador en cuanto a que la distinción de los aspectos solemnes y los factuales de una relación matrimonial sobre su inicio o terminación la pueden realizar hasta los analfabetas, precisando que su finalización requiere alguna formalidad o hecho sustancial como la muerte de uno de los cónyuges para concluir que con mayor razón lo sabe un profesional con trayectoria en la administración pública, proposición que a diferencia de lo sostenido por el demandante sí cumple los requisitos para ser calificada como tal en cuanto a sus rasgos de generalidad y a que el evento sustancial de finalización del vínculo no se restringió solamente a la muerte pues ésta fue apenas un ejemplo.

No obstante, al ser ejemplificada, no se excluye el universo de posibilidades constitutivas de un hecho sustancial en dicho sentido dentro del cual se encuentra el advenimiento de la separación de la pareja al punto que bajo determinadas condiciones representa una causal de divorcio en nuestro ordenamiento civil, por eso si bien en principio se constata la universalidad de la regla invocada, ésta no cumple con el requisito de contenido referido a la oposición de cara a las declaraciones realizadas en la actuación, ya que al encontrarse incluido dentro de dichos sucesos la finalización de convivencia, se ajusta a la apreciación manifestada por el encartado sin que por ende resulte eficaz para restarle credibilidad y termina por el contrario fortaleciéndola pues al tenor de esa posibilidad de finalización de la relación marital desde hacia 15 o 18 años, la dio por inexistente al momento del contrato.

Por lo mismo -sostiene la Delegada- innecesario se hace un análisis sobre la omisión de valoración probatoria alegada por descartarse la posibilidad de validez de la regla desde su conformación al carecer del elemento constitutivo referido. Las tercera y cuarta reglas aplicadas sobre la relación existente entre el procesado y los profesionales que conformaban la Oficina Jurídica de la Beneficencia, a quienes no acudió para dilucidar su inquietud sobre una posible causal de inhabilidad, recurriendo para ello a otro abogado de la Gobernación, presentan aparente inconsistencia en cuanto a su contenido al apartarse del caso en concreto por omisión de valoración probatoria.

Es que -afirma el Ministerio Público- como tesis hipotética se espera que quien dirige una entidad nombre como asesores a profesionales idóneos en quien confíe, pero acá se pasó por alto que el procesado se posesionó el 16 de enero de 1998 y que el contrato se suscribió el 9 de febrero del mismo año, por lo cual resultaba desproporcionado exigir la existencia de un alto grado de confianza o que ésta se diese dada la actividad adelantada por la misma Oficina Jurídica, mas a pesar de tales falencias la regla aplicada sí supera el análisis de los elementos que la componen, pues nada impedía al encartado solicitar un concepto ante esa dependencia y finalmente acogerlo o no, como que esa era y no otra la actitud que debía asumir en virtud a su condición de servidor público, por ello estima la Delegada que en cuanto a dichas reglas el cargo no está llamado a prosperar.

A diferencia de lo ocurrido en las dos anteriores -sostiene la Delegada- en la quinta y última regla la notoriedad del yerro es irrefutable pues una vez expuesta es rechazada por preexistir documentos anónimos que hacían alusión a irregularidades cometidas supuestamente por el incriminado de modo que en esas condiciones no se supera el elemental proceso mediante el silogismo simple y por ende se infringe nuevamente el principio de no contradicción porque al excluir al enjuiciado del grupo de personas al cual le es aplicable la máxima invocada se afirma que pueden haber ciudadanos que denuncian con fines de simular su inocencia y otros que no. Tras palmaria equivocación que resulta en negar la eventualidad de que el actuar del acusado no correspondiera al dolo y sin que sea posible aludirse al análisis de la antijuridicidad material, se constata además la trascendencia del yerro presentado en total contravía del sistema de valoración probatoria de la Ley 600 de 2000 pues de conformidad con lo expuesto la decisión atacada no coincide con las exigencias de un examen ponderado, sereno, reflexivo y en suma sano, como que aplicadas las reglas de experiencia en forma adecuada es claro que el actuar del procesado se desarrolló bajo un errado convencimiento de no incurrir en fuente causal de inhabilidad, configurándose así la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32-10 del Código Penal.

En ese orden de ideas es también irrebatible para el Ministerio Público que dada la calidad, formación y experiencia del procesado éste podía superar el estado de error en que se encontraba no sólo mediante la solicitud de un concepto a la Oficina Jurídica, sino por haber contado con la oportunidad de agotar todos los mecanismos de consulta previos a la realización de la contratación, elementos estos que llevan a concluir que se trató de un error vencible que en términos legales corresponde a imprudencia, lo cual conlleva objetivamente a decisión absolutoria por no estar contemplado el delito imputado en modalidad culposa.

Solicita en consecuencia el Ministerio Público se case la sentencia y en su reemplazo se profiera decisión absolutoria a favor del acusado. CONSIDERACIONES: Cuando el juicio lógico jurídico constituido por la demanda de casación que se propone en el objetivo de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad bajo la cual se ampara el fallo se conduce por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio, significa que el cuestionamiento lo es en relación con el poder suasorio que el juzgador le haya asignado a los medios de convicción y por ende su postulación y acreditación exige demostrar que el fallador en el ejercicio intelectual que demanda la determinación del mérito persuasivo del medio, o la obtención de una conclusión probatoria de carácter inferencial, desconoció los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia que condujeron a ignorar la sana crítica, puesto que en esta sede y por ninguna de las sendas de ataque puede ser objeto de discusión la disparidad de criterios entre el fallador y el impugnante acerca del valor probatorio que merece un determinado medio de convicción, lo cual tiene su razón de ser en la aludida doble presunción habida cuenta que el análisis probatorio realizado por el juzgador se halla privilegiado sobre la valoración que realicen los sujetos procesales, de modo que aún éste se evidencie como más científico o mejor razonado no podrá primar sobre el del juzgador en tanto no se demuestre que el del segundo fue obtenido por la incursión en alguno de los errores trascendentes en esta extraordinaria sede, más aún cuando dentro de un sistema de libre apreciación racional como el que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto de lo que se trata en esta sede es de cuestionar el juicio del juzgador y su sujeción a la legalidad en el proferimiento de la sentencia y en la manera en cómo evaluó el acervo probatorio.

Por eso a través de la formulación del falso raciocinio debe evidenciarse el absurdo de los razonamientos probatorios del sentenciador, no los de las pruebas en sí mismas, sin perder de vista que lo que interesa no es construir otra explicación de los hechos, a partir de la prueba que el demandante examina en perspectiva diferente a la del juzgador, sino demostrar que definitivamente en el fallo cuestionado no hubo ese despliegue elemental de la lógica, la ciencia o la experiencia común, que conforman la sana crítica o persuasión racional, como que no son las elucubraciones subjetivamente lanzadas por el recurrente las que desquician lo que está acreditado debidamente en la sentencia. En ese orden el falso raciocinio se caracteriza por plantear un problema de argumentación que tiene por objeto demostrar que en la expuesta como apreciación de las pruebas el juez infringió las reglas de la sana crítica, por eso dicha falencia -se reitera- no se acredita con la simple confrontación de un criterio quizá mejor, más razonado o más científico-jurídico que el del sentenciador, si en éste escogida como fue la citada vía, no se demuestra el absurdo derivado de la infracción a las pluricitadas reglas o su grosera y manifiesta transgresión. Ahora si el falso raciocinio propuesto lo es -como en el caso examinado- por infracción a reglas de experiencia y entendidas éstas como “generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, (que) no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos” (Rad.18787 providencia de noviembre11 de 2003), o “ como tesis de carácter hipotético por su contenido, respecto de las cuales se espera siempre o casi siempre que se produzcan las mismas consecuencias en presencia de determinados presupuestos, pues se construyen sobre hechos y no alrededor de juicios sensoriales, cuya cualidad –como se ha dicho- es su repetición frente a los mismos fenómenos ” (Radicación 20602, providencia de septiembre 8 de 2004), o como aquellas que “tienen pretensión de universalidad cuando en determinados contextos y circunstancias es razonable esperar que se produzca un patrón más o menos homogéneo de comportamientos de todos o la mayoría de individuos que integran una comunidad” (Sentencia de diciembre 16 de 2008, Rad. 30824), debe convenirse que precisamente por esos rasgos de generalidad o esas pretensiones de universalidad, o esa condición de tesis o juicios hipotéticos, las máximas de experiencia no son absolutas y por ende admiten excepciones o prueba en contrario, sin que ello signifique vulneración al principio lógico de no contradicción, pues es apenas obvio que una cosa es que una regla admita excepciones y otra que en su postulación se contengan enunciados contradictorios, como que en este supuesto sí se estaría infringiendo el referido axioma.

En dicho contexto, en este asunto, sin que se cuestione el tipo objetivo imputado como que ninguna duda queda de que el acusado contrató a una pariente dentro del segundo grado de afinidad y en ese orden vulneró el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993 y más allá de considerar si el parentesco por afinidad en términos del artículo 47 del Código Civil perdura aún cuando se extinga la relación conyugal o marital que lo generó, como que en consideración del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de agosto 19 de 2004), “la relación de parentesco por afinidad legítima se impone por virtud de la ley no sólo a quien tiene un vínculo matrimonial vigente sino también a quien lo tuvo y ya no lo tiene.

De esta forma, el hecho de que exista un rompimiento afectivo entre esposos o que se produzca una disolución del vínculo matrimonial no afecta ni altera el parentesco por afinidad”, es lo cierto que la problemática planteada a lo largo del proceso y en esta sede tuvo por fundamento el cumplimiento del tipo subjetivo, de modo que la defensa se encaminó a demostrar la ausencia de dolo por no concurrir el elemento cognoscitivo del supuesto de hecho que constituye la causal de inhabilidad, mientras que en esa perspectiva el Juzgador consideró lo contrario esto es que el acusado sabía de la existencia del parentesco por conocer que la relación conyugal no se había extinguido y a pesar de ello en su condición de Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca contrató a su cuñada.

A ese convencimiento llegó el juzgador por considerar que “en primer lugar, de acuerdo con la experiencia, normalmente las personas viven enteradas de la existencia o ruptura del matrimonio de sus hermanos. De suerte que, el intento de persuadir a la judicatura de que el procesado suponía roto el vínculo matrimonial de su hermano Hernando, es algo del todo inaceptable” “En segundo término, la insinuación de que el sindicado confundió separación de hecho con divorcio u otra cosa equivalente, es igualmente inadmisible.

A juzgar por la experiencia, hasta los analfabetas … distinguen claramente entre un matrimonio y una unión marital de hecho, como también entre una separación de hecho y una ruptura del vínculo matrimonial por la causa que sea. Pues todos saben que tanto la celebración del matrimonio como su extinción implican alguna solemnidad, ya sea de orden religioso o civil … y entienden que, para poner fin a esta relación, igualmente se requiere alguna formalidad o un hecho sustancial como la muerte de uno de los cónyuges”.

“En tercer orden, ni siquiera es pensable que tuviera alguna duda al respecto, como quiera que de haberla tenido, muy fácilmente la habría dilucidado con su hermano o con su cuñada, a quienes no dice haberles preguntado nada sobre ese particular”. Por lo anterior el fallador entendió inaceptable la versión del procesado acerca de que dicha duda se la dilucidó un abogado y así lo hizo porque nunca se reveló en el proceso, hasta antes de la audiencia pública, el nombre del abogado; porque no resultaba de sentido común que se le consultase a un abogado de la Gobernación y no a alguno de aquellos que integraban la Oficina Jurídica de la Beneficencia que debían ser de su confianza; o porque finalmente haya aparecido a testimoniar un abogado que aunque se trataba de un asesor externo de la entidad, aún no lo era para la época en que se celebró el contrato.

“En cuarto lugar … en abstracto, si alguien denuncia unos hechos, razonablemente cabe pensar que el denunciante ha actuado convencido de que él es ajeno a la responsabilidad por los hechos denunciados. Sin embargo en este caso, no hay lugar a reconocer este razonamiento, en virtud de que en los documentos o pasquines… por cuya aparición formuló denuncia José Rafael Sánchez Prada, ya aparecía él como denunciado, a la vez que en éstos se consignó que se enviaría copia a la Fiscalía y a la Procuraduría … luego se infiere, que el motivo de la denuncia que presentó el señor Sánchez Prada, fue el de simular su inocencia”.

“Como quinto, tampoco el hecho de que supuestamente Ulrika Wallquist se haya unido con otro hombre …. es razón que pese a favor de la versión del enjuiciado … porque … de todos modos una persona como él sabe perfectamente que esa supuesta relación de pareja no implicaba extinción de la relación matrimonial”. Frente a esa argumentación la defensa opone la propia pretextando yerros de raciocinio del juzgador en la construcción o aplicación de esas reglas, o porque en su sentir carecen de algunos elementos que permitirían validarlas como tal, argumentación que el Ministerio Público termina avalando, aunque con otros matices.

En efecto, respecto de la primera regla el demandante la tacha por carecer del rasgo de generalidad en tanto desconoce las particularidades de cada familia y ello se evidencia -dice- con la introducción del calificativo “normalmente”, siendo que además la condición actual de las familias dista mucho de ser normal si por esto se entiende la cercanía, la colaboración el conocimiento mutuo que se espera de los miembros de una familia en la que todos son adultos e independientes y que por lo mismo no es cierto que las personas vivan enteradas de la existencia o ruptura del matrimonio de sus hermanos. Mas en esas condiciones es patente que el yerro denunciado no se evidencia por cuanto no aprecia la Sala equívoco alguno en la elaboración de la regla, ni en su aplicación, menos aún cuando la planteada por el censor como acertada no difiere de aquella más que en cuanto a la comunicación que idealmente debe mediar en los miembros de una familia.

Cuando se habla de generalidad como rasgo de una máxima de experiencia, cuando se afirma que ella tiene pretensiones de universalidad es obvio que se hace una exclusión del concepto totalidad y en esa medida el juicio hipotético de lo que se espera de un individuo en una comunidad puede no encajarse en aquella característica, entendida como mayoría o casi totalidad de los individuos que componen un grupo, por eso la inicial referencia de que una regla de experiencia no es absoluta y que por ende admite excepciones o prueba en contra.

Que con carácter general y probable en las relaciones familiares cada miembro del grupo se entera de las actividades de los otros constituye sin duda alguna regla de experiencia que puede controvertirse si se demuestra que por una u otra razón en determinada familia o con cierto individuo de ella eso no es lo que sucede, pero esto no significa como ya se dijo que aquella no contenga los elementos que la hacen máxima de experiencia o que implique violación del principio de no contradicción como equivocadamente lo sugiere el Ministerio Público.

Acá, sobre esa regla es de esperarse que el procesado estuviera enterado de que el matrimonio de su hermano Hernando con Ulrika Walquist se hallaba vigente aún cuando de hecho hubieren cesado en la ejecución de las obligaciones de pareja y era de esperarse eso porque como se demostró en el proceso existía la suficiente comunicación no sólo entre el procesado y la contratista, sino entre ésta y los consanguíneos de aquél, como así lo reconocen el propio procesado por ser ella una amiga de más de 30 años, sus hermanos Ricardo Ernesto y Juan Alfonso y su primo Jairo Alonso y lo acredita el mismo acusado al adjuntar certificados suscritos por quienes dice sus familiares y amigos acerca del conocimiento que tenían de que Hernando y Ulrika después de cinco años de matrimonio se habían separado de hecho.

La regla así elaborada a diferencia de lo señalado por la defensa mantiene su carácter de generalidad, sin que en ello ninguna incidencia tenga el calificativo de normalidad que aparentemente se usó como símil de aquél y sin que su postulado entrañe contradicción alguna, diferente es que el efecto de la máxima se haya mantenido y se conserve por no haberse acreditado la imposibilidad real de su cumplimiento, esto es que por la razón que fuera los miembros de la familia de Hernando desconocieran su situación conyugal y sí lo contrario que tanto el procesado como sus consanguíneos por la comunicación existente con Ulrika sí sabían perfectamente de aquella.

En esa medida acertada fue la conclusión del juzgador de negar credibilidad a la versión del procesado por tal respecto. La segunda regla de experiencia, a diferencia de lo aducido por el demandante y en acuerdo con el Ministerio Público, reviste sin duda las condiciones de tal y sus consecuencias no pueden ser distintas a las que le señaló el Tribunal.

En efecto, por lo primero, se trata de un juicio hipotético por cuya aplicación es de esperarse que el procesado, alfabeta, administrador de empresas, con estudios de alta gerencia, de considerable trayectoria en la administración pública distinguiera entre unión matrimonial y unión marital de hecho, o entre separación de hecho y disolución del vínculo matrimonial y por lo mismo supiera cómo se produce ésta y en esa expectativa ningún yerro valorativo se aprecia en el juicio del sentenciador al negar credibilidad al supuesto desconocimiento que en ese sentido adujo el procesado.

En ese orden las críticas formuladas por la defensa resultan inanes si en cuenta se tiene además que su planteamiento se presenta un tanto contradictorio y sofístico pues si bien el juzgador menciona como una de las causas de extinción del vínculo matrimonial la muerte de uno de los cónyuges en tanto hecho sustancial, eso lo fue a título meramente ejemplificativo como lo sostiene la Delegada y aceptó en principio el censor, luego no podía trocarse tal alusión para afirmar que ese ejemplo fue excluyente de otras causas.

Eso desde luego no elimina otros motivos de disolución del vínculo matrimonial, pero acá el cuestionamiento al procesado no es por el hecho de que desconociera o no la separación, sino las condiciones en que con efectos jurídicos ella se produjo, es decir si sabía o no que se trataba de una separación legal por efectos de un procedimiento jurídico o simplemente de una separación de hecho carente de efectos en la existencia del lazo conyugal y es allí donde razonada se evidencia la conclusión del juzgador dadas las condiciones personales, profesionales y laborales del enjuiciado, su fluida comunicación con su cuñada y nuevamente los certificados ya aludidos (Fls. 121 y 122 del primer cuaderno), que aportados por el propio acusado dan cuenta que familiares y amigos tenían perfecto conocimiento que se trataba de una separación de hecho.

Por eso no es creíble que ante esta situación de facto entendiera el encausado que el matrimonio se había extinguido, que la ausencia de convivencia le significó la terminación jurídica del vínculo conyugal. En ese mismo orden el falso juicio de existencia que se denuncia como antecedente y determinante del falso raciocinio carece de trascendencia si se advierte que el análisis de la hoja de vida como documento emanado del Departamento de la Función Pública, según se infiere de lo declarado por el procesado, no fue el factor que lo llevó a contratar, fue su conocimiento personal y directo que tenía de su cuñada y la necesidad de desarrollar el plan de atención al anciano discapacitado, tanto que aún antes de su posesión que lo fue en enero de 1998 ya había contactado en noviembre o diciembre del año anterior a su cuñada para contratarla como así sucedió al suscribirse el convenio respectivo en febrero de 1998, según lo reconoció el procesado en audiencia pública.

Ahora, el tercer aspecto tenido en cuenta por el fallador para negarle credibilidad a la versión del acusado acerca de que contrató a su cuñada por tener la convicción de que el vínculo matrimonial con su hermano Hernando ya no existía dados los 15 o más años de no convivir y expuesto en términos de que si tenía alguna duda le bastaba simplemente indagar con su cuñada o con su hermano, no fue considerado ni por el censor, ni el Ministerio Público, quienes a cambio lo tergiversan cuestionando simplemente los demás argumentos que expuso el sentenciador en el propósito de reforzar ese criterio, que indudablemente resulta contundente y bastante diciente de que simplemente el procesado conocía la realidad de la situación en su connotación fáctica y jurídica pero la obvió en aras de contratar a una pariente en cuyo respecto existía una causal de inhabilidad o incompatibilidad para hacerlo.

Es que si en verdad tenía alguna duda en ese sentido no hacía falta ni siquiera consultar a un abogado porque conociendo el encausado como dice que conocía la posible inhabilidad, suficiente le habría sido con preguntar a su hermano o a su cuñada cuál era ciertamente la situación jurídica en que se contextualizaba la separación o la cesación de la convivencia. Los demás argumentos resultan accesorios y ellos en manera alguna desdicen la inicial afirmación, que por el contrario ratifican, al no darse crédito a las circunstancias por las que aduce el procesado entendió salvada la inquietud que le rondaba sobre la eventual inhabilidad para contratar a su cuñada, ni mucho menos pueden entenderse desvirtuados por las afirmaciones del demandante o el Ministerio Público por desconocer ese factor inicial y fundamental en el juicio suasorio elaborado por el sentenciador, porque en verdad nunca se mencionó, hasta antes de la audiencia pública, al abogado Beltrán de quien además en el juicio se averiguó por su vinculación con las entidades sin obtenerse información precisa dada la vaguedad del único dato que se tenía; porque ciertamente carece de sentido que tratándose de un asunto oficial como la contratación administrativa fuera el Gerente a consultar a personas entonces ajenas a la entidad -ora al abogado Beltrán ora al doctor Porras- y no a su equipo jurídico que lo conformaban más de 30 personas, independientemente de si tenía o no confianza en ellos y máxime que su posesión en el cargo resultaba relativamente reciente.

Si algún cuestionamiento pudiera hacerse a la elaboración argumental del sentenciador es por su referencia a la “confianza” para sustituirla por la obligación que indudablemente le concernía al Gerente de utilizar los mecanismos regulares con que contaba la entidad, más allá de que confiara o no en su equipo asesor, porque indudablemente su condición de servidor público se lo hacía imperativo.

Luego, entendiendo además que en esas circunstancias el falso juicio de existencia que se alega por supuesta omisión de valoración de la investigación interna carece de trascendencia, ningún yerro de raciocinio, como lo señala el Ministerio Público bajo las restricciones anotadas, cometió en este respecto el sentenciador. La cuarta regla elaborada por el juzgador en términos de que quien generalmente denuncia lo hace bajo el convencimiento de su inocencia respecto de esos hechos, no entraña en su postulación contradicción alguna como para pensar con la Delegada que se infringe el consabido principio lógico pues -se reitera- diferente es que la máxima de experiencia admita su controversia, excepción o prueba en contra.

En el asunto el juzgador elaboró esa regla pero no para aplicarla en contra del procesado porque sencillamente en la confección del silogismo sólo podría concluir en una afirmación de inocencia según aquella. Acá lo pretendido por el juzgador fue aplicar en contra del acusado la excepción a dicha máxima de modo que si bien generalmente quien denuncia es porque se considera inocente, en el caso la queja no tuvo esa motivación sino por aparentar dicho estado, lo que en verdad constituye un yerro en tanto tratándose de una excepción o de la contradicción a la regla debería aparecer acreditada en el proceso, de lo contrario, como en efecto sucedió, no es más que una especulación del sentenciador que no puede tener el efecto que le señaló porque la conclusión de apariencia de inocencia no tiene en verdad ningún sustento probatorio.

Aunque se admite dicha falencia, mas no por la argumentación del censor o del Ministerio Público, no tiene ella la virtud de conducir al reconocimiento del error de tipo aducido como causal eximente de responsabilidad, pues si bien ese juicio valorativo no subsiste, sí lo hacen los demás y ellos en conjunto se evidencian suficientes para concluir que el procesado actuó con absoluto conocimiento del supuesto fáctico constitutivo de la causal de inhabilidad y que por ende ninguna convicción errada concurrió en su actuar.

El quinto aspecto, de acuerdo al orden sentado por el juzgador, no fue cuestionado en manera alguna por el demandante, de modo que subsiste el argumento según el cual tampoco es creíble la versión del procesado por saber que Ulrika Wallquist se haya unido a otro hombre. No logra pues el cargo derruir la argumentación a través de la cual el sentenciador negó crédito a la versión del procesado acerca de que desconocía la ruptura del lazo matrimonial entre su hermano y su cuñada contratista, aquella por el contrario y de acuerdo con lo analizado no puede sino conducir a la certeza de que Sánchez Prada tenía perfecto conocimiento que se trataba de una separación de hecho y que por ende la relación de afinidad con Ulrika Wallquist se mantenía, si es que se considerare que esta clase de parentesco sólo subsiste en tanto lo haga la unión matrimonial o de hecho que le subyace, luego en manera alguna podría predicarse que se hallaba en un error sobre la existencia de ese supuesto fáctico con consecuencias jurídicas y mucho menos resulta razonable pensar en la vencibilidad de un alegado error que no existió si además se tiene en cuenta que indudablemente las reglas de experiencia citadas eliminan cualquier posibilidad de que en el actuar del acusado haya concurrido alguna situación que se considerare negligente o imprudente como para comprender procedente la conclusión defensiva y de la Delegada de que se trataría de un comportamiento culposo que no se halla punido en el ordenamiento.

En razón de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 42