CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 31475 Alberto Rodríguez Caicedo PAGE 11 Casación Nº 31475 Alberto Rodríguez Caicedo Proceso No 31475 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº233 San Andrés, Providencia y Santa Catalina, treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009)- VISTOS Se pronuncia la Sala de oficio en sede de casación, acerca de la probable violación de garantías fundamentales, al resolver el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá la apelación de la sentencia emitida en el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito contra ALBERTO RODRÍGUEZ CAICEDO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Según los registros fílmicos del juicio oral, en marzo de 2006, en el Colegio “ Instituto San Francisco ” de esta ciudad, en desarrollo de una clase de sexualidad en la que se trataba el tema “ caricias buenas y caricias malas ” la menor D.A.R.A comentó con la maestra que su progenitor la hacía objeto de estas últimas, pues cuando la visitaba, aprovechaba que la abuelita la dejaba sola con él, y por encima de la ropa le rozaba la vagina con la mano o con el miembro viril, lo cual ocurrió en distintas fechas, siendo la última vez tres semanas antes de esa clase; también le contó que cuando tenía cuatro años, un día que estaba en el baño, aquél entró y le exhibió el pene, y que siempre le decía que no dijera nada porque “ la Policía se lo llevaba ”.

La docente comentó el relato a la psicóloga del Colegio y ésta efectuó una entrevista en la cual la menor reiteró lo expresado a aquella, motivo por el que su progenitora fue citada al Colegio y enterada de los hechos, el 5 de abril de 2006, formuló denuncia contra ALBERTO RODRÍGUEZ CAICEDO, padre de la niña. 2. Con base en la queja y el resultado de las diligencias que confirmaron su veracidad, previa autorización de un juez de control de garantías, fue aprehendido RODRÍGUEZ CAICEDO, y una vez legalizada su captura y formulada la imputación, el 7 de septiembre de 2007 ante el Juez Veinticinco Penal del Circuito se efectuó la audiencia de acusación, en la que el ente investigador le atribuyó la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años, en concurso homogéneo, agravado, de acuerdo con los artículos 209 y 211, numerales 2º y 4º, de la Ley 599 de 2000, en armonía con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.

El 11 de octubre de 2007 se realizó la audiencia preparatoria y antes de que la misma concluyera, la Fiscalía, por solicitud del juez, precisó que la acusación se limitaba a los comportamientos lúbricos ocurridos desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, hasta abril de 2006, sin quedar comprendido entre aquellos el episodio referido a la “exhibición del pene” a la menor, porque éste ocurrió, según su relato, cuando tenía entre cuatro y cinco años de edad, antes de entrar a regir el “sistema penal acusatorio ”. 4.

Una vez desarrollado a cabalidad el juicio oral y público, en audiencia celebrada el 4 de julio de 2008, el juez de conocimiento dio lectura a la sentencia mediante la cual, por los cargos formulados en la acusación, impuso al procesado pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por el mismo lapso de la aflictiva, así como la de carácter civil consistente en pagar el equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios morales ocasionados a la víctima. 5.

La apoderada del acusado apeló del referido fallo y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el suyo de 23 de octubre de 2008, lo confirmó integralmente, sentencia de segunda instancia contra la cual la defensa interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya demanda la Corte no admitió de acuerdo con lo precisado en auto de 17 de junio de 2009, sin que hubiese tenido éxito la solicitud elevada por el recurrente ante el Ministerio Público, con el fin de tramitar el mecanismo de insistencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El Tribunal en el fallo de segundo grado, aún cuando confirmó sin modificaciones la decisión de primera instancia, dentro de las consideraciones expuestas con esa finalidad hizo expresa mención del supuesto fáctico referido a la exhibición del asta viril del acusado a la menor cuando ella tenía entre cuatro y cinco años de edad, como una conducta más constitutiva del concurso de delitos de acto sexual con menor de catorce años por el que fue condenado, sin percatarse que ese suceso no quedó comprendido en la acusación, pues, atendida la fecha de nacimiento de la víctima (el 12 de septiembre de 1997), el mismo habría ocurrido hacia el año 2002, esto es, antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004 por la que fueron juzgados los actos lascivos que el acusado cometió con la menor en los años 2005 y 2006 (mínimo, en tres oportunidades según lo narró la infante), como lo precisó la Fiscalía en la audiencia preparatoria por solicitud del juez. 2.

Desde tal perspectiva es manifiesto el desconocimiento del principio de congruencia por el ad-quem. En efecto, esta garantía, como es sabido, constituye en materia penal base esencial del debido proceso, pues la acusación es un acto trascendente mediante el cual la pretensión punitiva del Estado se inscribe dentro de un marco conceptual, fáctico y jurídico, delimitando así el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, por lo tanto, las pautas del proceso como contradictorio, así como los términos en que habrá de emitirse el respectivo fallo, características que proyectan sus efectos en el derecho de defensa, si se tiene en cuenta, el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, pues con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en aquella.

No está de más recordar que con la entrada en vigor del actual sistema de enjuiciamiento, progresivamente implementado con la Ley 906 de 2004, y en consideración, entre otros, de los principios: acusatorio, según el cual no hay proceso sin acusación proferida previamente por un órgano independiente; igualdad de armas o de partes, cuya función es moderar el ejercicio del ius puniendi para que la Fiscalía y la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas; y el derecho de defensa, la Sala, al analizar el principio de congruencia ha insistido en la obligación de formular la imputación, la presentación de preacuerdos o negociaciones, y la acusación con todos los factores que incidan sustancialmente en el grado del injusto.

En síntesis, la precisión de la acusación (esté representada en el acto de imputación o en los de preacuerdos y negociaciones) en sus aspectos fáctico, jurídico y personal, impide al juez agravar, por ejemplo, la responsabilidad del inculpado, adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas o incluyendo agravantes no contempladas en ella, so pena de infringir el denominado principio de congruencia materializado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado. 3.

Ahora bien, aun cuando ese desquiciamiento de la garantía fundamental en cuestión no repercutió objetivamente en la situación del procesado, ya que ninguna modificación tradujo respecto de la pena impuesta en primera instancia por las conductas delictivas que fueron objeto de juzgamiento, no puede decirse lo mismo respecto de la víctima, ya que ante un eventual investigación y enjuiciamiento del acusado por el episodio de marras con sujeción a la normatividad procesal penal entonces vigente, conforme quedó expresada la declaración de justicia en la sentencia de segunda instancia aquí cuestionada, aquél estaría amparado por los efectos de la res iudicata o cosa juzgada. 4.

Por lo anterior conviene, entonces, precisar que en el presente evento la restauración del principio de congruencia, como componente de la garantía fundamental a un debido proceso (que cobija en igualdad de condiciones a las partes e intervinientes) permite amparar, por contera, el derecho constitucional y legal de las víctimas de acceso a la administración de justicia (Constitución Política, artículo 229, Ley 906 de 2004, artículo 11), el cual no se agota en una simple reparación económica, sino que trasciende al derecho a la verdad material y a que se haga justicia o, lo que es lo mismo, a que no haya impunidad.

Ninguna controversia suscita afirmar que el proceso penal, como herramienta para alcanzar la imposición de una pena para quien lesiona o pone en peligro real bienes jurídicamente tutelados, permite, de una parte, hacer efectivas las garantías fundamentales de quien es señalado como autor del respectivo comportamiento, y de otra, el reconocimiento de los derechos de la víctima y en general del ofendido con la conducta punible.

En este último sentido impera recordar que la Constitución Política de 1991, en su artículo 250 original, y con posterioridad a su reforma mediante el Acto Legislativo Nº 03 de 2002, elevó el concepto de víctima del delito a un rango superior, al atribuir a la Fiscalía General de la Nación el deber de velar por la protección de los derechos inherentes a tal condición, mandato armónico con el fin esencial del Estado que se desprende del artículo 2° de la Carta Fundamental, según el cual en las investigaciones y procedimientos orientados a esclarecer los hechos punibles, las autoridades en general, y las judiciales en particular, están en la obligación de propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de bienes jurídicos de relevante importancia para la vida en sociedad.

Actualmente está superada la conceptualización propiciada en sistemas de enjuiciamiento anteriores, acerca de que la víctima únicamente podía intervenir en el proceso penal para obtener el resarcimiento económico de los daños inferidos con la conducta punible, pues la consideración contemporánea de la víctima como protagonista activo del proceso, conduce al goce de estándares de protección similares a los de otros intervinientes en el proceso, siendo entonces universalmente aceptado que su interés también se encamina a conocer la verdad y a realizar el ideal de justicia. Respecto de esa nueva dimensión de los perjudicados con el delito es oportuno rememorar la jurisprudencia constitucional, en la que al advertir la necesidad de conciliar el alcance del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con los contenidos materiales del debido proceso, del derecho de igualdad, del derecho de participación y los derechos de las víctimas, en la sentencia C-228 de 2002 se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, puntualizando lo siguiente: “ [T]anto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica – fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible.

Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos. ” De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: ” 1.

El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. ” 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. ” 3.

El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito ”. Acogiendo las pautas trazadas con el citado pronunciamiento esta Sala también ha desarrollado una sólida y reiterada doctrina en la que se reconoce que los derechos de las víctimas de una conducta punible no se agotan en la reparación del daño patrimonial causado con el delito, ya que en un Estado social de derecho, en el caso de delitos, la justicia para las víctimas no se obtiene con la simple reparación patrimonial, sino que es necesario, además, que se realicen sus derechos a la verdad y a la justicia. El primero, en cuanto implica el derecho a que se determine la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se determine los responsables de tales conductas.

Y, el segundo, en cuanto abarca la obligación del Estado a investigar lo sucedido, a perseguir a los autores y, de hallarlos responsables, a condenarlos. 5. En conclusión, como la irregularidad advertida implica o traduce un atentado a las garantías de la infante ofendida, pues conspira contra su derecho a que se haga justicia respecto de un comportamiento probablemente lesivo de su libertad, integridad y formación sexuales, que no fue objeto de juzgamiento en esta actuación ceñida al cauce previsto en la Ley 906 de 2004, por cuanto habría ocurrido antes de la vigencia de la misma, la forma de reparar el agravio se hará excluyendo de la parte considerativa de la sentencia de segunda instancia toda referencia fáctica a la materialización del mismo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE el fallo emitido el 23 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogota, en el sentido de EXCLUIR de su parte motiva las referencias fácticas al acto de contenido lúbrico cometido por el acusado ALBERTO RODRÍGUEZ CAICEDO en la menor ofendida cuando ésta tenía entre cuatro y cinco años de edad.

Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Permiso Comisión de servicio AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El nombre de la infante, quien para la época de los sucesos tenía 8 años y 6 meses, se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47. � CD. # 2, grabación Nº …4088055_1. � CD # 6, grabación Nº …109025_3. � Ídem, minuto 01:00. � CD. # 8, grabación Nº …109025_6, minuto 20:17 a 22:35 � CDS # 10, 11 y 12. � CD # 16. � CD # 19. � CD # 20. � Carpeta que contiene la actuación principal, folios 250 y 248. � Ídem, estipulaciones probatorias, folios 83 y 84. � Con este pronunciamiento la Corte Constitucional consolidó una línea jurisprudencial planteada en las Sentencias C-740-01, C-1149-01 y SU-1184-01.