CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 31475 Alberto Rodríguez Caicedo PAGE 24 Casación Nº 31475 Alberto Rodríguez Caicedo Proceso No 31475 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ALBERTO RODRIGUEZ CAICEDO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada en el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito, por la cual fue hallado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Según los registros fílmicos del juicio oral, en marzo de 2006, en el Colegio “ Instituto San Francisco ” de esta ciudad, en desarrollo de una asignatura en la que se trataba el tema “ caricias buenas y caricias malas ” la menor D.A.R.A., comentó a la respectiva profesora que su progenitor la hacía objeto de estas últimas, pues cuando la visitaba, aprovechando que la abuelita la dejaba sola con él, por encima de la ropa le rozaba la vagina con la mano o con el miembro viril, lo cual ocurrió en distintas fechas, siendo la última vez tres semanas antes de esa clase; también le contó que cuando tenía cuatro años, un día que estaba en el baño, aquél entró y le exhibió el pene, y que siempre le decía que no dijera nada porque “ la Policía se lo llevaba ”.
La maestra comentó tal relato a la psicóloga del Colegio y ésta efectuó una entrevista en la que la menor reiteró lo expresado a aquella, motivo por el que su progenitora fue citada al Colegio y enterada de los hechos, el 5 de abril de 2006 formuló denuncia contra ALBERTO RODRÍGUEZ CAICEDO, padre de la niña. La fiscal que conoció la queja solicitó a la Seccional de Policía Judicial SIJIN-MEBOG llevar a cabo una entrevista con la infante agraviada, la cual fue practicada por una psicóloga de esa entidad el siguiente 23 de abril, funcionaria ante quien la menor detalló de nuevo los actos lúbricos a los que la sometía su papá. 2.
Con base en lo anterior, el 28 de mayo de 2007, a solicitud de la Fiscalía, un juez con funciones de control de garantías ordenó la captura de RODRIGUEZ CAICEDO y, materializada ésta, el 19 de junio siguiente, se practicó audiencia de legalización de la aprehensión, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, luego de lo cual, el 7 de septiembre, ante el Juez Veinticinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento tuvo lugar la audiencia de acusación, en la que el ente investigador atribuyó al precitado la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años, en concurso homogéneo, agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, numerales 2º y 4º, de la Ley 599 de 2000, en armonía con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y en cuanto al cargo por el delito de incesto, aludido en la imputación, lo retiró al considerar que el mismo quedaba “ subsumido ” en la primera circunstancia de agravación. 3.
El 11 de octubre de 2007 se realizó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, el juez ordenó practicar en el juicio, por parte de la Fiscalía, los testimonios de: la niña D.A.R.A.; la orientadora del colegio “ Instituto San Francisco ”; la mamá de la víctima; y la psicóloga adscrita a la Policía Judicial SIJIN-MEBOG, a través de los cuales la Fiscalía introduciría al debate, la denuncia formulada por la progenitora de la infante y la “ entrevista psicológica ” realizada en la investigación por la última de las aludidas declarantes, tal y como lo anunció en el descubrimiento probatorio.
Por parte de la defensa se accedió a practicar dictamen pericial respecto de la “ entrevista psicológica ” rendida por la funcionaria de la SIJIN-MEBOG, y se rechazó la declaración de la esposa del acusado al estimar el a-quo que su objeto era ajeno al juicio, pues la finalidad de la misma era acreditar su buen comportamiento. Antes de terminar la audiencia preparatoria, la Fiscalía, a solicitud del juez, precisó que las conductas punibles a las que estaba circunscrita la acusación eran las ocurridas desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, hasta el 5 de abril de 2006, sin quedar comprendido en ese lapso el episodio relacionado con la exhibición del pene a la menor, porque el mismo habría ocurrido, según el relato de ésta, cuando tenía entre cuatro y cinco años de edad, antes de regir el “ sistema acusatorio ”. 4.
El juicio oral y público se llevó a cabo el 13 de diciembre de 2007 y, tras practicar las pruebas autorizadas a las partes y escuchar sus alegatos de cierre, el juez anunció que el sentido del fallo era condenatorio, como en efecto lo materializó en audiencia celebrada el 4 de julio de 2008, en la que dio lectura a la sentencia mediante la cual, por los cargos formulados en la acusación, impuso al procesado pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por el mismo lapso de la aflictiva, así como la de carácter civil consistente en pagar el equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios morales ocasionados a la víctima.
Además, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 5. La apoderada del acusado apeló del referido fallo, aduciendo, en la respectiva audiencia, de una parte, que no estaba demostrada con prueba científica la antijuridicidad de los actos lujuriosos atribuidos, y de otra, que tampoco había certeza de la tipicidad de esos comportamientos, pues, según jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, los mismos podían constituir un delito de injuria por vías de hecho, pretensiones que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá desestimó en sentencia de 23 de octubre de 2008, con la consecuente confirmación del fallo recurrido, decisión de segunda instancia contra la cual la defensa interpuso y sustentó el recurso de casación. LA DEMANDA 1.
En el primer cargo el actor sostiene la violación de los derechos fundamentales del procesado por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 5 y 7 de la Ley 906 de 2004, ya que la exclusión de esa normatividad, mediante la cual se desarrolla el principio de in dubio pro reo, compromete la legalidad de la sentencia. Precisa que atendiendo los fines asignados a este recurso extraordinario en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, aspira a que la Corte se pronuncie acerca del “ verdadero alcance del testimonio del niño en los delitos de abuso sexual ” pues considera que hay un “ vacío jurídico y jurisprudencial ” en relación con la técnica para recibir la declaración de un menor en esos eventos, la forma y contenido del interrogatorio, y lo decantado en estudios internacionales respecto del testimonio de niños menores de cinco años debido a sus características cognitivas y aprehensión de la realidad.
Sostiene que en el presente caso la “ recopilación ” del “ testimonio ” de la niña D.A.R.A., “ se hizo con extremada informalidad ” y que para su apreciación no se tuvo en cuenta el dictamen pericial practicado a instancia de la defensa, en el cual se detalla un considerable número de inconsistencias y vacíos técnicos, tales como que: no se ingresó al proceso como informe pericial sino como entrevista judicial, no se descubrió como elemento material probatorio en la audiencia de acusación, y que además fue equivocada la forma de hacer el interrogatorio por parte de la “ entrevistadora ”, ya que no se ciñó a los estándares científicos internacionales.
Asegura que no es su intención plantear una nueva discusión probatoria ni una tercera instancia, y que por eso, con fundamento en la causal primera de casación, acude a la violación de las normas atrás invocadas que tienen que ver con la presunción de inocencia, la cual en el presente evento no logró romperse en el proceso, pues siendo un imperativo establecer la verdad y la justicia, la incertidumbre y la carencia de veracidad del “ testimonio ” de la víctima en lo que atañe a su recepción “ arrojó un mar de dudas que se generaron desde el momento mismo en que la entrevistadora no le comunicó a la niña cual era el objeto de la entrevista ”. 2.
Como segundo reproche, sustentado en la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas que fundamentan la sentencia, a consecuencia de un error de hecho por falso juicio de identidad. Cuestiona el “ testimonio único de la menor D.A.R.A., recepcionado (sic) por la psicóloga de la policía judicial Janeth Rocío Jerez Castellanos, al cual el juzgador le dio plena credibilidad, distorsionando la prueba y tergiversándola, debido fundamentalmente a que no tuvo en cuenta que ella adoleció (sic) de formalidades técnico científicas y jurídicas que en últimas afectaron la esencia y el testimonio de la infante… pues no llenaron los requisitos de una peritación y entraron entonces viciadas al pequeño mundo del proceso ” Sostiene que el vicio deprecado se configura debido a que se partió de una premisa falsa pretendiendo llegar a una verdadera, falsedad que, según el actor, está determinada por lo confuso, lo atemporal y la poca veracidad del “ testimonio ” de la víctima, ya que fue la psicóloga quien quiso dotar de identidad el relato “ pues casi le saca a la niña las palabras ”, es decir, que le hizo decir al “ testimonio ” más de lo que encierra, más de lo que quiere decir, hasta el punto de pretender hacerle recordar sucesos que acaecieron cuando ella tenía cuatro años de edad.
De acuerdo con lo anterior solicita casar la sentencia impugnada en procura de la absolución del acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso extraordinario de casación fue concebido en la Ley 906 de 2004 (Libro I, Título VI, Capitulo IX, artículos 180 a 191), como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando la decisión expresada afecta derechos o garantías procesales, de suerte que acatando lo dispuesto en el artículo 235-1 de la Constitución Política y en el artículo 180 del citado estatuto procesal penal, esta Sala tiene la función de actuar como guardián de los fines a los cuales atiende este instrumento de impugnación, los cuales no son otros que asegurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. Para garantizar el cumplimiento de ese deber constitucional, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales, al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la controversia planteada así lo ameriten.
Sin embargo, a pesar de la dimensión superior del recurso de casación en el contexto de la Ley 906 de 2004, ello no significa que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto del más elemental rigor, y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues, mediante la proposición del recurso el censor debe persuadir a la Corte de revisar el fallo de segunda instancia para verificar si fue emitido o no conforme a la Constitución y la Ley.
De ahí que según lo dispuesto en el citado estatuto procesal en materia de inadmisión de la demanda de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de su facultad oficiosa para prescindir de los defectos formales de aquella cuando advierta violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, puede rechazarla si se presenta alguno de los siguientes aspectos: cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en eventos en que la demanda sea infundada, esto es, cuando su motivación no evidencie la potencial violación de garantías fundamentales; y, cuando de su inicial estudio sea ostensible que no se requiere de la emisión de una sentencia de casación para el desarrollo de los fines a los cuales sirve este instrumento de impugnación (artículo 184 ídem).
Ahora bien, de manera general la Sala ha afirmado que la demanda de casación, frente a los requerimientos de la Ley 906 de 2004, debe cumplir con las siguientes condiciones mínimas para su admisibilidad: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3.
Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004”. 2. Descendiendo lo anterior al presente caso, la parte impugnante es el procesado ALBERTO RODRÍGUEZ CAICEDO, a través de su defensor, respecto de quien no cabe duda de su legitimidad e interés para recurrir, pues fue condenado en primera instancia y, habiendo hecho uso del recurso de apelación contra tal decisión, la misma fue confirmada en el fallo de segundo grado.
Sin embargo, no obstante que la legitimidad e interés del recurrente están acreditados, lo cierto es que la demanda carece de una adecuada corrección material, la disertación expuesta en los dos cargos formulados por el actor no respeta los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación propios de los motivos de casación invocados, además que las razones esgrimidas no persuaden a la Corte acerca de una potencial violación de garantías fundamentales, y menos de la necesidad de un fallo para el desarrollo de la jurisprudencia. 3.
En efecto, el estudio atento de los argumentos ofrecidos en respaldo de ambos cargos, así como de lo ocurrido en el juicio, y de las consideraciones plasmadas en los fallos de primero y segundo grado, integrados en una unidad jurídica inescindible, permite advertir la manifiesta incorrección material del censor acerca de la naturaleza y dinámica de las pruebas que en el asunto analizado fueron practicadas, con sujeción a lo normado en la Ley 906 de 2004. 3.1.
Lo primero es destacar que lo identificado por aquél, tanto en el primero como en el segundo reproche, como “ testimonio único de la menor D.A.R.A. ” practicado por “ …la psicóloga de la Policía Judicial Janeth Rocío Jerez Castellanos ”, en verdad es el informe escrito que detalla el desarrollo de la entrevista psicológica efectuada durante la fase de investigación a la menor víctima de los actos abusivos aquí dilucidados.
Dicho elemento de conocimiento, aún cuando contiene el relato que de los sucesos hizo la infante a la psicóloga de la Policía Judicial Sijin-Mebog que efectuó la entrevista, en manera alguna puede otorgársele la condición de “ testimonio ”, como equivocadamente lo hace el libelista, desacierto que revela su exiguo conocimiento en relación con la sistemática probatoria implementada para el método de enjuiciamiento acusatorio a través del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en particular, de la prueba pericial, la cual goza de una reglamentación especial en orden a su producción y valoración. 3.2.
Según el artículo 405 del citado ordenamiento procesal adjetivo, la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran de conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, disponiendo el precepto en cuestión que “ Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio ”.
De acuerdo con los artículos 412 a 415 de la Ley 906 de 2004, las partes, cuando sea menester y atendido el principio de libertad probatoria (artículo 373 ídem), pueden solicitar al juez en la oportunidad pertinente, valga decir, al inicio del descubrimiento probatorio luego de la formulación de la acusación, o en la subsiguiente audiencia preparatoria, que se tengan en cuenta informes presentados por peritos oficiales, o particulares cuya idoneidad esté debidamente certificada, y solicitar que éstos sean citados al juicio oral y público para ser interrogados en relación con esos dictámenes o para que los rindan en audiencia. El artículo 415 ídem consagra perentoriamente que toda declaración de perito debe estar precedida de un informe resumido en el que se exprese la base de la opinión experta pedida por la parte que propuso la prueba, y que dicho informe ha de ser puesto en conocimiento de los demás sujetos con no menos de cinco (5) días de anticipación a la práctica de la sesión de audiencia pública en la que rendirá declaración el respectivo perito, sin perjuicio de lo normado acerca del descubrimiento de los medios de prueba, y que en ningún caso el referido informe será admisible como evidencia si el perito no declara oralmente en el juicio.
Por lo tanto, en el modelo acusatorio actual, la prueba pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas y el contradictorio, y de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral, exigencia que apunta a preservar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento, pues, como ya se anotó, está sujeta a las reglas del testimonio, ya que las partes, según lo disciplinan los artículos 417 y 418 ídem, interrogan y contrainterrogan al perito acerca de los temas previamente consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez.
Lo antes expuesto permite concluir que como el reporte escrito vertido por el perito es apenas la base de su dictamen, no tiene la calidad de medio de prueba autónomo, y en consecuencia en sede de casación es un garrafal desacierto impugnarlo como si de tal condición estuviese revestido, pues, lo ajustado a derecho, según las citadas disposiciones, es dirigir la crítica a la prueba pericial misma, vale decir, respecto de la declaración testimonial que rinde el perito en la audiencia pública, ya que es en esa oportunidad cuando, al ser interrogado y contrainterrogado por las partes acerca del contenido del informe, el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versa su opinión. 4.
Esclarecido lo anterior, incuestionable es la inadmisión de la demanda debido a que el actor estructuró la censura a partir de la crítica insular y aislada de un elemento de conocimiento que no constituye por sí mismo medio de prueba, además que si, en gracia de dotar de algún contenido sustancial a la queja, se acepta que el cuestionamiento apunta a revelar deficiencias inherentes al dictamen psicológico propiamente dicho, los cargos carecen de adecuado fundamento lógico argumentativo. 4.1.
Los razonamientos expuestos en el primer reproche no se vinculan con el motivo de impugnación invocado, es decir, con la causal primera de casación, toda vez que no se ciñen a sus exigencias. En efecto, como es sabido por amplia pedagogía jurisprudencial y doctrinal, en la violación directa de la ley sustancial (Ley 906 de 2004, artículo 181-1), el principal requisito que debe observarse, para permitir el acceso de la Corte a una decisión de fondo, consiste en aceptar sin reparos la situación fáctica precisada en el fallo y la estimación de las pruebas consignadas en el mismo, ya que al demandante le corresponde desarrollar una réplica de estricto orden jurídico tendiente a evidenciar: i) la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso, ii) la aplicación indebida de los preceptos de contenido sustancial empleados en la resolución del asunto, o iii) la interpretación errónea de las normas sustantivas que, acertadamente seleccionadas, fueron utilizadas en la declaración de justicia hecha en la sentencia. Aun cuando en el primer reproche el actor afirma la “ falta de aplicación ” del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 7 de la Ley 906 de 2004, normas que aluden a la consagración superior y el desarrollo legal de los principios de in dubio pro reo y, su correlato, el de presunción de inocencia, la acertada acreditación de un vicio semejante obligaba a aceptar los hechos tal cual fueron declarados en la sentencia demandada, así como la valoración de las pruebas determinantes de ese marco fáctico, para luego entrar en una dialéctica orientada a demostrar que el fallador pese a reconocer en la situación fáctica y en la estimación probatoria la ausencia de certeza (dudas), en relación con alguno de los extremos de la conducta punible, dejó de considerar los citados preceptos y, por lo mismo, de hacer efectiva la consecuencia sustancial procedente.
Sin embargo, un ejercicio parecido no aflora de lo expuesto en el reproche, ya que haciendo abstracción de la naturaleza del agravio denunciado, el actor pregona la falta de aplicación de los citados preceptos con base en que el conocimiento de los sucesos obtenido, según él, a través de la prueba técnica (esto por cuanto al contenido de la entrevista psicológica se le dio lectura en la declaración de la perito), únicamente “ arrojó un mar de dudas ”, por cuanto ese medio de convicción, en términos generales, no cumple los requisitos legales y porque su práctica no se ciñó a estándares internacionales, deficiencias que el libelista entiende demostradas con otro dictamen efectuado en el juicio por solicitud de la defensa.
Con tal propuesta el censor abandona el motivo de casación alegado e incursiona en una discusión probatoria, pues en la misma pone de presente su inconformidad con la valoración del dictamen psicológico por parte de los juzgadores de primero y segundo grado, cuestionamiento que, en consecuencia, debió exponer con sujeción a los lineamientos de la causal tercera de casación, error que impide a la Corte hacer pronunciamiento de fondo por la senda de la violación directa de la ley sustancial. 4.2.
En el cargo segundo, el censor denuncia el “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundamentado la sentencia ” (Ley 906 de 2004, artículo 181-3), motivo extraordinario de impugnación que está referido a la violación indirecta de la ley sustancial, y que comprende la posibilidad de atacar el fallo de segundo grado por errores de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio),o de derecho (falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción), acaecidos al ponderar las pruebas.
Sostiene el actor, como fundamento de la censura, la ocurrencia de un “ falso juicio de identidad ” al apreciar el dictamen psicológico en lo que hace al “ testimonio único de la menor D.A.R.A., recepcionado (sic) por la psicóloga de la Policía Judicial Janeth Rocío Jerez Castellanos ”, ya que, según aquél, el juzgador le dio “ plena credibilidad ” “ distorsionándolo y tergiversándolo ” al no tener en cuenta que el mismo careció “ de formalidades técnico científicas y jurídicas que en últimas afectaron la esencia y el fondo del testimonio de la infante ”, según lo acreditaría la prueba técnica evacuada en el juicio a solicitud de la defensa.
Como puede advertirse el fundamento de este reproche es el mismo del anterior, empero, tal réplica no pasa de ser una ambigua amalgama de afirmaciones en la que no se encuentra, con la claridad, precisión y rigurosidad que exige el recurso extraordinario, la acreditación de dislates típicos de alguna de las modalidades de error aludidas. 4.2.1.
Si un falso juicio de identidad aspiraba a evidenciar en relación con la prueba psicológica, el ejercicio que debió desplegar consistía en hacer una confrontación entre el verdadero y objetivo tenor de ese medio de prueba (tanto en su parte escrita como en la oral) y la aprehensión que de tal contenido hicieron los juzgadores, con el fin de demostrar que en esa labor cercenaron o adicionaron la literalidad de aquella, o que le cambiaron el sentido a su expresión fáctica, ilustrando enseguida cómo esa alteración del citado elemento probatorio fue determinante en la sentencia para adoptar una decisión contraria a la ley sustancial, dialéctica que no aparece insinuada en parte alguna.
Y si lo pretendido era patentizar errores de derecho, como sin rigor lógico se alude en ambos reproches al asegurar la ausencia de requisitos jurídicos y técnicos, el ejercicio argumentativo resultaba bien distinto, pues, en tal evento estaba obligado a citar las normas que en particular regulan la práctica o la valoración de la prueba en cuestión, en orden a establecer que por el desconocimiento de unas u otras, ésta o no debió ser estimada (falso juicio de legalidad) o que al apreciarla el juzgador desconocido el mérito persuasivo asignado por el legislador (falso juicio de convicción, hoy día de excepcional ocurrencia), raciocinio que no se avizora en el intrincado argumento del actor. 4.2.2.
No obstante que las anteriores deficiencias relevan a la Sala de asumir el estudio de fondo del cargo, no está de más precisar que, contrario a lo sostenido por el demandante, el reporte que contiene la entrevista psicológica practicada a la víctima en la fase instructiva, fue descubierto desde la audiencia de acusación por la Fiscalía, y del mismo se entregó copia a la defensa, quien lo utilizó, de una parte, para con base en éste solicitar en la audiencia preparatoria un dictamen, no respecto de lo narrado por la menor en el juicio, sino en relación con la idoneidad de la entrevista reseñada en el informe, y de otra, para contrainterrogar a la perito psicóloga en la declaración practicada en la audiencia de juzgamiento en la que rindió su dictamen, ajustándose así este medio de prueba a lo normado en la ley penal adjetiva respecto de la prueba pericial (ver 3.2).
Además, se observa que el recurrente concentra su inconformidad en aquél medio probatorio bajo la equivocada percepción de que a través del mismo se introdujo al juicio el relato de la víctima, cuando en verdad al debate compareció la menor D.A.R.A., con diez años de edad para ese entonces, y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 383, inciso segundo, 385, 390, 391, 392 y 393 de la Ley 906 de 2004, en presencia del defensor de familia, mediante un sistema de circuito cerrado de televisión, rindió declaración en la que a instancia de las preguntas formuladas por la Fiscalía, la defensa, el Ministerio Público y el Juez, relató las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los actos lascivos a los que la sometió su progenitor cuando ella tenía apenas entre ocho y nueve años de edad (entre el 2005 y 2006).
De otra parte, pero en relación con lo mismo, durante el juicio oral también rindieron testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la psicóloga orientadora del colegio en el que cursaba estudios primarios la infante para la época de los hechos, y Eliana Patricia Acosta Ciro, progenitora de la menor, quienes relataron la forma en que cada una se enteró de los actos sexuales abusivos que venía cometiendo el acusado con D.A.R.A. Dicho conjunto probatorio fue objeto de expresa y detenida valoración por los falladores en orden a la acreditación de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, más, sin embargo, ninguna crítica, en términos de este recurso extraordinario, consignó el censor, olvidando que cuando por errores de estimación probatoria se pretende quebrar la doble presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia de segunda instancia, constituye carga del demandante atacar todas las pruebas que sustentan la decisión, pues si ésta halla respaldo suficiente en al menos una que no fue discutida, se mantiene incólume, así los yerros propuestos hayan sido demostrados, situación que, en todo caso, no es la que aquí se presenta, pues los vicios no fueron demostrados y otros medios de prueba, además del fallidamente atacado, sustentan el pronunciamiento adoptado en las instancias. 4.2.3.
Resta puntualizar que entre las desordenadas afirmaciones consignadas por el actor en la demanda, en los dos cargos, alude escuetamente la falta de estimación del dictamen de psiquiatría efectuado en el juicio por iniciativa de la defensa, manifestación esta última que también carece de corrección material, pues, ese aislado anuncio de un eventual falso juicio de existencia respecto de aquél medio de prueba riñe con lo que enseñan los registros fílmicos y escritos de los fallos de primero y segundo grado, en los cuales se dedicó amplio espacio a su ponderación. Distinto es que dentro del libre ejercicio de valoración conjunta de las pruebas que legalmente corresponde a los juzgadores, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica, no se otorgó mérito persuasivo a la citada prueba técnica, dado que ésta versó, no respecto de lo que narró la infante en el juicio, ni acerca del dictamen que en la misma audiencia rindió la psicóloga que la entrevistó en la etapa instructiva, sino en relación con el informe escrito de esa diligencia. De ahí que la apreciación crítica entregada por el psiquiatra convocado por la defensa, no fue suficiente para menguar el grado de convicción generado en los falladores con los otros elementos de persuasión practicados en el debate oral, aludidos en el acápite precedente, sin que esté de más resaltar que la valoración de la prueba pericial en última instancia corresponde directamente al juez de conformidad con lo normado en los artículos 405, inciso segundo, y 420 de la Ley 906 de 2004. 5.
De acuerdo con lo anterior, la Sala se ve avocada a no admitir la respectiva demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, por la manifiesta carencia de fundamento de los cargos propuestos. Sin embargo y pese a lo puntualizado, se impone ordenar que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, en caso de que se ejercite, y de ser adverso su resultado, el diligenciamiento retorne al Despacho del Magistrado Ponente para que de manera oficiosa la Sala analice el eventual quebranto de las garantías fundamentales debidas a las partes e intervinientes.
Lo anterior debido a que en el fallo de segundo grado, aún cuando se confirmó la decisión de primera instancia sin modificaciones, dentro de las consideraciones expuestas por el Tribunal se hizo expresa mención al supuesto fáctico referido a la exhibición del pene a la menor por parte del acusado, como una conducta más constitutiva del concurso de delitos de acto sexual con menor de catorce años por el que aquél fue condenado, no obstante que tal episodio no quedó comprendido dentro de la acusación, como así expresamente lo aclaró la Fiscalía en la audiencia preparatoria por solicitud del juez, razón por la que en la decisión de segunda instancia se vislumbra un posible desconocimiento del principio garantía de congruencia. Como ya lo ha precisado la Sala, a pesar no admitir la demanda, puede oficiosamente disponer el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos no relacionados en el libelo, sino que haya advertido tengan relación directa con los fines de la casación acerca de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de las partes e intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia, para lo cual no es necesario convocar a audiencia de sustentación ni surtir traslado al Ministerio Público, por tratarse de un tema que no fue recurrido por aquellos. 6.
Finalmente, como respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala, de tiempo atrás, clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación: 6.1.
La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. 6.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 6.3.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y 6.4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado ALBERTO RODRÍGUEZ CAICEDO. 2. De acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados en ésta decisión. 3. RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, si es que interpuesto el mecanismo de insistencia no prospera el mismo, con el fin de que oficiosamente la Sala provea acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa.
Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El nombre de la infante, quien para la época de los sucesos tenía 8 años y 6 meses, se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47. � CD. # 2, grabación Nº …4088055_1. � CD # 6, grabación Nº …109025_3. � Ídem, minuto 01:00. � CD. # 8, grabación Nº …109025_6, minuto 04:02 a 05:13. � Ídem, minuto 05:47 a 07:29. � Ídem, minuto 20:17 a 22:35. � CDS # 10, 11 y 12. � CD # 16. � CD # 19. � CD # 20. � Autos de 10 de mayo de 2006, Rad.
Nº 25248, y 17 de octubre de 2007. Rad. Nº 28451, entre otros. � Sala Penal, auto de 28 de febrero de 2006. Proceso N° 24783: “los requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material. Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamentan los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad.
En tales eventos, se ha dicho también, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista.” � CD # 6, grabación Nº …3109025_2, minuto 06:28 a 07:39. � CD # 8, grabación Nº …109025_6, minuto 03:07 y 05:47. � CD # 10, grabación Nº …3109025_2, minuto 01:18:27 a 01:28:07, y CD # 11, grabación Nº …3109025_3, minuto 00:14 a 19:15. � CD # 10, grabación Nº …3109025_2, minuto 11:44 a 41:45. � Ídem, minuto 46:29 a 59:15. � Ídem, minuto 01:03:19 a 01:17:10. � Artículo 405, inciso segundo. “Al perito le serán aplicables en lo que corresponda, las reglas del testimonio”.
Artículo 420. “Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrán en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”. � Auto del 5 de julio de 2007.
Rad. 27383.