CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión 31468 Luis Emilio Alvarado Estepa Proceso n.º 31468 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 354 Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil once. La Sala decide el recurso de reposición interpuesto por la apoderada del sentenciado Luis Emilio Alvarado Estepa, frente al auto que inadmitió la demanda de revisión propuesta contra la sentencia del 4 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual lo condenó a la pena de 34 meses de prisión por el delito de estafa agravada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO A través de la impugnación la recurrente insiste en que la indagatoria rendida por el señor Salvador Atuesta, es una prueba idónea frente a los propósitos de la causal 3ª de revisión, pues se practicó con posterioridad a la sentencia cuya revisión se demanda, no fue conocida al tiempo de los debates y, por tales motivos, desquicia la condena proferida en contra del señor Alvarado Estepa, pues demuestra que no fue él quien inventó o creó el concepto “ prima sobre prima ”, sino que surgió al interior de Foncolpuertos y, por consiguiente, no ejecutó la conducta descrita en el artículo 356 del Código Penal (D. 100/80).

En otras palabras, sostiene, “ALVARADO ESTEPA, como abogado lo único que hizo fue entablar una acción de tutela para que se protegieran unos derechos que en su saber o criterio jurídico estimó se estaban vulnerando y no engañó a nadie, pues, como cualquier profesional del derecho acude a las vías judiciales o constitucionales que estima más expeditas para que se administre justicia en un determinado caso, luego, si la misma entidad Foncolpuertos reconsidera sus actuaciones y encuentra que debe reconocer y pagar unos derechos que ya personal y directamente le venían reclamando desde mucho tiempo antes a aquél de la instauración de la acción de tutela sus extrabajadores es una determinación que adoptó por sí misma y en uso de esa potestad es que inventan el factor prima sobre prima.” En tales condiciones, agrega, si el sentenciado no desarrolló la conducta, tampoco puede tenérsele, en los términos del artículo 23 del Código Penal, como autor del punible de estafa, ni siquiera en el evento de considerar ilegales los pagos efectuados a los extrabajadores, pues son situaciones que escapan a los abogados cuando en el ejercicio de su profesión, emplean los instrumentos jurídicos que estiman adecuados.

Por otra parte, en cuanto tiene que ver con la causal sexta de revisión, afirma que la sentencia de casación en la que se apoya, precisa frente al delito de estafa, que la verificación de su existencia, demanda verificar en cada caso la condición o calidad de la persona frente a la cual se dirigen las argucias o los engaños, pues si es un experto en los temas que la acción involucra, no existe delito cuando la víctima deja de emplear los medios de autotutela con los que contaba, según su conocimiento y experiencia. Los funcionarios de Foncolpuertos encargados de la liquidación y el pago de prestaciones, añade, eran expertos en la materia, no se trataba de personas que pudieran ser engañadas con facilidad, dados sus conocimientos y porque contaron, además, con la asesoría externa de renombrados abogados laboralistas.

Entiende de ese modo la demandante que la causal esgrimida, no se sustenta en la identidad o similitud plena del caso juzgado y la sentencia posterior de la Corte, sino en los aspectos esenciales alusivos al delito de estafa, teniendo en cuenta que el ilícito no existe si la víctima es una persona avezada, sin que se puede presumir que los empleados de Foncolpuertos eran inexpertos, incapaces, inidóneos.

Al menos, acota, en el proceso penal donde se dictó la sentencia objeto de revisión, no se demostró que así fuera. De esa manera, concluye que la conducta por la cual fue condenado el señor Alvarado Estepa, no es típica, antijurídica ni culpable, por lo cual solicita a la Sala revocar el auto impugnado y admitir la demanda de revisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de reposición es un mecanismo previsto en la ley para que el sujeto procesal inconforme con una decisión judicial, provoque que el funcionario que la profirió vuelva a su estudio, esta vez acerca de los argumentos que sustentan la providencia, con el propósito de corregir las equivocaciones en que haya podido incurrir.

En virtud de lo anterior el recurrente asume la carga procesal de determinar con exactitud los supuestos errores cometidos, ofreciendo de manera clara y precisa los argumentos que tiendan a demostrarlos, para que el funcionario judicial proceda a su corrección. En este asunto el recurrente rehúsa el cumplimiento de dicha obligación, pues a cambio de señalar la existencia de los posibles errores en los cuales hubiere podido incurrir la Corte al inadmitir la demanda de revisión, y de postular los razonamientos que impusieran la necesidad de corregirlos, dedica el escenario de la impugnación, de un lado, a reproducir el libelo y, por otro, a proponer conclusiones fácticas y jurídicas diferentes a las depositadas por los jueces en la sentencia, con miras a revivir el debate concluido en una actuación que hizo tránsito a cosa juzgada.

En ese contexto, centra sus esfuerzos en hacer ver que la indagatoria del señor Salvador Atuesta, a la cual pretende darle la connotación de novedosa, conduce a demostrar la inocencia del sentenciado porque, afirma, pone en evidencia que el concepto ‘ prima sobre prima ’, no fue introducido por él sino que surgió de los funcionarios de Foncolpuertos, razón por la cual, concluye, no cometió el delito de estafa por el cual se lo condenó. Las afirmaciones de la recurrente no consultan las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte al momento de inadmitir la demanda en relación con la causal tercera de revisión y, por supuesto, los presupuestos legales que determinan su procedencia. Por esa razón, pierde igualmente de vista que empeñarse en sostener que el seudoconcepto prima sobre prima, no lo acuñó el sentenciado sino que fue creación de los funcionarios de Foncolpuertos, constituye un argumento inane ante el propósito de demostrar los presupuestos de procedencia de esa causal, pues ninguna extrañeza comporta frente al panorama fáctico y el debate jurídico agotado por los jueces en esa causa.

Sobre el particular, la Sala insiste que en el curso de los debates, tanto en la instrucción como en el juicio, se precisó que la prima sobre prima, no era un concepto legal al que legítimamente pudieran acceder los extrabajadores de Puertos de Colombia, sino una denominación inventada por ellos, por sus abogados y por los propios funcionarios de Foncolpuertos, como una modalidad destinada a defraudar el tesoro público.

Sin embargo, la recurrente porfía en atribuirle condición de novedad a una prueba y a un hecho, ampliamente conocidos y debatidos en el curso de las instancias, haciendo a un lado el deber que le asistía de identificar los eventuales errores de la decisión opugnada y de proponer los argumentos que conducirían a subsanarlos, para que la Corte pudiera reconsiderar su decisión y resolviera admitir la demanda con base en la causal tercera de revisión. Situación similar se presenta frente a la causal sexta postulada, ya que la recurrente no puntualiza los equívocos que en torno a ella contiene la decisión y tampoco acredita cómo la sentencia sobre la cual apoya la demanda, enerva los fundamentos del fallo dictado en contra del señor Alvarado Estepa, por haber tornado la nueva jurisprudencia lícita o intrascendente para el derecho penal la conducta por la cual se lo condenó. Los argumentos de la censura se orientan a discutir la materialidad del delito, empeño en el cual utiliza e interpreta a su acomodo la sentencia de casación dictada en el radicado 28693 (10-06-08), para sostener que también en este caso resultaba imprescindible examinar la diligencia empleada por la víctima (los funcionarios de Foncolpuertos, según afirma), sus capacidades intelectuales y la experiencia en el escenario en el que se desplegó la conducta artificiosa, por manera de establecer si era susceptible al engaño, o si fue negligente en el empleo de los medios de autoprotección a su alcance.

El análisis, claro está, la lleva a concluir que no medió engaño punible, pues, asegura, ‘ se trataba de personas expertas que no se encontraban en condiciones de imprevisión imposible ’. En consecuencia, no existió el delito y, por tanto, se cae por su propio peso la sentencia demandada en revisión. Sin embargo, no tiene en cuenta que el razonamiento parte de un presupuesto falso, porque ubica como víctimas de la estafa a los funcionarios de Foncolpuertos, error que tampoco le permite explicar de qué forma la jurisprudencia que invoca, deja sin efecto las conclusiones de los jueces en la sentencia que pretende revisar, conforme a las cuales, la defraudación se dirigió contra el patrimonio del Estado y fue ejecutada, además de los extrabajadores de Puertos de Colombia y sus abogados, por los funcionarios de Foncolpuertos a cuyo cargo se encontraba la liquidación de la entidad.

Tampoco sus argumentos tienen en cuenta que conforme lo precisó la Corte en el auto recurrido, existen grandes diferencias en los hechos y las circunstancias analizados en ambos casos, que impiden predicar el surgimiento de un cambio jurisprudencial de tal magnitud que torne impune conductas como la ejecutada por el condenado Luis Emilio Alvarado Estepa.

El examen de tales aspectos diferentes ninguna atención le mereció a la censora, quien no logra en definitiva acreditar la existencia de fundamentos fácticos o jurídicos que impongan modificar o revocar la decisión protestada, por lo cual permanecerá incólume. De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE No reponer el auto con el cual Inadmitió la demanda de revisión propuesta a nombre de Luis Emilio Alvarado Estepa.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ LUIS BERNARDO ALZATE GÓMEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PATRICIA CASTRO DE CÁRDENAS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO RENUNCIÓ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN JUAN CARLOS FORERO RAMÍREZ RENUNCIÓ MAURICIO LUNA BISBAL HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDO NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 1