CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: 31461. Inadmisión JAIR OMEL GUTIÉRREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación: 31461. Inadmisión JAIR OMEL GUTIÉRREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31461 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009).

VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de JAIR OMEL GUTIÉRREZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Yopal, el 12 de noviembre de 2008, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 15 de octubre de 2008, y lo condenó a la pena principal de 75 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera: “ de acuerdo con la acusación que hace la fiscalía, se tiene que el 8 de marzo de 2008, el señor Jair Omel Gutiérrez incurrió en el delito de actos sexuales abusivos con menor de edad. La víctima, una niña de cuatro años de edad, ingresó en la casa del acusado …, lo cual hacia con alguna frecuencia, para jugar con los hijos de éste.

Gutiérrez se hallaba en el chinchorro, donde fue acostada la niña, momento en que éste aprovecho para introducirle el dedo entre las piernas y acariciarle la zona genital. La madre de la menor, señora Yaneth Ramírez Rubio se enteró del hecho porque la niña lo relató al llegar a la casa. De inmediato fue presentada la denuncia practicado el examen médico y se estableció que la menor tenía algunas laceraciones en la entrada vaginal”.

ACTUACIÓN PROCESAL En virtud a los hechos narrados en precedencia y presentado el escrito de acusación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Yopal tramitó el juicio oral y público, motivo por el cual el 15 de octubre de 2008 profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a Jair Omel Gutiérrez a la pena principal de 75 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Yopal, al desatar el recurso, el 12 de noviembre de 2008, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica de Gutiérrez, basada en las causales tercera, primera y segunda de las contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: Primer cargo Con apego en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia con desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.

Considera que se vulneraron los artículos 146, numeral 5°, 381, 383, 437 y 438 de Código de Procedimiento Penal. Manifiesta que solicitó el testimonio de la víctima mediante el procedimiento de cámara Gesell, pero dicho pedimento fue rechazado por el Fiscal, por el representante de las víctimas y por el Ministerio Público, aduciendo que dicha petición contravenía los derechos fundamentales de los menores y que ese “ procedimiento daba lugar a una revictimización ”.

Acota que no encontró en la Corte Constitucional sentencia que indicara los fundamentos por los cuales los menores no podían acudir al juicio a dar su testimonio. Por lo que considera que los argumentos de los intervinientes con respecto a este tema son falaces e indujeron al juez en error. Después de hacer mención a la sentencia C-822 de la Corte Constitucional, anota que existe por parte de las entidades judiciales un “ pleno desconocimiento de los procedimientos actuales, que se deben seguir para la recolección y práctica de la prueba en la que son involucrados menores de edad; es cierto que se le realizó entrevista a la menor…., por Psicóloga, PERO SIN LA PRESENCIA DE LA DEFENSA TÉCNICA y la Fiscalía no informó, ni notificó al defensor del indiciado, para que pudiera apreciar la versión y las expresiones de la menor ofendida, a fin de observar con pleno conocimiento que la niña relataba los hechos en forma esporádica, como ocurrieron ….”.

Afirma que el relato que la menor le dio al médico que le practicó el examen sexológico sobre los hechos difiere del que le fue contado por la infante en la entrevista a la psicóloga, como también lo manifestado por la progenitora y la señora Blanca Mendoza. Comenta que hay una falsa apreciación de la prueba por parte del Tribunal dado que “ le imparte total credibilidad al TESTIMONIO DE REFERENCIA que narró MIRIAM RAMÍREZ y por el contrario, DESESTIMA el testimonio de la defensa, señora BLANCA MENDOZA, quien durante todo el tiempo permaneció en el lugar de los hechos denunciados y de idéntica manera lo hace con los testimonios de los menores…”.

Analiza nuevamente los hechos y aduce que la primera pregunta que se debieron hacer los juzgadores “ es ¿si es creíble que una persona que se encuentra durmiendo en un chinchorro de una habitación… le introduzca un dedo en la vagina de la menor… y la menor no LLORE al mismo instante o no rechace la conducta de JAIR y varios minutos después ante su progenitora sí suelte el llanto?.

Expresa que el único testimonio (madre de la menor) para culpar a su defendido de los hechos es de referencia y no es creíble por las incongruencias y contradicciones en que incurrió. Después de hacer referencia a los artículos 381, 383 y 438 del Código de Procedimiento Penal, acota que no existe plena prueba para determinar la responsabilidad de su defendido.

Argumenta sobre el principio de inmediación de la prueba y asevera que el juez debe cerciorarse en forma directa de la práctica de ésta, evento que no ocurrió en este caso. Así mismo, relaciona el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 y afirma que el juzgador debió abstenerse de condenar y, en su defecto, ordenar el testimonio de la menor. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido ordenando “la libertad inmediata, por inexistencia de la verdad histórica de los hechos y la falta de prueba directa, pues de haberse recolectado el testimonio de la menor otro sería el resultado de la decisión”.

Segundo cargo Basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de “ VIOLACIÓN INDIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRONEA DE LA LEY SUSTANCIAL ”, al no conceder la presunción de inocencia e in dubio pro reo consagrado en al artículo 7° del Código de Procedimiento Penal. Luego de conceptualizar sobre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, argumenta que en el trámite no obra “ la plena prueba” para proferir fallo de condena, en la medida en que la menor agredida no compareció ante el juez de conocimiento, quien habría percibido de manera directa la entrevista y se habría formado una idea racional para establecer si en verdad existió el hecho delictual.

De ahí que advierta que en el presente trámite vislumbra el grado de conocimiento de la duda, puesto que la entrevista realizada por la sicóloga a la menor no es creíble, clara y que fue inducida para que la infante respondiera. Agrega que la defensa siempre ha insistido en que si una persona pretende realizar actos impropios no lo hace en presencia de amigos y parientes, llevando a la víctima por medio de engaños a un lugar solitario con “el fin de cumplir con su apetito pervertido”.

Agrega que en el trámite del juicio oral se demostró que el dedo índice de su defendido carece de falange, motivo por el cual no habría quedado en la víctima la laceración que indica el médico. Insiste en que de las pruebas allegada al juicio oral se deriva el grado de conocimiento de duda, habida cuenta que si es verdad las acciones impropias que hizo su procurado sobre la víctima, por qué no se retiró del chinchorro y no se lo manifestó a la esposa del procesado con el fin de evitar la conducta reprochable?.

Luego de reiterar lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar una de carácter absolutorio. Tercer cargo Y, por último, basado en la causal segunda de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad al haber incurrido en la aplicación indebida de los artículos 378, 391 y 395 de la Ley 906 de 2004.

En lo que llamó demostración del cargo anota que el Ministerio Público en el trámite del juicio oral solicitó al juez de conocimiento que declarara improcedente que el representante de las víctimas podía controvertir las pruebas y realizar interrogatorio cruzado del testigo por expresa prohibición de la ley, dada la estructura del proceso.

Después de citar una decisión de la Corte Constitucional frente a la intervención de la víctima en el proceso penal dice que el juez de primera instancia violó el artículo 29 de la Constitución Política y que el Tribunal tampoco acogió la petición de nulidad, “ al argumentar que la intervención de la defensora de familia representante de la víctima al pronunciarse y decidirse la condena, no se basó en las preguntas que efectuó la defensora de familia”.

De manera que pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, “absolver” a su procurado de los cargos formulados en su contra”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Como de manera reiterada lo ha dicho la Sala, en el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Así, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de ésto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los parámetros de lógica y debida fundamentación para efectos de denunciar vicios de derecho o de actividad a través de las causales primera, segunda y tercera de casación, según lo reglado en la Ley 906 de 2004. Veamos: En lo que atañe a la causal tercera de casación, como también de manera reiterada lo ha dicho la Corte, cuando se trata del desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, compete al libelista que indique la clase del error en que incurrió el sentenciador, es decir, si fue de hecho o de derecho, así como también el falso juicio que lo determinó, esto es, identidad, existencia, raciocinio, legalidad o convicción. Una vez que se haya cumplido con ese parámetro, también deberá indicar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, es decir, si se aplicó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o se excluyó otra que sí resolvía el conflicto.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala y respecto del primer cargo, resulta fácil advertir que el casacionista no cumplió con los anteriores parámetros, puesto que al interior del mismo cargo presenta varios reparos contra el fallo de segunda instancia, a saber: que en el juicio oral no se incorporó el testimonio de la víctima, que si bien se le hizo una entrevista a la infante de todos modos fue sin la presencia de la defensa técnica, que se le dio credibilidad a un testigo de referencia, que se desestimó un testimonio deprecado por la defensa y, a continuación, realiza una serie de cuestionamientos tendientes a desvirtuar el hecho objeto del proceso.

Es decir, de toda esa pluralidad de argumentos, colige la Sala que la inconformidad del censor radica en últimas en el crédito que el sentenciador le otorgó al testimonio de la madre de la menor agredida, en tanto que, en su criterio, no resulta creíble por las incongruencias y contradicciones en que incurrió. De manera que resulta válido recalcar que la casación se estatuyó para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que le compete al casacionista que postule el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su casación, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En tales condiciones, la casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de una impugnación de carácter rogada, correspondiéndole al libelista la postulación del vicio y la demostración del mismo frente a las plurales conclusiones adoptadas en el fallo.

En consecuencia, surge nítido advertir que la inconformidad del demandante está sobre la credibilidad dada a los testimonios de la menor víctima y al de su progenitora, sin que enuncie en qué consistió el vicio en el acto de apreciación y, menos, cómo el mismo incidió en el juicio de responsabilidad. Respecto al segundo cargo que al actor sustenta por la causal primera de casación, habida cuenta que el juzgador interpretó, de manera errada, la ley sustancial, la Corte avizora que desconoce los lineamientos para demandar en esta sede la infracción directa de la ley sustancial, en la medida en que, como lo tiene dicho la Corporación, el ataque se centra en la aplicación del derecho, es decir, porque se aplicó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, se excluyó otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndose escogido correctamente se le dio un alcance que no se deriva de su texto.

De ahí que en la postulación y fundamentación del cargo se deben aceptar los hechos y la pruebas tal como fueron apreciadas en el fallo impugnado, puesto que el error, se insiste, recae en el juicio de derecho y no en el de hecho. En la demanda que es objeto de calificación se advierte de manera ostensible que el actor no cumplió con dichos parámetros, en tanto que el sustento de la censura se fundamenta en que de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral y público no se deriva el grado de conocimiento de “ certeza” respecto a la existencia del hecho y a la responsabilidad del acusado.

Por ejemplo, anota que la entrevista realizada a la menor por la sicóloga no es creíble, clara y que fue inducida para que la infante respondiera, que una persona que realiza actos impropios no lo hace en presencia de amigos y parientes sino que lleva a la víctima a un lugar solitario y que el acusado no tiene falange en el dedo índice, motivo por el cual no pudo haber quedado la laceración que indica el médico especialista.

En síntesis, toda esa pluralidad de argumentos no guarda relación con el motivo de casación escogido, toda vez que la inconformidad no radica en la interpretación dada al precepto escogido para solucionar el conflicto, sino en las conclusiones probatorias que infirió el juzgador para deducir la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

Y, por último, en lo que atañe al tercer cargo la falta de los presupuestos de lógica y debida fundamentación se hacen más ostensibles, toda vez que olvida que en casación impera el principio de prioridad, según el cual, el cargo que se postule bajo la causal de nulidad se debe presentar como principal y no como subsidiario, en la medida en que de prosperar haría inane el estudio de los otros soportados en las demás causales.

Frente al postulado de prioridad la Sala ha dicho que debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y tercera (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos. b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.

Al respecto la jurisprudencia ha dicho: “ El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.

“ En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones.

Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor ”. De otro lado, en el punto de la demostración de la censura y en lo que atañe al principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidades y su convalidación, el actor no demostró cómo de no haber incurrido el juzgador en el yerro que se denuncia, necesariamente las decisiones del fallo impugnado habrían sido diversas, es decir, favorables al acusado.

Confrontados los anteriores presupuestos con los razonamientos de este cargo, se advertirá que el libelista no demostró el vicio, máxime cuando reconoce que el Tribunal no declaró la nulidad de la actuación al desatar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el entendido que el fallo impugnado no se fundó en el interrogatorio realizado por el defensor de familia.

De ahí que el vicio resulta inane. De manera que ante la falta de claridad y precisión en la formulación de los cargos, se impone la inadmisión de la demanda Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías del procesado Jair Omel Gutiérrez como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final En la medida en que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Jair Omel Gutiérrez procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jair Omel Gutiérrez, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 14078, sentencia del 8 de noviembre de 2000. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.