CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 31.458 FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA y Otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 31458 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 331. Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil nueve. V I S T O S Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar, el 26 de septiembre de 2008, mediante la cual revocó parcialmente el fallo absolutorio emitido por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Valle, el 22 de julio del mismo año, para en su lugar condenar a FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA, como responsable del delito de privación ilegal de la libertad, a la pena principal de 48 meses de prisión, y a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándose el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

H E C H O S A eso de la una y treinta de la tarde del día 26 de agosto de 2004, en el lugar conocido como Ciclovía de Lácteos, zona urbana de la ciudad de Popayán, la patrulla de policía integrada por el agente Henry Belalcázar Velasco y el patrullero FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA, abordó a Henry Dorance Llantén Celis, quien se hallaba en la vía reparando una motocicleta, exigiéndole presentar los documentos de la misma.

Como el requerido no contase con la respectiva licencia, fue trasladado, junto con el velomotor, al permanente de policía, donde estuvo hasta las seis de la mañana del día siguiente. En el ínterin, el agente Belalcázar Velasco, acudió a la vivienda del capturado y exigió a la esposa de éste la entrega de cien mil pesos para “arreglar por las buenas”.

Finalmente, obtuvo cincuenta mil pesos. ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos anteriores, el afectado Henry Dorance Llantén Celis presentó denuncia el 27 de agosto de 2004, ante el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar radicado en Popayán (Cauca). El 29 de septiembre siguiente, la misma dependencia ordenó la práctica de investigación preliminar, al término de la cual, el 11 de abril de 2005, dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación de los agentes Henry Belalcázar Velasco y FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA.

Así, mientras VILLANUEVA VILLANUEVA fue escuchado en indagatoria el 15 de febrero de 2006, a Belalcázar Velasco se le declaró persona ausente el 24 de mayo del mismo año. Posteriormente, el 30 de agosto de 2006, el ente instructor resolvió la situación jurídica de los sindicados, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva.

A Belalcázar Velasco sin derecho a libertad provisional, por los delitos de concusión y prevaricato por omisión, y a VILLANUEVA VILLANUEVA con derecho a excarcelación, por la última de las ilicitudes mencionadas. Perfeccionada en lo posible la investigación y decretada su clausura, por resolución del 17 de octubre de 2007 la Fiscalía 148 Penal Militar con sede en Cali (Valle del Cauca) profirió resolución de acusación en contra de los procesados, en estos términos: a Belalcázar Velasco le imputó las conductas punibles de concusión, prevaricato por omisión y privación ilegal de la libertad, en tanto que a VILLANUEVA VILLANUEVA le endilgó los dos últimos delitos reseñados, siendo amparado con cesación de procedimiento respecto del ilícito de concusión. En la misma fecha se logró la captura del acusado Henry Belalcázar Velasco.

Ejecutoriado el proveído acusatorio, la etapa de la causa fue asumida el 20 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Valle, despacho que luego de surtir el período probatorio del juicio y adelantar la rigurosa corte marcial, dictó sentencia de primera instancia el 22 de julio de 2008, en la que condenó a Belalcázar Velasco por el delito de concusión y lo absolvió, al igual que a VILLANUEVA VILLANUEVA, por las conductas punibles de privación ilícita de la libertad y prevaricato por omisión. Apelado el fallo por el defensor de Belalcázar Velasco y en virtud del grado jurisdiccional de la consulta -respecto de los delitos por los cuales se profirió absolución-, el Tribunal Superior Militar, en decisión de segundo grado del 26 de septiembre del mismo año, adoptó las siguientes determinaciones: - Dejó incólume la condena en contra de Belalcázar Velasco, por la conducta punible de concusión. - Por el delito de prevaricato por omisión, confirmó la absolución con que fueron amparados ambos sindicados. - En cambio, por el ilícito de privación ilegal de la libertad, la revocó, condenando a Belalcázar Velasco y VILLANUEVA VILLANUEVA como coautores del mismo. - Consecuente con lo decidido, el Ad quem impuso a VILLANUEVA VILLANUEVA las penas principal y accesorias reseñadas en la parte inicial de este proveído y le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y, - Por último, redosificó la sanción principal de prisión impuesta a Belalcázar Velasco, que en últimas se fijó en 7 años, aparejada con las también principales de multa por el valor de 50 smlmv e interdicción de derechos y funciones públicas por 5 años, y la accesoria de separación absoluta de la fuerza pública.

De igual modo, le negó el mecanismo sustitutivo de la condena condicional. La sentencia en comento fue recurrida en casación por el defensor del procesado FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA. Respecto de ello, la Corte, en auto proferido el 27 de marzo de 2009, admitió el primero de los cargos e inadmitió el segundo, dadas las evidentes falencias argumentativas y de fundamentación que el mismo comportaba.

Del cargo admitido se dio traslado inmediato al Procurador Judicial el 1 de abril de 2009, y éste presentó su alegato el 8 de octubre de 2009. LA DEMANDA El cargo admitido fue resumido así en el auto a través del cual se calificó la demanda de casación: “A juicio del defensor, la providencia recurrida es violatoria de una norma de derecho sustancial respecto de la pena impuesta a su representado, ya que se dosificó teniendo en cuenta la Ley 890 de 2004, que agravó la sanción contenida en el artículo 174 del Código Penal.

Dicha ley, aclara, estableció en su artículo 15 que empezaría a regir el 1° de enero de 2005, con excepción de algunos preceptos -7° a 13- que entraron en vigencia inmediatamente. Por lo anterior, precisa el demandante, el Tribunal aplicó al sindicado una agravante que no estaba vigente al momento de los hechos, agregando que para la sanción de prisión debió partirse de tres años, lo que le hubiera reportado a su defendido no solo la oportunidad de hacerse acreedor al subrogado de la suspensión condicional de la pena, por cumplimiento de los requisitos objetivo y subjetivo -este último materializado en la ausencia de antecedentes-, sino también al de prisión domiciliaria.

Para terminar, señala el censor que además de vulnerar los artículos 6° del Código Penal Militar y 29-2 de la Constitución Política, la aplicación de la agravante impide que su prohijado continúe vinculado a la Policía Nacional.” CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Luego de resumir los hechos, el decurso procesal y el contenido de la demanda, la representante del Ministerio Público pide casar la sentencia, como así lo solicita el demandante, dado que, advierte, efectivamente la segunda instancia tasó la pena de forma irregular, aplicando una normatividad que no se hallaba vigente para el momento de ejecutarse los hechos examinados.

Al respecto, destaca cómo los hechos ocurrieron el 26 de agosto de 2004, en vigencia del artículo 174 de la Ley 599 de 2000, que contempla pena de 3 a 5 años de prisión para el delito de privación ilegal de la libertad. La ley 890 de 2004, agrega, conforme lo estipulado en su artículo 15, entró en vigencia el 1 de enero de 2005. De esa manera, advierte la representante del Ministerio Público que el Tribunal Superior Militar violentó el principio de legalidad al aplicar el incremento de pena dispuesto por la Ley 890 en comento, pues, esa norma no se hallaba vigente cuando ocurrieron los hechos y sólo es posible hacer valer ultractiva o retroactivamente la ley cuando ella opera a favor del procesado, caso que, resalta, dista mucho de ocurrir en el asunto examinado.

En el tema procedimental, la Procuradora significa, con apoyo en jurisprudencia de la Corte, que el reproche en casación cuando se trata de una garantía fundamental referida al principio de legalidad, debe hacerse por la vía de la causal primera, como efectivamente lo adelantó el demandante. Solicita la Procuradora, entonces, que se case parcialmente la sentencia para efectos de redosificar la sanción con ajuste al principio de legalidad, lo que implica dejar de lado el incremento dispuesto en la Ley 890 de 2004 y aplicar la pena mínima de tres años dispuesta en el artículo 174 de la Ley 599 de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para la Corte, debe anunciarse desde ya, el asunto discutido surge nítido en su resolución, pues, ostensible como surge la violación al principio de legalidad, la solución no puede ser otra diferente a la de casar parcialmente el fallo, como lo pide el demandante y lo respalda la Procuradora, para efectos de que la dosificación de la pena respete los parámetros legítimos dispuestos en la ley.

En este sentido, no se duda que el principio constitucional de legalidad, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, desde luego reproducido en los principios rectores de los modernos códigos penales, abarca no solo lo referido a las conductas punibles, sino la pena consecuencial a ellas. Entonces, cabe la razón al recurrente y a la representante del Ministerio Público, cuando advierten que el Tribunal se basó, para determinación de la pena aplicable en el delito de privación ilegal de la libertad, en una norma que no estaba vigente para el momento de los hechos.

Sobre el tópico de la aplicación de la Ley 890 de 2004, esto dijo la Sala en reciente decisión: “En este orden de ideas, la Sala procederá de oficio a casar parcialmente la sentencia porque se transgredió el principio de legalidad de la pena. ¿La Razón? El Tribunal Superior Militar al fijarla tuvo en cuenta, indebidamente, el incremento sancionatorio introducido a través del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Es una conclusión acorde con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala en la providencia del 17 de septiembre de 2008 (única instancia 27.339). Se produjo en un caso seguido contra una congresista por hechos ocurridos en Bogotá en enero y marzo de 2006, sometidos al rito de la Ley 600 de 2000. Se realizaron las siguientes precisiones: La fecha de los acontecimientos no tiene incidencia frente al esquema procesal bajo el cual debía adelantarse la investigación y el juzgamiento.

Mayoritariamente, antes, la Corte había definido que la aplicación del aumento general de penas consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 quedaba supeditada a la gradualidad fijada por el legislador para la Ley 906 del mismo año. Consiguientemente, regiría esa intensificación en los Distritos Judiciales donde se fuese implantando el sistema acusatorio.

Los incrementos de dicha ley, entonces, adquirieron vigencia en Bogotá el 1º de enero de 2005, día fijado en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 para implementar allí el sistema acusatorio, al igual que en Armenia, Manizales y Pereira. Así las cosas, para enero y marzo de 2006 –tiempo de los hechos en el asunto del precedente— “el aumento de pena aludido cobijaba cualquier conducta delictiva cumplida en la ciudad de Bogotá, dada la innegable aplicabilidad de la Ley 890 de 2004 en este Distrito Judicial”.

Los hechos atribuidos a la Congresista, en conclusión, en cuanto sucedieron en Bogotá ya vigente la Ley 906 de 2004, implicaban una sanción consonante con los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. En el evento examinado el acaecimiento fue en Neiva el 16 de abril de 2005. Por ende, si se tiene en cuenta que sólo hasta el 1º de enero de 2007 entró en funcionamiento en esa ciudad el sistema acusatorio, es claro que no estaba en vigor en aquella fecha la Ley 906 de 2004 en tal lugar y tampoco naturalmente la Ley 890, dado que la aplicación de ésta, como se vio, dependía de la puesta en marcha del sistema acusatorio.

No era posible, pues, deducirles a los acusados unas sanciones acentuadas en sus límites por una norma que en el Distrito Judicial mencionado aún no era vinculante.” Siguiendo los mismos derroteros arriba reseñados, son dos las razones que verifican la ilegalidad de lo dispuesto por el Tribunal. En primer lugar, como lo expusieron el demandante y la Procuradora en su concepto, es claro que la misma Ley 890 de 2004, estableció, a pesar de haber sido expedida en el año 2004, que su vigencia aplica “a partir del 1° (sic) de enero de 2005, con excepción de los artículos 7° a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata”.

Esos artículos 7 a 13, cabe resaltar, consagran un incremento punitivo específico para determinadas conductas punibles (no la privación ilegal de la libertad, cabe anotar), o crean nuevos delitos. Entonces, si los hechos se presentaron entre el 26 y el 27 de agosto de 2004, como pacíficamente se ha aceptado, y el delito de privación ilegal de la libertad no fue uno de los que específicamente recibió incremento punitivo en los artículos 7 a 13 de la Ley 890 de 2004, elemental surge que el incremento dispuesto por el Tribunal Superior Militar devino completamente ilegal, sencillamente porque el artículo 14 de esa normatividad, en cuanto establece un aumento general de penas, sólo comenzó su vigencia el 1 de enero de 2006.

En segundo término, para acompasar la decisión con el apartado jurisprudencial transcrito, si claro se tiene que en el Distrito Judicial de Popayán, la Ley 906 de 2004 empezó a aplicarse el 1 de enero de 2007, evidente surge que tampoco es posible, si en gracia de discusión se dijera vigente la Ley 890 de 2004 para el momento de los hechos, aplicar el incremento punitivo del artículo 14, dado que el sistema acusatorio todavía no se hallaba implementado allí. Acorde con lo anotado en precedencia, debe la Sala realizar una nueva dosificación de la sanción, en respeto del principio de legalidad pero también de los argumentos tomados en cuenta por el Ad quem para delimitar la pena a descontar por los procesados.

Al efecto, el artículo 174 de la Ley 599 de 2000, establece para el delito de privación ilegal de la libertad, pena de 3 a 5 años de prisión. El Tribunal, cuando ilegalmente incrementó la punibilidad con base en lo dispuesto en la Ley 890 de 2004, decidió aplicar el mínimo de sanción del cuarto inferior. Con ese mismo criterio, por el delito cometido en contra de la libertad individual se impondrá el mínimo de pena, 3 años.

En ese lapso se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Ahora bien, las consecuencias de lo decidido deben irradiar también la condición del coprocesado HENRY BELALCÁZAR VELASCO, como quiera que fue condenado por los delitos de concusión y privación ilegal de la libertad, a la pena de siete años de prisión. Al efecto, se tiene que el Tribunal despejó como más grave la pena por el delito de concusión, fijada en seis años y sobre ella incrementó un año más por el punible de privación ilegal de la libertad, considerando, desde luego, que en éste la pena mínima era de cinco años, acorde con lo dispuesto en la Ley 890 de 2004.

Ello significa que incrementó en 16.6 por ciento la pena, a partir del tope de cinco años. Pero, partiendo de tres años, ese porcentaje se reduce al 9.8. En consecuencia, el 9.8 por ciento de 72 meses asciende a 7 meses, que será el incremento sobre los 72 meses de pena base, hasta derivar la sanción en 79 meses de prisión. Quedan incólumes, para el caso de BELALCÁZAR VELASCO, la sanción principal de multa en cuantía de cincuenta salarios mínimos legales mensuales y las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por cinco años, y la separación absoluta de la fuerza pública.

De otra parte, en su demanda el recurrente insinuó que la reducción obligada de pena en virtud de la aplicación estricta del principio de legalidad, permitiría que su representado continuase en la Policía Nacional, ya que “no era necesaria su destitución ”. Empero, dejando de lado que nada argumentó el demandante a favor de tal postura, para la Sala es claro que la reducción de la pena aquí dispuesta ningún efecto tiene respecto de la separación absoluta de la Fuerza Pública ordenada por el Tribunal Superior Militar en contra de FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA, sencillamente porque la ley es clara en disponerlo de ésta manera.

Así es, el artículo 60 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, expresamente consagra: “Artículo 60. Penas accesorias a la de prisión. La pena de prisión impuesta a los militares y policías, implica las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal.

Las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en este código, sobre criterios para fijar la pena. Cuando se trate de delitos culposos sancionados con prisión, no habrá lugar a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública. Dado que se trata de un delito doloso, el fallado, y además se impuso pena de prisión, no cabe duda de que la decisión de ordenar la separación absoluta de la Fuerza Pública, asoma completamente legal y no varía porque se reduzca la sanción aflictiva de la libertad.

Por último, en atención a que el monto de pena dispuesto por la Corte, acorde con la reducción demandada por el principio de legalidad, cubre la circunstancia objetiva determinada en el numeral primero del artículo 71 del C.P.M., para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, debe la Sala verificar si se cumplen las demás exigencias consagradas en la norma, a fin de conceder el beneficio en cuestión. Sobre el particular, la Corte advierte que la conducta desplegada por VILLANUEVA VILLANUEVA, no desbordó la gravedad propia del delito que se le atribuye, e incluso pude señalarse de menor entidad frente a lo realizado por el coprocesado Belalcázar Velasco.

En este sentido, en su denuncia y posteriores ampliaciones, la víctima refiere que si bien, la patrulla en la cual se le condujo al permanente de policía, era ocupada por FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA y Henry Belalcázar Velasco, fue este último quien siempre gobernó el hecho y dispuso su confinamiento en el permanente hasta el día siguiente, cuando dio la orden de que se le dejara en libertad.

De VILLANUEVA VILLANUEVA, entonces, puede decirse que secundó en su comportamiento arbitrario a Belalcázar Velasco, pero no que individualmente lideró el actuar contrario a derecho o realizó por sí mismo alguna actividad que afectara aún más a la víctima. Así lo destacó el Tribunal Superior Militar cuando, al referirse a las excusas dadas por el acusado, advierte que la condición pasiva adoptada por él no lo priva de responsabilidad penal, pues “su falta de carácter y de mando fue precisamente la circunstancia que permitió que HENRY LLANTÉN CELIS, permaneciera varias horas privado ilícitamente de la libertad ”.

Acorde con lo anotado, como se tiene claro que el delito atribuido al procesado no atenta contra la disciplina, el honor, el servicio, o se ejecutó sobre bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacionales, ni afectó la seguridad de la Fuerza Pública, como tampoco se trató de una inutilización voluntaria (numeral tercero del artículo 71 del C.P.M.,), y además se advierte que las modalidades del hecho y la personalidad del procesado hacen innecesario aplicar tratamiento penitenciario (ordinal segundo de la norma en trato), la Corte otorga a FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un período de prueba de tres años, a efectos de lo cual deberá signar nueva diligencia de compromiso, garantizada con la suma de dinero (trescientos mil pesos) depositada para acceder a la libertad provisional una vez le fuera resuelta su situación jurídica.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior Militar, en relación con el cargo propuesto y admitido al demandante. 2. En consecuencia, MODIFICAR la pena impuesta a los acusados FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA y HENRY BELALCÁZAR VELASCO, que será de tres (3) años de prisión para el primero, reduciéndose en igual lapso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y permaneciendo vigente la separación absoluta de la Fuerza Pública; respecto del segundo de los nombrados, éste deberá cumplir pena de setenta y nueve (79) meses de prisión y multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, así como las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de cinco años y separación absoluta de la Fuerza Pública.. 3.

Conceder al acusado FRANCISCO VILLANUEVA VILLANUEVA, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones dispuestos en la parte motiva. En lo demás, permanece incólume el fallo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 1° del Decreto Ley 100 de 1980, y artículo 6° de la Ley 599 de 2000 � Auto del 27 de mayo de 2009, radicado 31227 �.

Cfr. Artículo 530 del Código de Procedimiento Penal de 2004, inciso 2º. � Artículo 530, inciso segundo de la Ley 906 de 2004.