CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación excepcional inadmite N° 31.446 Flor Yadira Barahona Franco. PAGE Casación excepcional inadmite N° 31.446 Flor Yadira Barahona Franco Proceso No 31446 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 144 Bogotá, D. C., mayo veinte (20) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la apoderada judicial de Edward Austín Sánchez, constituido en parte civil en el proceso seguido a Flor Yadira Barahona Franco y Eder Torres Barliz por el delito de estafa, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual se confirmó la absolutoria proferida a favor del segundo y revocó la condenatoria que se dispuso respecto de la primera por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esta ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros se consignaron en la sentencia impugnada de la siguiente manera: Durante los primeros días del mes de junio del año 2004, el señor Edward Austín Sánchez y los mencionados ciudadanos, personas dedicadas a la comercialización de esmeraldas, llevaron a cabo un contrato de mutuo que éstos respaldaron con unos cheques post fechados que en total sumaban setenta millones cuatrocientos cuatro mil pesos ($70.404.000.oo), valor que sería devuelto con el producido de la venta de unas esmeraldas en el exterior; sin embargo, al transcurrir los meses de julio, agosto y septiembre los deudores no se reportaron y tampoco fue posible ubicarlos en las oficinas de la sociedad Amazingems Colombia Ltda., C. I., que gerenciaban y era asiento (sic) de sus negocios, enterándose con posterioridad el señor Sánchez que habían salido del país radicándose en U.S.A., ante lo cual decidió consignar los títulos valores pero fueron protestados por el banco por la causal de fondos insuficientes; de tal suerte que éste ciudadano no ha logrado recuperar su dinero. 2.- El 13 de diciembre de 2004, se admitió la demanda de parte civil presentada por Edward Austín Sánchez a través de apoderado judicial. 3.- El 31 de mayo de 2005 se declararon personas ausentes a Eder Torres Barliz y Flor Yadira Barahona Franco.

Se les designó defensor de oficio, y el 28 de julio de ese año la Fiscalía Seccional 84 les definió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos autores del delito de estafa agravada. 4.- Cerrada la investigación, esa Fiscalía el 8 de agosto de 2006 calificó el sumario y profirió resolución de acusación contra Torres Barliz y Barahona Franco como autores de la conducta punible de estafa, providencia que logró ejecutoria el 25 de ese mes y año. 5.- Correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 25 de febrero de octubre de 2007 absolvió a Eder Torres Barliz y condenó a Flor Yadira Barahona Franco a la pena de treinta y cuatro (34) meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y seis (56) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al pago de setenta millones cuatrocientos cuatro mil pesos ($70.404.000.oo) en forma indexada a la fecha en que se realice el pago por concepto de daños materiales, a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal, y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como autora responsable del delito de estafa sin agravantes. 6.- Esa providencia fue apelada por el defensor de Flor Yadira Barahona Franco, y el 22 de septiembre de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá la revocó y en su lugar absolvió a la procesada. 7.- Contra el pronunciamiento anterior la apoderada de Edward Austín Sánchez interpuso el recurso de casación que fue concedido por el ad quem en auto del 14 de noviembre de 2008.

LA DEMANDA: En un cargo único al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omitir valorar la indagatoria de Barahona Franco, la denuncia formulada por Marco Aurelio Báez Estepa, y los testimonios de Luis Fernando Torres y Barliz Germán Torres Pertuz.

Hizo trascripción de algunos contenidos de los medios de convicción en cita y concluyó que de haberse valorado, la segunda instancia habría llegado a la conclusión que su cliente no era el único defraudado y que la procesada no tenía “verdaderas intenciones” al asilarse en otro país y no habría accedido a entregar parte de su patrimonio como pago de lo debido.

Por lo anterior, solicita a la Sala condenar a Flor Yadira Barahona Franco, manteniendo la reparación de los daños causados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El inciso 3° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 de manera excepcional autoriza a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, para admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las mencionadas en el inciso 1° ibídem, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 2.- En este caso, no procede la casación común en consideración a que la pena prevista para el delito por el que se absolvió a Barahona Franco, estafa simple, tanto en el estatuto vigente al momento de los hechos como al dictarse la sentencia, tiene fijada pena de prisión que no excede de ocho (8) años. 3.- En tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido la necesidad que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara los aspectos objeto de pretensión con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se debe fijar el alcance interpretativo de un precepto en singular en orden a unificar posiciones disímiles de la Corte o pronunciarse sobre algún tópico no desarrollado o la actualización de la doctrina de conformidad con nuevas realidades fácticas y jurídicas, además de la incidencia trascendente que el pronunciamiento tendría sobre el caso objeto de examen. 4.- Si bien es cierto el recurso extraordinario de casación entendido como control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en cuanto a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, postulado que incluso se puede hacer extensivo para las impugnaciones efectuadas contra sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000 incluidas las que se formulen como casación excepcional, también es cierto que no se constituye en sede alterna para extender los debates dados en las instancias sobre una violación indirecta de la ley sustancial por falta de apreciación de pruebas, aspectos que en la demanda se quedaron como enunciados y sin demostración acerca de una específica violación fin de la ley sustancial en alguna o alguna de sus modalidades.

Por el contrario, en esta sede extraordinaria en orden a la admisión de la demanda antes que exigencias formales lo que se reclaman son requerimientos de naturaleza lógicos y concluyentes en la finalidad de formular y demostrar con trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado de nulidad por irregularidades sustanciales afectantes de la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus contenidos materiales, alcances y efectos que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

Por tanto, cuando en la demanda de casación se desatienden los requerimientos lógicos y de trascendencia orientados a derruir las disposiciones de las instancias, o cuando se yerra en señalar de manera lógica y concluyente los objetos de lo demandado, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 5.- La demanda presentada por la abogada de Edward Austín Sánchez desatiende los requisitos de claridad y precisión en la interposición y sustentación de la casación excepcional, por lo siguiente: 5.1.- Se observa que la casacionista en su calidad de apoderada de la parte civil al acudir a la presente impugnación extraordinaria nada dijo acerca de los fines de la casación excepcional de que trata el artículo 207 inciso 3º, es decir si el objetivo de la misma es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o garantía de los derechos fundamentales.

En su contrario de ocupó en pregonar una violación indirecta de la ley sustancial por omisión en la apreciación de pruebas para el caso intrascendente como se verá más adelante, motivos que se constituyen más que suficientes para darla por inadmitida. 5.2.- Se puede afirmar que la demanda es un alegato en donde la impugnante se limitó a transcribir fracciones de contenidos fácticos de algunos testimonios y a renglones seguidos a cada uno de los testimonios a que hizo referencias como dejados de valorar, expuso en libre discurso sus apreciaciones en oposición a las plasmadas por el Tribunal.

Uno de los principios regentes de la casación penal es el de trascendencia, el cual siempre y cualquiera fuere la causal elegida, obliga al impugnante a desarrollar no un alegato personalista, sino a ocuparse en la elaboración de un verdadero juicio lógico-jurídico y por sobre todo objetivando y demostrando los errores en los que se ha incurrido en la sentencia impugnada, enjuiciamiento desde luego discursivo que no es de libre construcción, pues en sus desarrollos y fundamentos debe abstenerse de plasmar sus particulares criterios de apreciación de los hechos o de las pruebas como si fuera un memorial de instancia ni elaborarse a la manera de monólogo interior como aquí ocurre en ligera contraposición a como se hiciera por el Tribunal, pues de forma reiterada se ha dicho por esta Sala que la casación penal no es una tercera instancia. A su vez, si el propósito estuvo dado en cuestionar la falta de apreciación de unos medios de convicción con el objetivo de plantear un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, modalidad cuya incursión anunció la demandante, se le recuerda que aquella falencia en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de romper en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta una singular metodología: (i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores. (iii).- Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probáticos dejados de valorar en forma total más no fragmentada, pues no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.

(iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, que para el caso de una absolución en su lugar debería darse un fallo de condena etc., aspectos de los cuales no se ocupó el demandante. 6.- De otra parte, se advierte que los fundamentos de la sentencia de segundo grado para arribar a la decisión de absolución de Barahona Franco fueron los de ausencia de artificios o comportamientos de engaño y la presencia de actos comerciales consentidos que se entendieron como gestión realizada en condiciones de normalidad.

El Tribunal, entre otras consideraciones dijo: Con nitidez se estableció que la entrega de los títulos valores se realizó con la concurrencia de personas activas en el comercio de esmeraldas a nivel nacional e internacional. En el caso del denunciante Edward Austín Sánchez manifestó dedicarse principalmente a la compra y venta de dichas piedras preciosas para su posterior exportación, e igualmente al préstamo de dinero a sus amigos dueños de las empresas del sector de comerciantes que pertenece quienes respaldan la obligación con títulos valores pagando un interés por ello; en el mismo escrito de denuncia, su apoderado expresó que para el año 2004 cumplía aproximadamente 18 años de dedicarse a dicha actividad (…) Por su parte la procesada Flor Yadira Barahona Franco cuenta con estudios en gemas y para el año 2007 aseveró haberse dedicado durante 20 años al comercio de esmeraldas ya que ha sido el negocio de su familia (…) Precisada dicha contextualización, se tiene que la entrega de los títulos valores en garantía constituyó una más de las gestiones comerciales que a diario realizaban los intervinientes en cada una de sus empresas, y en el caso de Austín Sánchez, procedió a aceptarlos sin objeción alguna como había venido haciéndolo en su actividad crediticia informal –que mezclaba con la comercial de piedras preciosas-.

Luego, entonces la última conducta desplegada por la procesada en nada distó de las anteriores para que, a diferencia de aquellas, en este evento el denunciante se viera deslumbrado por las maquinaciones o el engaño sobrevivientes y así hubiese consentido en la obligación; no simplemente se vio como otra gestión comercial. El riesgo latente en las actividades de comercio siempre se encuentra presente en la dinámica de las mismas y en el sub examine se desarrollaron bajo las características descritas, es decir, sin novedad que influenciara la decisión de Austín Sánchez, por lo cual el avezado denunciante no podía ser objetivo de artificio o engaño mediante la conducta exteriorizada por la enjuiciada Barahona Franco, ya que en razón a su consolidado conocimiento y experiencia, conocía plenamente la forma y los riesgos inherentes a la entrega de cheques como garantía. En esa medida se advierte que los referentes sustanciales que otorgaron forma y contenidos a la sentencia del Tribunal, decisión que se proyecta amparada por presunción de acierto y legalidad, fueron las valoraciones dogmáticas efectuadas acerca de la no existencia de la conducta de estafa, conclusión a la que llegó la segunda instancia a través de motivaciones y consideraciones de carácter razonadas, sobre las que la casacionista no se refirió para nada en su confrontación como le correspondía hacerlo. 7.- Si bien es cierto en el fallo impugnado no se valoraron los testimonios a que hace referencia la demandante, no ocurrió lo mismo con la indagatoria de Barahona Franco, lo cierto es que dicha omisión se proyecta intrascendente y sin la fuerza suficiente para socavar la decisión absolutoria en los términos de los elementos de juicio tenidos en cuenta para absolver y que vienen de citarse.

Como se dijo, los fundamentos de la absolución giraron alrededor de las relaciones comerciales y conocimientos directos dados entre el denunciante y la procesada sin que dentro del comportamiento de riesgos asumidos por los mismos se proyectaran oscuridades artificiosas generadoras de engaño o de estafa, de donde se infiere que los testigos de esas negociaciones se reportan intrascendentes y sin fuerza para derruir la decisión del Tribunal. 8.- Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo de reemplazo de condena contra Flor Yadira Barahona Franco.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por la apoderada de la parte civil. 2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 14 _1097413356.doc