CASACIÓN SISTEMA ACUSATORIO 29374 Casación N° 31442 C./ Saúl Jiménez Proceso No 31442 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 138 Bogotá, D. C., mayo trece (13) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Saúl Jiménez, contra la sentencia proferida 22 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales abusivos, si no se observara que la acción penal derivada de tal delito prescribió.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Se supo el 19 de abril de 2000 por medio de denuncia presentaba ante la Fiscalía General de la Nación por la menor L.M.H.M., que desde enero de la misma anualidad Saúl Jiménez le realizaba tocamientos e insinuaciones sexuales a cambio de dinero, comestibles y fichas para jugar en las maquinitas que tenía instaladas en la tienda de su propiedad, ubicada en la carrera 8 N° 36 A – 01 sur, barrio Barcelona Bajo de Bogotá. 2.

Cumplido en ciclo instructivo la Fiscalía 229 Seccional de Bogotá el 11 de agosto de 2003 profirió resolución de acusación en contra del indagado Saúl Jiménez como presunto autor de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, decisión apelada por la defensa. 3. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de diciembre de 2003 confirmó la acusación. 4.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 29 de mayo de 2007 condenó al acusado a la pena de 37 meses de prisión y la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y le negó el subrogado penal, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 305 del Código Penal de 1980. 5.

Apelado el fallo por el defensor del acusado, el 22 de septiembre de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá, lo confirmó, decisión contra la cual el mismo recurrente interpuso el recurso extraordinario de casación, concedido en proveído de 13 de noviembre próximo pasado. 6. El traslado para el recurrente comenzó a correr el 10 de diciembre de 2008, el que venció el 12 de febrero de 2009, habiendo sido presentada en oportunidad la demanda. 7.

Para los no recurrentes el traslado empezó el 13 de febrero y venció el 5 de marzo hogaño, siendo remitido el expediente a esta Sala el 6 del mismo mes y año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constató que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: [L]a denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. … Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.

Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.

En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 C.P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento.

Y, en reciente oportunidad se precisó: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión -. 2.

En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, el Tribunal debió ocuparse de ese aspecto, pero como no lo hizo corresponde a la Corte su definición. 3.

De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20. La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes.

Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.

Al procesado Saúl Jiménez en la acusación y en los fallos de instancia objeto de la impugnación extraordinaria se le atribuyó la conducta punible de actos sexuales abusivos previsto en el artículo 305 del Código Penal de 1980, sancionado con pena de prisión de 2 a 5 años, precepto más benigno frente al definido y castigado por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma que se acaba de citar que es de 5 años, lapso que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la ejecutoria de la acusación, queda reducido a 2 años y 6 meses. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo de casación opera en un término de 5 años (artículo 84, Decreto 100 de 1980).

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 11 de diciembre de 2003, significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 10 de diciembre de 2008, es decir, después que se profiriera el auto que concedió el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado. 5.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de actos sexuales abusivos imputada en el fallo condenatorio materia de la impugnación extraordinaria y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Saúl Jiménez. 6.

También se ordenará compulsar copias para que disciplinariamente se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción señalada. El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de actos sexuales abusivos atribuida a Saúl Jiménez. 2°. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el procesado. 3°. Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4°.

Compulsar copias para que se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción. 5°. Advertir que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 13 de octubre de 1994, radicación 8690. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 28 de mayo de 2000, radicación 16441. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de marzo de 2003, radicación 21484. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de octubre de 2003, radicación 17466. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de junio de 2004, radicación 18368. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación, 8 de septiembre de 2004, radicación 22588. � La resolución acusatoria suscrita por el funcionario de segunda instancia aparece en el cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía, folios 8 a 14.

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