Proceso nº 31440 Rad. 31440 Casación Shirley Pineda Alarcón y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 31440 Casación Shirley Pineda Alarcón y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 31440 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 260 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor común de las procesadas Shirley Pineda Alarcón y Adriana Arias Mora contra el fallo del 7 de noviembre de 2008, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente la sentencia anticipada de primera instancia, proferida el 24 de abril del mismo año por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad que condenó a las mencionadas como coautoras de la conducta punible de trafico de moneda falsificada.

H E C H O S Los funcionarios judiciales de instancia los resumieron así: “Tuvieron génesis el 14 de noviembre de 2007, cuando la señora María Ruby Echeverri de las Casas fue contactada telefónicamente por quien manifestó llamarse Diego Fernando Muñoz solicitándole el cambio de US $3.000 reseñándole que para el efecto enviaría a su secretaria, transacción que ciertamente se concretó para determinarse por aquella que el papel moneda recibido era espurio.

No obstante, al día siguiente una vez más es contactada por Muñoz, quien nuevamente solicita el cambio de igual suma dineraria a lo que [Echeverri de las Casas] accedió, procediendo de inmediato a dar aviso a los agentes del orden, quienes efectuaron la captura de las dos mujeres, hallando en el bolso de Adriana Arias Mora un sobre con US $3.000 dólares, teniéndose que la otra mujer Shirley Pineda fue quien efectuó la entrega del dinero el día anterior.

Acerca del papel moneda extranjero incautado mediante pruebas técnicas se determinó su espureidad. Dentro de la audiencia de imputación celebrada ante la Juez 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, las aludidas ajusticiables (sic) se allanaron al cargo de tráfico de moneda falsificada para Adriana Arias Mora y la misma conducta punible en concurso homogéneo para Shirley Pineda Alarcón.”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. A solicitud de la Fiscal Seccional 303 de Bogotá, la Juez 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, en audiencia preliminar celebrada el 16 de noviembre de 2007, legalizó la captura de Shirley Pineda Alarcón y Adriana Arias Mora, aprobó la imputación que les formulara la fiscal por la conducta punible de tráfico de moneda falsificada, en concurso homogéneo para la primera (artículo 274 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004).

Las imputadas, previas las advertencias de rigor, se allanaron a los cargos formulados, luego de lo cual la funcionaria judicial accedió a la solicitud de la fiscalía sobre la imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria. 2. El escrito de acusación fue radicado por la Fiscal 329 Seccional de Bogotá el 26 de noviembre de 2007.

Así, en audiencia de individualización de pena y sentencia, llevada a cabo el 15 de enero, el 27 de marzo y el 24 de abril de 2008, la Juez 7ª Penal del Circuito con Función de Conocimiento, aprobó el allanamiento al que se sometieron las acusadas, al tiempo que corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004; así mismo, en la última de las fechas mencionadas, profirió y leyó el fallo, por medio del cual condenó a Shirley Pineda Alarcón a la pena principal de 44 meses de prisión y a Adriana Arias Mora a 33 meses y 18 días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautoras del delito de tráfico de moneda falsificada.

Así mismo, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Apelada la sentencia de primer grado por los defensores de las procesadas, fue modificada por el Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 7 de noviembre de 2008; así, el ad quem rebajó la pena privativa de la libertad a favor de las procesadas a 40 y 30 meses de prisión, respectivamente, así como la accesoria; solicitó la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en protección de los menores hijos de aquellas, y confirmó la providencia impugnada en todo lo demás. En contra del fallo del Tribunal, el defensor común de las acusadas interpuso y sustentó de manera oportuna el extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN A nombre de las dos procesadas, su defensor postula un cargo principal por nulidad y uno subsidiario de violación directa de la ley sustancial.

Sus argumentos se resumen de la siguiente manera: Cargo principal: nulidad El casacionista se apoya en la causal de casación de que trata el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004 para denunciar una nulidad, por violación al debido proceso y al derecho de defensa (artículo 457 del mismo estatuto), que tuvo origen en la audiencia preliminar de imputación, toda vez que la formulación jurídica de los cargos fue imprecisa y anfibológica, tanto así que, según dice, a estas alturas aún no se sabe qué fue lo que las procesadas aceptaron.

En sustento del reproche, aduce que de los verbos rectores que contiene el artículo 274 del Código Penal, la fiscalía no precisó aquellos que les endilgaba a las imputadas; sin embargo, indica que la fiscalía se limitó a enunciar los verbos comercializar, hacer circular y/o entregar, de manera generalizada para ambas, lo que configura la imprecisión denunciada, pues, además, no les explicó en que consistía cada conducta.

Reprocha que en el mismo yerro incurrieron los falladores de instancia, quienes, además, no advirtieron que en los hechos ocurridos el 15 de noviembre de 2007, ninguna de la acusadas comercializó, puso en circulación, entregó ni vendió la moneda falsa, sin que por haber estado aquellas debidamente asesoradas a la hora de aceptar los cargos se convalide la irregularidad.

Dice, por último, que de no haber incurrido el sentenciador en los vicios alegados, las procesadas no se habrían allanado a los cargos por los hechos acaecidos el 15 de noviembre. El censor pide a la Sala que case la sentencia y anule todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, para que dicha diligencia se repita con sujeción al debido proceso.

Cargo subsidiario: violación directa de la ley sustancial Al tenor de la causal de casación de que trata el artículo 181-1 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante denuncia que el fallador incurrió en la aplicación indebida del artículo 274 del Código Penal y en la falta de aplicación de los artículos 28 de la Constitución Política y 10 del Código Penal, “ en relación con las dos procesadas, pero únicamente en lo que se refiere al ‘hecho número dos’, esto es, a los hechos ocurridos el 15 e noviembre de 2007 ”.

El libelista enfatiza en que las procesadas fueron capturadas en el barrio Morato de Bogotá, más exactamente a 22 cuadras de distancia de la residencia de la víctima. Dice que a aquellas se les imputó el delito del artículo 274 del Código Penal, según el verbo rector de portar, el cual, como no está previsto en dicha norma, hace que la conducta deba tenerse como atípica.

Agrega que si bien es cierto que las hoy enjuiciadas fueron capturadas con la moneda falsa en su poder, a una distancia de 22 cuadras del lugar donde se iba a hacer la entrega, en un sitio ubicado de tal manera que bien puede inferirse que se dirigían a cumplir la cita con la víctima, siendo posible que en el trayecto Shirley Pineda Alarcón y Adriana Arias Mora hubieran podido desistir de su conducta o ser instruidas para no concretar lo planeado, también lo es que de todos modos la entrega de los dólares falsos nunca ocurrió. Ello significa que el hecho se quedó en el plano de los actos preparativos, los cuales por sí mismos no son punibles, por lo que resultan atípicos.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el censor pide a la Corporación que case el fallo y, por ende, absuelva a las dos procesadas del delito de tráfico de moneda falsificada por los hechos ocurridos el 15 de noviembre de 2007, que reajuste la pena para Shirley Pineda Alarcón como consecuencia de lo anterior y considere la posibilidad de concederle “ el sustitutivo de la ejecución condicional de la sentencia ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Requisitos de admisibilidad generales y particulares de la demanda de casación. Antes de ocuparse la Corporación del escrito que ocupa su atención, estima pertinente reiterar que en el nuevo sistema procesal la casación se concibe como un medio extraordinario de control constitucional y legal, a cargo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -según así lo dispone el artículo 235 de la Constitución Política- que opera respecto de las sentencias dictadas en segunda instancia que ponen fin a las actuaciones procesales, a través de las cuales se define el juzgamiento de los comportamientos punibles.

Dicho medio de impugnación, conforme así lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, procede con el fin de obtener la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, vulneran garantías fundamentales.

La Corte ha señalado que de los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 se pueden deducir las siguientes exigencias de argumentación en el sustento del recurso extraordinario: a) que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos y se ofrezca una sustentación suficiente, y c) que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En contraste con lo anterior, según lo establecido el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionado el libelo cuando el demandante carezca de interés jurídico, prescinda de señalar la causal, no desarrolle los cargos de manera adecuada, o bien cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, es decir, cuando no se acredita la real afectación de los derechos o garantías fundamentales.

Como de antaño lo ha precisado la Sala, la demanda de casación no le permite al impugnante continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien los errores de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y los requerimientos que la jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás. Ahora bien, en los casos en que -como en el presente- existe el fenómeno de la sentencia anticipada, el interés del recurrente para acudir en casación -uno de los presupuestos necesarios para la admisibilidad del libelo- resulta restringido, porque en tales eventos rige el principio de no retractación de lo válidamente admitido, tal como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, al afirmar que: “verificada por el Juez de conocimiento la legalidad del allanamiento, la defensa carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo, cuando la impugnación pretenda cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y de la culpabilidad que ya se había aceptado en el marco de ese allanamiento ”.

De la regla así fijada, ha dicho la Corporación, se exceptúan aquellos eventos “ cuando se trata de remover a través de los recursos alguna causa que produzca la afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad; y también es válida la impugnación por motivos diferentes, pero en todo caso ajenos al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como el monto de la pena y las condiciones en que ha de cumplirse la misma. ” De lo anterior se sigue que el escrito de casación no solamente debe cumplir con los requisitos generales que determinan la admisión de cualquier libelo que aspire a ser objeto de estudio en esta sede extraordinaria, sino -como se viene de precisar- también con aquellos que operan cuando el fallo impugnado se funda en la aceptación de los cargos por parte del imputado o acusado. 2.

El caso concreto. 2.1. Luego de confrontar las consideraciones que vienen de reseñarse frente a los argumentos plasmados en la demanda de casación, desde ya la Corporación adelanta su conclusión en el sentido de que la inadmitirá, debido a que el censor se aparta de las exigencias de debida fundamentación, como enseguida se demuestra: 2.2.

Comoquiera que en el cargo principal el impugnante propone un motivo de nulidad -y aún cuando se equivoca al apoyar dicha hipótesis de impugnación en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, la Corte estima pertinente recordar los presupuestos que su jurisprudencia ha desarrollado para argumentar esta clase de censuras: “… impera señalar que, aun cuando tiene dicho la Sala que la postulación de vicios de nulidad en sede de casación flexibiliza el rigor técnico que se espera de cualquier escrito que sustente el recurso extraordinario, ello por sí sólo no exime al demandante de deber de (…) demostrar la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo, el desarrollo de la actuación sería otro y, por consiguiente, otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por medio de la declaración de nulidad ”.

La postura de la Corte deja en claro, entonces, que al impugnante le compete demostrar que la corrección de la irritualidad denunciada debe acarrear lógicamente un efecto cierto, no apenas hipotético, en el sentido del fallo, o al menos representar una mejora sustancial a la situación del procesado. Vistos los lineamientos reseñados de cara a los razonamientos que sustentan el cargo, la Colegiatura evidencia que el vicio de nulidad pregonado carece de materialidad, lo que permite asegurar que el ataque se funda en un discurso intrascendente.

Lo anterior es así, porque aún cuando el censor lamenta que desde la audiencia preliminar de imputación el cargo no fue debidamente formulado, en particular por no citar la fiscalía los verbos rectores de la conducta punible de tráfico de moneda falsificada sobre los que edificó la incriminación, enseguida admite que el representante del ente acusador, dentro del acápite destinado a la reseña de la actuación procesal, “ se limitó a enunciar los verbos ‘ comercializar ’, ‘ hacer circular’ y/o ‘ entrega r’ ”, como también que agregó lo siguiente: “ en ambos sucesos, esto es, en los del 14 y en los del 15 de noviembre de 2007, “ se dio esa conducta, ese comercializar, ese adquirir, ese comercializar, ese recibir, ese hacer circular ” (resalta el impugnante en ambas citas).

De manera que el reproche formulado es contradictorio y, por tanto, no deja ver la irregularidad pregonada, pues surge nítido, con fundamento en los argumentos del propio libelista, que los verbos rectores de la conducta sí fueron imputados por la fiscalía, conclusión a la que también llegó el sentenciador, tras citar textualmente el contenido pertinente de la audiencia de imputación. Por otra parte, el casacionista deja en el plano de la mera hipótesis su afirmación, según la cual, de no haber mediado el supuesto vicio, las hoy procesadas no se habrían allanado a los cargos; con este razonamiento, el libelista, al contrario de lo que pretende, no demuestra la trascendencia del vicio que alega, pues lo que en últimas propone es la posibilidad de ejercer una distinta estrategia defensiva frente a un nuevo acto de imputación, sin demostrar cómo de esa manera se beneficiarían las acusadas.

Ahora bien, si lo que pretende el casacionista es convencer a la Sala de que los citados verbos rectores no reflejan los acontecimientos tal como tuvieron lugar, entonces, el reproche deja de ser uno de nulidad, para convertirse en una crítica que tiene que ver con la manera en que el juzgador valoró los hechos; vicio este que, en sede extraordinaria de casación, se debe orientar a través del error de hecho por violación indirecta de la ley sustancial (artículo 181, numeral 3 de la Ley 906 de 2004). 2.3 Tal es precisamente el reproche que ofrece el casacionista en el cargo subsidiario, el cual orienta como una violación directa de la ley sustancial.

Vale la pena recordar que cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial, en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo, y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía jurídica.

A través del reproche subsidiario, el defensor señala que los hechos ocurridos el 15 de noviembre de 2007 no se pueden subsumir en el comportamiento abstracto descrito en el artículo 274 del Código Penal. A esta conclusión llega tras apreciar las siguientes circunstancias de orden fáctico: i) Que las hoy enjuiciadas fueron capturadas con la moneda falsa en su poder, ii) que fueron aprehendidas a una distancia de 22 cuadras del lugar donde se iba a hacer la entrega, iii) que el lugar donde fueron privadas de la libertad se localiza de tal manera que bien puede concluirse que se dirigían a cumplir la cita con la víctima, iv) que en el trayecto hacia el encuentro con la ofendida, Pineda Alarcón y Arias Mora hubieran podido desistir de su conducta, o bien v) habrían podido ser instruidas por su mandante para que no hicieran la entrega del dinero falso, vi) que, en últimas, el intercambio de la moneda espuria por el dinero de la víctima no se materializó. Pues bien, del argumento que propone el libelista se extrae claramente que se funda en su personal apreciación de la prueba que, en todo caso, no pasa de ser distinta a la del sentenciador, razonamiento con el que se aparta de la vía de ataque alegada, en violación al principio de autonomía de las causales de casación. Nótese de qué manera, desde la enunciación de los hechos objeto de investigación, el impugnante extraordinario -al contrario de lo que plasmó el juzgador- hace énfasis en la ubicación del lugar donde las acusadas fueron aprehendidas y aquella donde reside la víctima -lugares supuestamente distantes entre sí, según su propia apreciación- circunstancia que le sirve para poner de relieve los hechos que a la postre le permiten formular en esta sede una nueva tesis defensiva de atipicidad de la conducta.

Así las cosas, el libelista no pasa de ofrecer a la Sala una nueva versión de los hechos apoyada, además, en una serie de hipótesis fácticas del todo inciertas, desconociendo así los fundamentos de la vía de censura escogida. Además de lo anterior, el razonamiento vertido configura una retractación de lo válidamente aceptado, pues Shirley Pineda Alarcón y Adriana Arias Mora, de forma libre, espontánea y debidamente asistidas, comprendieron y aceptaron la imputación fáctica y jurídica que la fiscalía les formuló, a raíz de lo acontecido los días 14 y 15 de noviembre de 2007.

De suerte que con los razonamientos del cargo subsidiario, el recurrente, al introducir y enfatizar en un nuevo hecho (la supuesta distancia entre el lugar donde las hoy procesadas fueron capturadas y el lugar de residencia de la víctima), solamente logra desentenderse de lo legalmente admitido por las acusadas, en busca de un argumento defensivo que no fue aprovechado oportunamente.

Dicho de otra manera, el recurrente incurre en un doble yerro: primero, cuando en vez de demostrar los presupuestos de la vía de casación seleccionada, esto es, la violación directa de la ley sustancial, termina por lamentar que el juzgador no hubiera compartido su particular apreciación de los hechos, conforme al cual éstos deben estimarse como atípicos; y segundo, esgrimir un razonamiento con el cual pretende deshacer lo válidamente aceptado por las procesadas, postura que evidentemente va en contravía del principio de no retractación. 2.4.

En conclusión, los cargos formulados por el demandante adolecen de una debida fundamentación, motivo por el cual, como ya se anunció, la Corte dispondrá su indamisión sin que, por otra parte, observe razones que ameriten superar las falencias reseñadas para cumplir con algunos de los fines del recurso extraordinario. 3. Acotación final. Toda vez que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite que ha de regir ese instituto procesal, la jurisprudencia de la Sala ha fijado los siguientes lineamientos: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto pro medio del cual la inadmite la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser promovido oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o bien ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, someter el asunto a consideración de la Sala o no hacerlo, evento este último que se informará al peticionario en un plazo de quince días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de las procesadas Shirley Pineda Alarcón y Adriana Arias Mora.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA 0NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 30 de enero de 2008, radicación No. 28772. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2006, radicación No. 24132. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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