CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Inadmite N° 31429 Dennis Adrián Garcia Calle y otro. PAGE Casación Inadmite N° 31429 Denis Adrián García Calle y otro. Proceso No 31429 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 228. Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Denis Adrián García Calle y John Mauricio Zapata, quienes fueron condenados, el primero, como coautor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado y rebelión, y el segundo, por los delitos de homicidio agravado, y Diego Edilson Lescano Machado por rebelión. Se declarará la prescripción de la acción penal, la cesación del procedimiento y la correspondiente redosificación punitiva en relación con el delito rebelión, situación que se consolidó estando el asunto en segunda instancia, Corporación que no advirtió tal situación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: En la mañana del 10 de agosto de 2002, fueron encontrados en la vía que conduce al corregimiento de San Cristóbal, frente al barrio Vallejuelos de esta ciudad (Medellín), y diagonal al número 98 B 207, los cadáveres de los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- Salvador Neira García y Hernando Caicedo Méndez con varios disparos de arma de fuego hechos a quemarropa.

La investigación permitió establecer que estaban en Medellín en una investigación relacionada con el narcotráfico y el día anterior, hacia las 9 de la noche, habían estado en el sector de El Plan del barrio Las Margaritas en compañía de Deisy Fernández y Liliana María Montoya para solicitarle permiso a sus padres para salir con ellas. Al salir de casa de la primera de ellas, dos jóvenes encapuchados pertenecientes a las milicias de ese sector se acercaron y los requisaron y descubrieron entonces que eran agentes del DAS.

Por ese motivo los llevaron hasta el barrio Vallejuelos, al frente del cual fueron hallados sus cadáveres y varios vecinos del sector los vieron pasar custodiados por los milicianos asentados en la zona. Estos hacían parte de los Comandos Armados del Pueblo y de las Milicias Bolivarianas de las FARC, que al parecer cometieron en conjunto los homicidios, organizaciones armadas a las que pertenecían los acusados Denis Adrián García Calle, Diego Edilson Lezcano Machado y John Mauricio Zapata. 2.

Por los anteriores episodios, el 19 de diciembre de 2003 la Fiscalía 19 Especializada de Medellín profirió resolución de acusación contra Denis Adrián García Calle, Diego Edilson Lescano Machado y John Mauricio Zapata como presuntos coautores de los delitos de concierto para delinquir y doble homicidio agravado. Ordenó compulsar copias para que por separado se investigaran las conductas punibles de rebelión, hurto y falsedad en documento público por destrucción u ocultamiento.

Esta providencia alcanzó ejecutoria el 4 de febrero de 2004 cuando la Fiscalía Trece Delegada ante el Tribunal Superior de esa misma ciudad la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la misma por el representante del Ministerio Público. 3. Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento en cuyo desarrollo la Fiscalía pidió dictar sentencia por el delito de rebelión en lugar del concierto para delinquir, el 31 de marzo de 2006 condenó a los acusados antes mencionados a las penas de cuarenta (40) años de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de veinte (20) años, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso con rebelión para los dos primeros, pues en relación con Zapata declaró extinguida la acción penal y en consecuencia, el cese del procedimiento por la conducta punible de rebelión en razón a que ya había sido condenado por ese delito. 4.

Esa providencia fue recurrida por los defensores de los procesados García Calle y Zapata y por el acusado Lescano Machado y el 23 de junio de 2008 el Tribunal Superior de Medellín adoptó las siguientes determinaciones: 4.1. Confirmó el fallo en cuanto condenó a Denis Adrián García Calle por los delitos de homicidio agravado y rebelión; John Mauricio Zapata por las conductas punibles de homicidio agravado; y Diego Edilson Lezcano Machado por el delito de rebelión. 4.2.

Revocó la providencia impugnado en cuanto condenó a Lezcano Machado por los delitos de homicidio agravado y, en su lugar, lo absolvió. 4.3. Condenó a Denis Adrián García Calle a la pena principal de treinta y seis (36) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de dieciocho (18) años;

Jhon Mauricio Zapata a la pena principal de treinta y cuatro (34) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de diecisiete (17) años; y Diego Edilson Lezcano Machado a la pena principal de seis (6) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad; modificándose en tales términos las penas impuestas en primera instancia. 4.4.

Declaró que en todo lo demás quedaba en firme la sentencia impugnada. 5. Contra la decisión anterior, los defensores de Denis Adrián García Calle y John Mauricio Zapata interpusieron el recurso extraordinario de casación el cual fue concedido por el ad quem en auto del 4 de septiembre siguiente, los traslados para los demandantes transcurrieron entre el 21 de octubre al 3 de diciembre de 2008, para el primero, entre el 3 de diciembre de 2008 al 9 de febrero de 2009, para el segundo, y para los no recurrentes del 9 de febrero al 2 de marzo, el proceso fue remitido a esta Corporación el 5 de marzo a donde arribó el 10 del mismo mes y año. LAS DEMANDAS: En consideración a que los libelos presentados por los defensores de los impugnantes ofrecen, en lo fundamental, identidad en el único cargo propuesto y en sus argumentos, se hará alusión y respuesta conjunta a los mismos.

Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, artículo 207 de la ley 600 de 2000, los demandantes acusan la sentencia proferida por el Tribunal de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso raciocinio. En la valoración de los testimonios de María y Adriana Pérez, Deisy Fernández, William de Jesús Betancur y Miguel Ávila, pruebas en las cuales se apoyó el fallo de condena por los delitos de homicidio agravado, el ad quem desatendió las reglas de la sana crítica.

Las dos primeras declarantes se refirieron al procesado García Calle como uno de los integrantes del grupo de encapuchados que interceptó a los agentes del DAS luego asesinados, sin mencionar la razón por la cual le atribuyen dicho actuar, resultando inadmisible en las condiciones en que lo narran que pudieran reconocer a alguno de los comprometidos en los hechos investigados.

La tercera, una de las acompañantes de los dos occisos, quien manifestó haber reconocido a García Calle, a pesar de estar encapuchado, por el hecho de que éste siempre utilizaba la misma camisa y ese día la tenía puesta, entrando en contradicción con las dos antes mencionadas además de William Betancur que lo ubicó con pantalón camuflado y botas pantaneras, aspectos que hacían casi imposible reconocer a una persona, contradicciones insalvables que desdicen de la veracidad de sus dichos.

El citado William Betancur señaló al procesado García Calle en el puesto de la guardia de Vallejuelos, de donde se infiere que si éste se hallaba en sitio diferente a la retención de los agentes del DAS, no podía estar presente al momento del suceso inicial y además difiere de la versión de Miguel Ávila con relación a quiénes y cuántos fueron los que trasladaron a las víctimas hasta el lugar donde les dieron muerte.

Estas inconsistencias de los testigos de cargo a juicio de los libelistas resienten las conclusiones del fallo. A más de lo anterior, el defensor de Jhon Mauricio Zapata se queja de que los funcionarios que tuvieron a cargo el proceso omitieron ordenar un reconocimiento en fila de personas o fotográfico, máxime cuando éste se hallaba detenido por este asunto, a fin de dilucidar su plena identidad.

Por lo anterior, los demandantes piden que se case el fallo recurrido a fin de proferir uno de reemplazo que absuelva a sus defendidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I. Aspecto sustancial de la demanda. 1. El recurso extraordinario de casación no constituye sede adicional para continuar el debate probatorio sobre los hechos investigados y la responsabilidad del procesado el cual se cumplió en las instancias y concluyó con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda que el sujeto procesal recurrente tenga presente las exigencias formales previstas en la ley en el propósito de demostrar a través de un juicio técnico-jurídico que la declaración de justicia allí contenida, la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad, se sustentó en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artículo 212 de la ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se soslaya aquélla exigencia relacionada con la adecuada formulación del cargo y se omite señalar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo establece la referida norma. 2.

Las siguientes son las falencias de las demandas presentadas por los defensores de los procesados Denis Adrián García Calle y Jhon Mauricio Zapata que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos del único cargo formulado, a saber: 2.1. Omitieron indicar las normas sustanciales transgredidos, y si lo fueron por falta de aplicación o aplicación indebida. 2.2.

Cuando se demanda el fallo de segundo grado por haber violado una norma de derecho sustancial, proveniente de un error de hecho por falso raciocinio derivado del desconocimiento de los principios de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. 2.3.

En lo más mínimo, los casacionistas tuvieron en cuenta estas elementales reglas en la postulación de un yerro de la naturaleza del indicado, al extremo que dejaron a la Corte sin saber cuál fue el aporte científico, la regla de la lógica o la máxima de la experiencia que el ad quem aplicó en forma equivocada en la valoración de los testimonios de María y Adriana Pérez, Deisy Fernández, William de Jesús Betancur y Miguel Ávila, cuál el aspecto de la sana crítica que se debió aplicar correctamente, y tampoco acreditaron la trascendencia del reparo limitándose a sostener que a los declarantes en mención no se les podía dar credibilidad sobre las imputaciones que hicieron a sus defendidos pretendiendo con ello que se acoja su alegación por encima de la valoración razonada y conjunta de los medios de prueba acopiados que hicieron los jueces de instancia que hallaron certeza sobre la autoría y responsabilidad de los procesados en los delitos por los que finalmente fueron condenados, decisiones que amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad los libelistas no logran demeritar. 2.4.

El Tribunal al tratar lo relativo a la responsabilidad de los acusados en el doble delito de homicidio de que fueron víctimas agentes del DAS, expresó: Es de precisar, que en la actuación la incriminación que se hace a alias el “Nene” o “Sabanalarga”, identificado como Denis Adrián García Calle, no ha sido algo inesperado o producto del paso del tiempo, como del transcurrir de la investigación, puesto que desde la misma diligencia de levantamiento de los cadáveres de los agentes del DAS, miembros de la comunidad, en medio del miedo reinante en ese sector, informaron con cautela a las autoridades presentes en esos momentos, que uno de los autores de esas muertes había sido alias “El Nene” (fls. 166 y ss. cuaderno 1).

Incriminación en el propio sitio de los hechos, que toma fuerza probatoria en la actuación inicialmente con el testimonio de la testigo presencial Deisy Fernández, joven que estaba en compañía de los occisos cuando dos encapuchados miembros de uno de los grupos subversivos del sector los interceptaron y requisaron, y al establecer que pertenecían al DAS los retienen y conducen por las calles del sector, no sin antes pretender igualmente conducirla a ella de la misma forma y para similar destino; pero que por sus ruegos, como los de sus familiares que prontamente acudieron al sitio, entre éstas su progenitora María Pérez, no lo hacen.

Expresando además, en forma espontánea, clara y concreta, con fundamento en lo vivido, que aparte de los dos encapuchados que en principio los retuvieron aparecieron como diez milicianos más, y que reconoció a uno de los encapuchados como alias “El Nene”, vecino de su casa, que se llama Adrián García, quien se crió con ellos en el sector desde pequeño, pues tenía puesta la camisa a cuadros que siempre usa (fs. 83 y ss. cuaderno 1).

Coherente con lo anterior, emerge para la Sala mayoritaria lo declarado por la progenitora de Deisy Fernández, la testigo presencial María Pérez (fs. 256 y ss. cuaderno 1), cuando aparte de hacer alusión a la caótica y desesperante situación que viviera con su hija cuando los milicianos pretendían llevársela junto con los agentes del DAS, manifiesta sin el menor interés en faltar a la verdad, que cuando acudió a mediar por su hija observó a muchos escapuchados, pero sólo reconoció a Adrián, a quien le dicen “El Nene” y conoce desde pequeño, describiéndolo para ese momento como una persona alta, morena, pati (sic) abierto, que usa una camándula en el cuello, de aproximadamente 20 a 22 años de edad.

En fin, que éstas testigos a pesar de conocer a muchos de los milicianos del sector, no los involucran en forma directa como partícipes de la retención esa noche de los agentes del DAS, y en cambio si lo hacen respecto al procesado Denis Adrián García Calle, cuando aseveran en forma espontánea y desinteresada haberlo reconocido como uno de los encapuchados que inicialmente retuvieron y se llevaron a los agentes.

Evidenciando de esa manera, que tal incriminación la hacían con la única finalidad de relatar la verdad de lo percibido y pretender involucrar a quienes no les constaba en forma directa habían participado en los hechos investigados. Tal es la activa participación del procesado Denis Adrián en los hechos que culminaron con la muerte de los agentes del DAS, que luego de haberlos retenido y conducido por varias vías del sector, es visto y reconocido en diferentes partes del trayecto recorrido por otros testigos que estaban en la zona de los hechos.

Siendo así, como el declarante Miguel Ávila (fs. 65 y ss. cuaderno 1), expone que esa noche cuando se encontraba en el sector tres del barrio Vallejuelo vio subir a varios milicianos, como seis, que llevan a dos jóvenes, reconociendo entre los milicianos a alias Vegachi, Laura, El Nene, Bumba, Lunarejo y la Mula, quienes iban en dirección a la carretera al mar, escuchándose minutos después varios disparos; para luego ver como los milicianos regresaban gritando que habían goleado.

Enterándose posteriormente que los jóvenes que eran conducidos habían sido muertos y que pertenecían al DAS, pues alcanzó a observar que los papeles de identidad de estos fueron arrojados a una cañada y que otros quedaron en poder de los alias Vegachi y El Nene, como también sus armas de fuego, dinero y alhajas. Coherente con las atestaciones anteriores, encuentra la Sala mayoritaria emerge en la actuación el testimonio de William de Jesús Betancur (fs. 1-4 cuaderno 2), en el cual éste manifiesta: a) que estando en el sector donde los milicianos de Vallejuelos hacen guardia vio cuando dos encapuchados del barrio Las Margaritas conducen a dos personas; b) que al irse él para donde la casa de su novia, que queda un poco más abajo del sitio de la guardia, observó a los encapuchados que se quedaron dialogando con los milicianos de la guardia de Vallejuelos, quienes eran: “CHIPI, LUNAREJO, VEGACHI, WILLI, EL NICHE, EL NENE Y LAURA”; c) que instantes después vio bajar a “CHIPI, VEGACHI, EL NENE Y WILLI”, quienes portaban armas de fuego en sus manos, y luego escuchó varios disparos, viendo subir a los que había visto bajar; d) reiterando, haber visto cuando subían a los agentes del DAS, y como “EL NENE” empujaba a uno de ellos cuando pasaba al frente de la casa de su novia.

Si bien, al analizarse detenidamente el testimonio de William de Jesús Betancur, se advierte que este hace una narración sobre lo sucedido muy comprensiva de todas las circunstancias, en cuanto se ubica viendo a los captores de los agentes del DAS cuando desde el barrio Las Margaritas los conducían hasta el barrio Vallejuelos y entregan a la guardia de los milicianos, para luego ubicarse varias cuadras abajo y ver nuevamente cuando los milicianos bajaban en dirección al sitio en donde se ultimó a esos agentes; y por ende, puede afirmarse que se excede en su narración, en cuanto pretende ser testigo directo de todos los movimientos de los homicidas; pero queda claro, al compararse su atestación con lo vertido en la actuación por los otros testigos antes analizados, que efectivamente éste debió sólo observar a los milicianos que se encontraban en la guardia de Vallejuelo y que luego condujeron a los agentes del DAS hasta el sitio en donde fueron asesinados, más no a quienes los llevaron hasta la guardia de los milicianos en la entrada al barrio Vallejuelo, pues fácil es colegir de lo narrado por las testigos María Pérez y Deisy Fernández, que los delincuentes debieron ser muchos más de los dos encapuchados que dice haber visto.

En síntesis, corresponde concluir del análisis conjunto de lo vertido por los testigos antes reseñados, que lo narrado por éstos nos ofrece serios motivos de credibilidad, en cuanto aparte de emerger esos relatos como espontáneos, claros, concretos y coherentes, son complementarios y permiten conocer la secuencia de la verdad de lo acontecido en toda su integridad.

Al punto que no sólo es reconocido el procesado alias “El Nene”, que no es otro diferente a Denis Adrián García Calle, cuando en el barrio Las Margaritas requisa y retiene a los agentes del DAS, sino posteriormente cuando hasta la guardia de los milicianos de Vallejuelo son llevados los retenidos y finalmente cuando éstos son conducidos al sitio donde son ultimados.

En relación con estas valoraciones en conjunto de las pruebas citadas, los libelistas no acreditan la incorrección en el pensamiento del Tribunal con trascendencia en el sentido del fallo, resultando insuficiente a los fines de admitir la impugnación extraordinaria la simple oposición de criterios porque la casación no es una tercera instancia. 2.4.

El defensor del procesado John Mauricio Zapata expresó inconformidad por la falta de ordenación de un reconocimiento en fila de personas o fotográfico sobre su asistido, tema propio de la causal de nulidad pero no de la primera, violación indirecta, no obstante tampoco demostró la incidencia de los medios echados de menos en el sentido de justicia declarado en la sentencia recurrida que en relación con el compromiso del aludido acusado en los delitos de homicidio expresó: Ahora, en cuanto al procesado Jhon Mauricio Zapata, igual final debe tener la sentencia impugnada en relación con los homicidios endilgados, pues probado se encuentra en la actuación, con sentencia en firme que se profiriera en su contra por el delito de rebelión, que éste hacía parte de los grupos subversivos que accionaban en el sector de los hechos, tal como en la presente actuación lo han venido relatando de manera seria y creíble, entre otros, los testigos Miguel Ávila, Elber Murillo, Jhony Jair Oquendo, William de Jesús Betancur e Iván de Jesús Acosta Herrera (fls. 65-72, 86-102 cuaderno 1, y folios 215-217 cuaderno 2), quienes ubican para la fecha de los hechos y en los hechos mismos a alias “Lunarejo o Lunar”, como uno de los cabecillas de los CAP del sector, sin cuya autorización no se debía ocasionar la muerte de persona alguna.

Guardando coherencia esto con la ampliación de indagatoria de Jhon Mauricio Zapata (fs. 5-9 cuaderno 4), en la cual no sólo éste se ubica en el sitio de los hechos, sino durante todo el tiempo de ocurrencia de los mismos. Y respecto a la intervención de alias ”Lunarejo” (el procesado Jhon Mauricio) en acciones criminales desplegadas por los subversivos que dieron muerte a los agentes del DAS: el testigo Miguel Ávila refiere que éste era uno de los seis milicianos que vio subir a los agentes por el sector tres del barrio Vallejuelo; mientras el declarante Elber Murillo, manifiesta haber visto corriendo en el sector entre las nueve y diez de la noche a varios integrantes de las milicias, tales como alias Chipi, Lunarejo, Bumba o Bomba, y que escuchó luego varios disparos, a la vez que afirma que Lunarejo era uno de los Jefes en Vallejuelo; siendo corroborado esto último por el testigo Iván de Jesús Acosta Herrera, cuando nos dice que Lunar era en ese sector de los hechos el cabecilla del CAP.

A su vez, el testigo William de Jesús Betancur, también refiere haber visto a alias Lunarejo, el procesado Jhon Mauricio Zapata, entre el grupo de milicianos que dialogaban con los que se habían encargado de retener inicialmente a los agentes del DAS, y luego que varios de éstos bajaban con los retenidos en dirección al sitio en donde les dieran muerte.

Todo lo cual indica con certeza, dada la calidad de mando ostentada por Jhon Mauricio entre los ilegales del sector donde ocurrieron los hechos, pero sobre todo su presencia en esos momentos en el grupo que conducía a los agentes del DAS, que éste incuestionablemente participó en ese operativo llevado a cabo por los subversivos de la zona para dar muerte a los agentes.

Identidad del alias Lunarejo, incriminado por los testigos, y el actual procesado Jhon Mauricio Zapata, que contrario a lo expuesto por los recurrentes en lo absoluto de lo probado en la actuación, si se hace un análisis conjunto de la prueba allegada, admite la menor duda; fundamentalmente cuando al someramente analizarse las actividades realizadas y confesadas en su indagatoria, fecha de su aprehensión y las versiones allegadas a la actuación que de una u otra forma lo incriminan en actividades ilícitas, refulge incuestionable que el mencionado delincuente de la zona de los hechos reconocido con el alias “Lunarejo” no es otro diferente al hoy procesado Jhon Mauricio Zapata.

Y, 3. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de las demandas, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 221 y 213 del Código de Procedimiento Penal, además que no encuentra violación de garantías que ameriten protección oficiosa. II. Prescripción de la acción penal por el delito de rebelión. 1.

Cuando el fenómeno jurídico de la prescripción se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado -como ocurrió en el presente caso únicamente frente a la conducta punible acabada de mencionar-, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constató que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: ( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…). Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: ( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente.

(…). Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.

(…).En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”.

(…). Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento.

(…). Y, en reciente oportunidad se precisó: ( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. 2.

La acción penal derivada de la conducta punible de rebelión imputada a Denis Adrián García Calle y Diego Edilson Lezcano Machado, se encuentra prescrita, lo cual así se declarará y se dispondrá la cesación de toda actuación procesal. Lo anterior en consideración a que el fallo impugnado, cuyas demandas se inadmitirán, aún no ha cobrado ejecutoria en relación con ninguno de los delitos objeto del mismo, dada la imposibilidad legal de que puedan reconocerse ejecutorias parciales, y también a que de conformidad con la preceptiva del inciso 4° del artículo 84 de la ley 599 de 2000, cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, la prescripción de las acciones se cumplirá en forma independiente para cada una de ellas determinación que en el mismo sentido se extiende al no recurrente Lezcano Machado. 3.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podrá ser inferior a 5 años, ni exceder de 20, salvo que se trate de conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años, que no es ninguna de las hipótesis aquí tratadas.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción, el término de prescripción comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.

En este asunto, los procesados Denis Adrián García Calle y Diego Edilson Lezcano Machado fueron afectados con acusación y condenados en calidad de presuntos autores de la conducta punible de rebelión prevista en el artículo 467 de la ley 599 de 2000, precepto que establece un parámetro punitivo de sanción privativa de la libertad comprendido entre seis (6) a nueve (9) años.

Para efectos de establecer el término de prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es, 9 años, que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 4 años y 6 meses, lo que pone en evidencia que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito contra el régimen constitucional y legal antes mencionado opera en un término de 5 años (artículo 86, cp de 2000). 5.

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 4 de febrero de 2004, lo cual significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 3 de febrero de 2009, es decir, estando surtiéndose el traslado para que el segundo recurrente presentara la demanda (3 de diciembre de 2008 al 9 de febrero de 2009), sin que el Tribunal Superior de Medellín hubiera advertido la situación procesal de que aquí se ha hecho referencia. 6.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala procede a declarar la prescripción de la acción penal derivada de esa sola conducta punible, y a ordenar en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra Denis Adrián García Calle y Diego Edilson Lezcano Machado. 7. Igualmente se procederá a la reducción de la pena impuesta al acusado García Calle, en la medida que ya no puede haber incremento punitivo por el concurso de la conducta punible de rebelión porque tal aspecto es el resultado obvio de la decisión de prescripción que se adoptará. El enjuiciado García Calle fue condenado en el fallo de segunda instancia a la pena de treinta y cuatro (34) años de prisión por el delito de homicidio agravado en concurso y a dos (2) años más por la conducta punible de rebelión. Por lo anterior, la pena principal que habrá de descontar el procesado Denis Adrián García Calle como coautor responsable del doble delito de homicidio agravado, será la de treinta y cuatro (34) años, pues es la que asumió el ad quo para tales conductas punibles, agregando lo restante por el concurso con el delito contra la existencia y seguridad del Estado que ahora se descuenta.

Cabe advertir que las demás determinaciones adoptadas en las sentencias de instancia mantienen plena vigencia. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados Denis Adrián García Calle y John Mauricio Zapata. 2.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada de la conducta punible de rebelión imputada a los acusados Denis Adrián García Calle y Diego Edilson Lezcano Machado, y ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra por razón exclusiva de tal delito. 3.- PRECISAR que, como consecuencia de las anteriores decisiones, la pena que debe cumplir el procesado Denis Adrián García Calle, por su responsabilidad penal en el delito de homicidio agravado en concurso, es la de treinta y cuatro (34) años de prisión. 4.- DECLARAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado, se mantienen incólumes.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. Octubre 13 de 1994, rad. 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Mayo 28 de 2000, rad. 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Marzo 24 de 2003, rad. 20.164., reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas.

Octubre 24 de 2003, rad. 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Junio 30 de 2004, rad. 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto Cas. sept.8/04, rad. 22.588. PAGE 27 _1097413356.doc