CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31.424 JOSÉ GILBERT BALCÁZAR CANGREJO F Casación 31.424 JOSÉ GILBERT BALCÁZAR CANGREJO Proceso No 31424 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 138 Bogotá D.C., mayo trece (13) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ GILBERT BALCÁZAR CANGREJO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES: 1. Hacia las 10:30 de la noche del 15 de enero de 2003, en la avenida 7ª con la calle 21 de Cali, el joven Luis Stiven Herrera, quien se desplazaba en su motocicleta Yamaha identificada con las placas ZNE 16, fue interceptado por 6 hombres que lo intimidaron con armas de fuego. Lo despojaron del vehículo, de su cadena, las zapatillas y una camándula.

Ésta última fue hallada en poder de JOSÉ GILBERT BALCÁZAR CANGREJO al momento de su captura llevada a cabo por la policía a las 00:30 horas del siguiente día en la avenida 8ª Este con la calle 21 de Cali, Barrio Terrón Colorado. Tenía consigo, además, una pistola de fabricación artesanal Walter, calibre 7.65 y un proveedor metálico con 4 cartuchos. 2.

Al proceso, iniciado el 16 de enero de 2003, fue vinculado a través de indagatoria el aprehendido, a quien la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y acusó el 15 de mayo del mismo año por los cargos de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240-2 y 241-6/10 del C.P.), en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (art. 365 ibídem).

La última determinación adquirió ejecutoria el 6 de junio de 2003. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 11 de marzo de 2008, condenó al acusado a 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le concedió la condena de ejecución condicional. 4.

El defensor apeló esa providencia y el Tribunal Superior de Cali, en el fallo recurrido en casación, expedido el 17 de octubre de 2008, adoptó las siguientes determinaciones: · Declaró prescrita la acción penal con relación a la conducta punible de porte ilegal de armas. · Impuso al procesado 24 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

LA DEMANDA: 1. Dice el censor, apoyado en normas de la Ley 906 de 2004, que se conculcó a su representado el debido proceso. Le fueron desconocidos “ los principios constitucionales que fundamentan el sistema acusatorio, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Nacional ” y las reglas rectoras relacionados en los primeros 27 artículos del Código de Procedimiento Penal antes citado.

La causal invocada se desarrolla bajo el parámetro del principio de legalidad de la pena, dentro del cual se subsume el de tipicidad. Las conductas punibles y sus sanciones deben ser previa, taxativa e inequívocamente definidas por el legislador “ de suerte que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley ”.

Ahora bien: las decisiones judiciales dictadas “ por fuera del ordenamiento jurídico y en desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos constitucionales legales, no pueden ser consideradas como compatibles en el debido proceso y deben ser anuladas ”. “ Estos preceptos que se han mencionado, enmarcados dentro de la situación jurídica del procesado JOSÉ GILBERT BALCÁZAR CANGREJO, son los que me llevan a sustentar la causal invocada, porque se afectó el debido proceso cuando en la sentencia de segunda instancia el Tribunal Superior de Cali Sala Penal pasó por alto la vulneración del principio de la tipicidad para llegar a la conclusión si la sanción punitiva impuesta por el Juez 9º Penal del Circuito de Cali se encontraba ajustada a derecho, al principio de legalidad de la pena lo cual correspondía efectuarlo por dicha Corporación en forma oficiosa, si las partes no lo solicitaron ”. 2.

Acto seguido, bajo el título “ petición especial ”, señaló el casacionista: “ Si no fuera porque la acción penal ha prescrito, sería objeto de presentar la demanda en debida forma respecto al recurso extraordinario de casación, pero de igual forma como se declaró prescrita la conducta de porte ilegal de armas, así igualmente la conducta de hurto calificado sin atenuantes o agravantes como los enrostró la Fiscalía General de la Nación, también se encuentra prescrito, pues la pena máxima son diez años de prisión y si no se tuvo en cuenta ni agravantes ni atenuantes, esta es la máxima pena del delito, y el mismo prescribe en la mitad es decir en 5 años, se reitera a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria que fue precisamente el día 6 de junio de 2003, y en este orden de ideas debiene (sic) en este estado procesal la aplicación del artículo 39 de la Ley 600 del 2000.

En los anteriores términos doy por presentada la demanda extraordinaria de casación, bajo la causal invocada ”. CONCEPTO DEL PROCURADOR 2º DELEGADO (E): 1. No profundizó el recurrente acerca de la forma como se vulneraron los principios de tipicidad y legalidad de la pena “ porque en su sentir la decisión a tomar es la de declarar la prescripción de la acción penal por los delitos de hurto calificado y agravado ”.

Para la fecha en la cual la segunda instancia dictó la sentencia se habría operado el fenómeno jurídico y por ese motivo “ es correcto que el actor haya acudido en sede de casación por cuanto el fallo se tornaría ilegal ”. Es verificable que el 15 de mayo de 2003 BALCÁZAR CANGREJO fue acusado por hurto calificado agravado y porte ilegal de armas.

Al igual que la decisión quedó en firme el siguiente 6 de junio. Sólo el primer cargo quedó en pie tras la declaración de prescripción del segundo, adoptada en la sentencia impugnada. El artículo 240 de la Ley 599 de 2000, vigente cuando sucedieron los hechos, establecía pena de 4 a 10 años de prisión para el hurto con violencia sobre las personas.

Los nuevos extremos punitivos, frente a la modalidad agravada de la conducta, quedaban entre 4 años y 8 meses y 15 años, lo cual significa que 7 años y 6 meses es el término de prescripción, alcanzable sólo hasta el 6 de diciembre de 2010. Así, pues, no le asiste la razón al libelista, aunque el juzgador le reconociera al procesado la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, por restituir el objeto material del delito e indemnizar los perjuicios al perjudicado antes de proferirse la sentencia de primera o única instancia. Ello por cuanto es una diminuente asociada a una conducta post delictual que no incide en el cálculo del lapso prescriptivo de la acción penal, según lo reiteró la Sala en sentencia del 13 de febrero de 2003 (radicación 15.613). 2.

Con respecto a la dosificación punitiva estimó el Ministerio Público que se presentaron algunas equivocaciones que afectaron el principio de legalidad de la pena y llevan a casar parcialmente la sentencia. “En efecto – expresó el Delegado — al procesado se le acusó por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas y se le condenó por estas conductas.

Sin embargo, al momento de hacer la tasación el juzgador de primer grado solo tuvo en cuenta el hurto calificado más no que este era agravado. Es decir, tasó los topes mínimo y máximo entre 4 años y 10 años, cuando en realidad debió tasarlos entre 4 años y 8 meses (56 meses) y 15 años es decir 180 meses, porque la conducta era agravada. “Además primero debió efectuar todo el proceso de dosificación punitiva y luego sí aplicar la rebaja consagrada en el artículo 269 del C.P. porque como se dijo anteriormente, este no es un factor inherente a la responsabilidad que tenga que ver con la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad por lo tanto no afecta los límites mínimo y máximo sino que constituye una acción posterior al delito que emana de la voluntad del procesado de restituir el objeto material del delito o su valor e indemnizar los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

“Al hacer el respectivo cálculo, y teniendo en cuenta los criterios utilizados por el juzgador de primer grado se tiene que este partió del mínimo. Por lo tanto, en este caso el mínimo por el punible del hurto calificado agravado correspondería a 56 meses de prisión, quantum punitivo que al aplicarse la disminución que establece el artículo 269 del C.P (de la mitad a las ¾ partes) y que conforme a lo normado en el artículo 60 numeral 5º del C.P. quedaría en 14 meses de pena, sanción esta que resulta más favorable para el procesado.

Por tanto, respecto de este punto debe prosperar el cargo”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Más allá de las falencias de la demanda, consistentes en citar normas del Código de Procedimiento Penal de 2004 cuando el caso está gobernado por la Ley 600 de 2000 y en no precisar los yerros del juzgador asociados a los principios de tipicidad y de legalidad de la pena, lo incontrovertible y claro es que planteó como único reproche la circunstancia de haberse dictado la sentencia impugnada en relación con el atentado contra la propiedad encontrándose prescrita la correspondiente acción penal.

Se trata, ni más ni menos, de una propuesta de casar la sentencia para, en su lugar, ordenar la cesación de todo procedimiento a favor del procesado. Así se entendió el libelo y por ello se dispuso el traslado legal para concepto al Agente del Ministerio Público, quien se manifestó contrario a la pretensión al considerar que la conducta imputada en la acusación fue hurto calificado y agravado, con sanción máxima de 15 años y término de prescripción en el juicio de 7 y medio años. 2.

En el pliego de cargos, efectivamente, se le atribuyó a BALCÁZAR CANGREJO “ Hurto descrito en el Libro Segundo, Título VII, Capítulo Primero, artículo 239 del Código Penal (norma básica), calificado conforme al numeral 2º del artículo 240 ibídem, esto es, por haber amenazado con un arma de fuego, que ilegalmente portaban, a su víctima, conducta agravada de manera específica de acuerdo a las circunstancias consagradas en los numerales 6 y 10 del artículo 241 de la última norma en cita, por haberse perpetrado sobre un medio motorizado y por más de dos personas reunidas para cometerlo, el cual contempla una pena de prisión de cuatro (4) a diez (10) años, aumentada de una sexta parte a la mitad por las agravantes anotadas ”.

Si esa calificación fuese el referente para el cálculo de la prescripción la razón estaría de lado del Delegado. Pero no es así. Ha sido criterio arraigado de la Corte que la calificación asumida en la sentencia, pese a no estar ejecutoriada, debe considerarse para los cómputos propios de la prescripción. En sentencia de revisión del 5 de marzo de 1996 se dijo sobre el particular: “La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella.

Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. “De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad.

(Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93 por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. “De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.

“No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.

“Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa”. 2.1.

Este criterio, sostenido en providencias anteriores de la Sala y mantenido posteriormente en varios pronunciamientos, no debe entenderse modificado por la reciente sentencia de casación de la Sala expedida el 13 de abril de 2009 en el radicado 30.125. El caso allí resuelto fue del siguiente tenor: · Al procesado, acusado como determinador de peculado e interés ilícito en la celebración de contratos, se le condenó por los mismos cargos en primera instancia a título de coautor y en segunda en calidad de cómplice.

Al dosificarle la pena el Tribunal, aparte de disminuir la pena de prisión en virtud de la rebaja legal prevista para esa modalidad de participación en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal (colaboración sin dominio del hecho injusto), se la redujo, además, en una cuarta parte por considerarlo interviniente sin la calidad de servidor público de conformidad con el inciso 4º de la misma norma. · “ Se advierte que en principio las disminuciones punitivas que se efectuaron en la sentencia de segunda instancia – dijo la Sala — se proyectan vinculantes para todos los efectos, salvo que se trate de deducciones que sean contrarias a lo debido sustancial, pues de aceptarse lo contrario sería avalar un menoscabo al principio de legalidad de la pena ”. · Aplicar al mismo tiempo “ las rebajas de pena contempladas (…) para el cómplice y el interviniente ” es contrario a derecho por las razones dadas por la Corte al interpretar el artículo 30 del Código Penal en la sentencia de casación del 8 de julio de 2003.

Y como de esa manera lo hizo la segunda instancia, “ esas duplicaciones no se pueden tener como vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte ”. · Los cómputos debidos y legales a tenerse en cuenta para definir si la conducta de peculado por apropiación se halla o no prescrita son las disminuciones de la pena fijadas para la complicidad, esto es, de una sexta parte a la mitad.

La sexta parte o porción menor se aplica al máximo de pena, quedando su tope máximo inicial (270 meses) reducido en 45 meses para un término final de prescripción equivalente a 225 meses, el cual se reduce a la mitad para el cálculo del lapso de prescripción en el juicio. 2.2. El asunto que aquí se contempla no es el mismo. Simplemente porque la identificación del término para la operación del fenómeno extintivo de la acción penal en esta oportunidad no está asociado a la ilegalidad en la dosificación punitiva sino a la calificación jurídica de la conducta hecha en la sentencia, cuyo carácter vinculante para dicho efecto no se puso en duda en el precedente aludido.

Si en éste se reconoció una rebaja punitiva adicional a la legalmente permitida por el grado de participación atribuido, ello en manera alguna afectó la imputación jurídica, que siguió siendo –en el criterio del Tribunal—la de cómplice de peculado por apropiación. En el presente evento, pese a haber acusado la Fiscalía al procesado como coautor de hurto calificado agravado y pedido en la audiencia pública condenarlo en idéntica situación, lo cierto y evidente es que el Juez de primera instancia –no obstante su referencia en los vistos y en la parte resolutiva a “ hurto calificado con circunstancias específicas de agravación ” y “ hurto calificado agravado ”, respectivamente—, materialmente lo declaró responsable de hurto calificado.

“ Configurado tenemos en consecuencia – dijo el funcionario al concluir el capítulo relacionado con el atentado patrimonial — el punible de hurto calificado ”. Más adelante señaló: “ Conforme a las pruebas legal y oportunamente allegadas al legajo, analizadas bajo el crisol de la sana crítica, se estructuran los elementos de los reatos imputados fáctica y jurídicamente, así como la certeza en la responsabilidad del encartado, reuniendo los presupuestos del artículo 232 del C. de P.P., por lo que el despacho profiere sentencia condenatoria en contra del señor JOSÉ GILBERT BALCÁZAR CANGREJO, por el punible de hurto calificado en concurso con porte ilegal de armas de fuego ”.

Al cuantificar la pena, para que no exista duda de que en ese fallo se adecuaron los hechos a hurto calificado y no a hurto calificado agravado, bajo el titular “ calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado ” el a quo relacionó como normas a las cuales se ajustaba la conducta los artículos 239 (hurto) y 240 (hurto calificado) del Código Penal de 2000.

Luego expuso: “ En orden a individualizar la pena a aplicar, corresponde al despacho establecer las circunstancias reales modificadoras del marco punitivo, estableciendo los cuatro cuartos en que deberán dividirse el ámbito de movilidad, partiendo para el efecto del delito base que es el delito de hurto calificado, sancionado con pena de prisión de 4 a 10 años…” A esos extremos el despacho judicial le aplicó la rebaja punitiva de la mitad a las tres cuartas partes determinadas para la reparación en el artículo 269 del Código Penal.

Y aunque se trató de un procedimiento indebido porque la disminución opera sobre la sanción en concreto judicialmente establecida –y en esa medida no afecta el máximo de pena para efectos de prescripción— de cara a la decisión que se asumirá se trata de una circunstancia intrascendente. 3. No cabe abordar el tema, ciertamente, pues la Corte atenderá el pedido del recurrente y casará la sentencia para, en su lugar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000 y como igual lo dispuso recientemente en un caso similar al actual en el que se presentó prescripción antes de la sentencia, declarará extinguida la acción penal y cesará el procedimiento al procesado.

Ese fenómeno jurídico, justamente, ocurrió en el presente caso el 6 de junio de 2008 y el fallo recurrido se produjo el 17 de octubre de ese año, cuando el Estado carecía de facultad para dictarlo. En efecto: si la pena máxima prevista para el hurto calificado, que es la calificación jurídica de la conducta asumida con carácter vinculante en la sentencia condenatoria, se sitúa en 10 años, la expiración del término apto legalmente para seguir el proceso, según lo dispone el artículo 86 del Código Penal, se cumplió en 5 años a partir del 6 de junio de 2003, el día en el que adquirió firmeza la resolución de acusación. 4.

Cabe advertir, para finalizar, que la posición adoptada por el Procurador no se puede compartir. En primer lugar, se reitera, ninguna agravante específica del hurto fue expresamente imputada en la sentencia como para así fijar el término de prescripción ordinaria en 15 años y su mitad en el juicio, o para tenerlas en cuenta frente a la hipótesis imposible en este caso de redosificar la pena. 5.

En razón a la tardanza de casi 5 años entre la ejecutoria de la acusación y la sentencia de primera instancia, atribuible al Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali, se dispondrá expedir copias de esta decisión con destino a las autoridades disciplinarias correspondientes para la investigación a que haya lugar. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada, expedida el 17 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Cali.

2. DECLARAR PRESCRITA la acción penal por el delito de hurto calificado y ordenar la cesación de todo procedimiento en contra del procesado JOSÉ GILBERT BALCÁZAR CANGREJO. 3. Expedir copia de esta decisión con destino a las autoridades disciplinarias correspondientes, para el fin indicado en la parte motiva de esta providencia. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 20, 46 y 98. �. Radicación 8.336. �.

Por ejemplo la del 20 de junio de 1991, radicación 5.329. �. Se citan sólo algunos a título de ilustración: 9 de abril de 1999, radicación 13.165; 24 de septiembre de 2002, radicación 12.951; 11 de diciembre de 2003, radicación 21.450; 31 de marzo de 2004, radicación 21.917; 28 de abril de 2004, radicación 22.058; junio 10 de 2004, radicación 21.677; 26 de enero de 2005, radicación 22.292; 15 de junio de 2005, radicación 23.805.

Más recientemente: 27 de junio de 2007, radicación 27.156; 20 de febrero de 2008, radicación 28.925. �. Respecto de cargo de interés ilícito en la celebración de contratos se declaró extinguida la acción penal. �. Cfr. Sentencia de casación del 22 de abril de 2009, radicación 31.160. 3