CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 31.415 Juan Socorro Vivas Díaz PAGE Casación inadmite N° 31.415 Juan Socorro Vivas Díaz Proceso No 31415 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°138 Bogotá, D. C., mayo trece (13) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Socorro Vivas Díaz, contra la sentencia del Tribunal de Quibdó que confirmó la del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual se le impuso condena por el delito de acto sexual abusivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: El 3 de mayo de 2002, la señora Elena Garrido Rentería con C.C. 26.344.049 de Lloró, formuló denuncia penal contra el señor Juan Socorro Vivas ante la Inspección de Policía del Municipio de Atrato (Yuto), por haber abusado sexualmente de su hijo de siete años (H.M.G) en el momento en que lo mandó (sic) a la tienda a comprar un caldo rico, pues dice que cuando el niño regresaba hacia la casa venía llorando y al preguntarle que le había pasado no respondió nada y lo que ella se pudo dar cuenta era que el pene le sangraba mucho y por eso lo llevó al centro de salud de Yuto y allí fue donde (H) confesó (sic) que el señor Socorro lo había lastimado y le había masturbado su pene.

El menor ofendido manifestó que el día 2 de mayo de 2002 su madre lo mandó (sic) a comprar un caldo rico, donde el señor Socorro y cuando estaba esperando en la ventana del granero de ese señor, lo jaló para la cocina, luego lo amarró con una cinta negra y de ahí le frotó el pene y lo rayó con la uña, en ese momento, la mujer de Socorro le dijo “vos que haces (sic) con ese peladito en la cocina” y por eso lo soltó y se fue para su casa.

En la misma fecha la Inspectora de Policía de Yuto, remitió al ofendido al Director del Centro de Salud, doctor Alder Henao, para que le practicara un examen médico legal, fue así como el galeno emitió el dictamen de fecha 7 de mayo de 2002 en el que señala que el menor tiene 7 años de edad, que presenta a nivel de glande, específicamente en el extremo inferior del ligamento, evidencia, secuelas de laceración previa y por relato de la enfermera jefe que lo recibió en el centro de salud, lo encontró con abundante sangrado a nivel del glande. 2.- Vinculado legalmente mediante indagatoria Juan Socorro Vivas Díaz, la Fiscalía Primera Delegada de Quibdó el 19 de noviembre de 2004, profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años. 3.- Cerrada la instrucción la misma Fiscalía el 31 de mayo de 2005 profirió resolución de acusación contra Vivas Díaz por el delito de acto sexual violento, providencia que fue apelada y confirmada el 14 de julio de ese año por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó. 4.

Correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 25 de enero de 2007 dictó sentencia condenando a Juan Socorro Vivas Díaz a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como autor responsable del delito de acto sexual violento. 5.- El fallo anterior fue recurrido por el defensor de Vivas Díaz y el ad quem el 2 de octubre de 2008 lo confirmó, pronunciamiento contra el cual el interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, artículo 207 de la ley 600 de 2000, en un cargo único el impugnante acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia porque dejó de valorar pruebas existentes en el proceso, y ello condujo a la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Transcribe apartes de las declaraciones de Hailex Halaby y Aurelisa Ríos Copete quienes atendieron al menor en el centro de salud momentos después de los hechos el cual en todo momento guardó silencio y concluye que no se puede otorgar credibilidad a lo manifestado por la madre del menor porque sus expresiones en sentido de que su hijo hubiese indicado quien lo lesionó, resultaron controvertidas.

De otra parte, afirmó que no es creíble que un agente de la policía hubiera esposado a un “chiquillo” de siete años para obligarlo a contarle quien le manipuló los genitales. Cuestiona la responsabilidad penal derivada a Vivas Díaz, mas no así la laceración localizada en el pene del menor, quien el día de los hechos “venía del río y no de la casa del hoy sentenciado”, de donde infiere que aquel no pudo causarle la herida de referencia. Argumenta que en el proceso “se probó hasta la saciedad que la señora Bertha Helena Garrido en varias oportunidades le mintió a la justicia e indujo al menor a mentir”.

Por todo lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y dictar una de reemplazo con la absolución de Juan Socorro Vivas Díaz en reconocimiento de su presunción de inocencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. 2.- Debe resaltarse que la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre unos presuntos errores de hecho derivados de falso juicio de existencia formulados en la demanda sin que se hubiese demostrado la existencia de la duda probatoria acerca de la autoría material de los hechos. 3.- En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógico-jurídicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 4.- Por tanto, cuando en la demanda de casación se desatienden los requerimientos lógicos y de trascendencia orientados a derruir las disposiciones de las instancias, o cuando se yerra en señalar de manera lógica y concluyente los objetos de lo demandado, como aquí lo hace el demandante, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 5.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Vivas Díaz: 5.1- Omitió señalar las normas sustanciales transgredidas. 5.2.- Bien puede decirse que la demanda es un alegato corriente en donde el censor se limitó a exponer en libre discurso sus apreciaciones en oposición a las plasmadas por el Tribunal.

Uno de los principios regentes de la casación penal es el de trascendencia, el cual siempre y cualquiera fuere la causal elegida, obliga al impugnante a desarrollar no un escrito personalista, sino a ocuparse en la elaboración de un verdadero juicio lógico-jurídico y por sobre todo demostrando los errores en los que se ha incurrido en la sentencia impugnada, enjuiciamiento desde luego discursivo que no es de libre construcción, pues en sus desarrollos y fundamentos debe abstenerse de plasmar sus particulares criterios de apreciación de los hechos o de las pruebas en ligera contraposición a como se hiciera por el Tribunal, pues de forma reiterada se ha dicho por esta Sala que la casación penal no es una tercera instancia. A su vez, si el propósito estuvo dado en cuestionar la falta de apreciación de unos medios de prueba en el objetivo de plantear un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de pruebas, modalidad cuya incursión de manera escasa anunció el demandante, se le recuerda que aquella falencia en aras de proyectarse como un juicio sustancial contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial lo decidido, comporta una singular metodología: (i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores. (iii).- Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probáticos dejados de valorar en forma total más no fragmentada, pues no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.

(iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria y apenas enunciativa como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, que para el caso de una absolución en su lugar debería darse un fallo de condena, aspectos y de los cuales no se ocupó el demandante. 5.3.- No es cierto que los testimonios de las enfermeras Hailex E. Halaby Aurelisa Ríos Copete no se hubiesen valorado.

Por el contrario se tuvo en cuenta la anotación que ellas dejaron al dejar constancia que al revisar al menor, descubrieron inflamación y herida en el glande con drenado de sangre como si hubiera sido masturbado, de lo cual se infiere que la impugnación se cae de su peso. 5.4.- La calidad de víctima del delito de acto sexual violento resultado que se materializó en la humanidad del menor (H.M.G) no es ninguna invención ni se torna dable hacerla invisible con el sólo afirmar que el mismo no fue objeto de esa conducta en su cuerpo ni que la madre del menor es una mentirosa y de igual indujo a su hijo a engañar a la justicia, ni por la circunstancia que Hailex E. Halaby Aurelisa Ríos Copete hubiesen manifestado que al momento de revisarlo, aquel guardó silencio y no hizo mención de la persona que lo agredió, como pareciera entenderlo el aquí casacionista.

La objetividad del ilícito atribuido al procesado Vivas Díaz, tiene soporte fáctico de acuerdo con los siguientes medios de convicción: (i).- Por la constancia dejada el 2 de mayo de 2002 por el Conciliador local de familia de Yuto, en la cual se dijo: Dice el menor víctima del abuso que el día de ayer su madre lo mandó a comprar un caldo rico donde Socorro y él lo llevó a la cocina y lo amarró con una cinta negra en la garganta y le bajó el pantalón y le rasgó el pene con la uña al tiempo que se la frotaba, en ese momento la mujer de Socorro le dijo: “Socorro bos (sic) que haces con ese peladito en la cocina y ahí le soltó y se fue a su casa.

Se advierte que los anteriores contenidos están ratificados en la declaración dada por la madre del menor ante la Inspectora de Policía. (ii).- Por los contenidos de la denuncia formulada por Bertha Elena Garrido Rentaría progenitora del infante. (iii).- El 7 de mayo de 2002, el médico Alder Henao P. practicó examen a la víctima mediante el cual certificó que aquel presentaba a nivel del glande, específicamente en el extremo inferior del ligamento, evidencia y secuelas de laceración previa, lo cual corrobora por el relato de la enfermera jefe que lo recibió en el centro de salud quien lo encontró con abundante sangrado a ese nivel y al final colocó una nota en la que escribió: abuso sexual.

(iv).- Las enfermeras Hailex E. Halaby y Aurelisa Ríos Copete escribieron lo siguiente: Ingresa al centro de salud el niño (H.M.G.) de siete años de edad, natural de Lloró, residente en Yuto, por sus propios medios, acompañado por su madre manifestando haber orinado con sangre y tener mucho dolor. Al hacer la revisión de los genitales externos, descubrimos inflamación y herida en el glande drenando material sanguinolento como hubiera sido masturbado.

Se le realiza curación y se deja gasa impregnada de isodine solución. (v).- Por la declaración rendida por el niño ante el Fiscal Primero de vida, cuando manifestó: Ese día mi mamá me mandó a comprar un caldo rico donde Socorro (la tienda de Juan Socorro) y yo me quedé parado en la ventana y ahí me jaló para la cocina y la mujer le dijo Socorro saca ese peladito de allá y me bajó el pantalón y me cogió el pene y me hacía así (el niño frota el dedo anular empuñándolo con la otra mano) y ahí me arrancó la vaina que trae el pene y ahí me amarró con una cinta negra en la garganta y ahí era que me taba (sic) haciendo eso y ahí me bajó los pantalones y me hacía así en el pene y después me dio una gaseosa y mandó para la casa. 5.5.- Si el objetivo del impugnante a través del enunciado error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión de algunos medios de prueba era el de lograr la aplicación del in dubio pro reo, se advierte que para nada consiguió dicho objetivo ni desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial se desprende aplicable al aquí procesado.

Al respecto debe recordarse que aquel apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.

En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción. Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad o para el caso de lo acusado en la denotación de unos testimonios dejados de valorar, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar dudas respecto de la materialidad de la conducta de concusión atribuida, es decir, acerca de la inexistencia del comportamiento de abuso sexual violento, ni desde la prevalencia del derecho de lo debido sustancial se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto del delito objeto del presente control legal y constitucional.

Resulta pertinente recordar que la Sala ha señalado desde antaño que la impugnación extraordinaria del in dubio pro reo no es un ejercicio libre de exigencias: Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino que precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.

Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha en aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual ésta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración, conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia y descartar aquellos que se escapan a éstos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria y así de ellos, si inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo. 6.- Atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de la misma, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia, no se encuentra violación de garantías fundamentales de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y conduzcan a superar los defectos de la demanda a fin de efectuar un pronunciamiento de fondo y dictar un fallo sustitutivo de absolución por exclusión de la autoría derivada, ni por aplicación del in dubio pro reo, por lo que se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal, lo cual conlleva la consecuencia procesal de declarar desierta la impugnación, mediante decisión que adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrita y no admite ningún recurso.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Socorro Vivas Díaz. 2.- Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia del 4 de septiembre de 2002, radicación 15884 y sentencia de casación del 26 de enero de 2005, radicación 15834.

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