CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31414 Alberto Botero Buitrago República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Casación 31414 Alberto Botero Buitrago República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso N 31414 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 153 Bogotá D.C., mayo veintisiete ( 27 ) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ALBERTO BOTERO BUITRAGO contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira el 31 de octubre de 2008, que confirmó con reformas la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 29 de enero de 2008, que lo condenó a 12 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo penalmente responsable del punible de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

H E C H O S El episodio fáctico aparece sintetizado en el fallo impugnado así: “Los hechos materia de juzgamiento acaecieron el 21 de marzo de 2006 cuando viajaban de la ciudad Manizales-Caldas a esta capital ALBERTO BOTERO BUITRAGO y HELENA OCAMPO RESTREPO con su hija de diecinueve (19) meses de edad, y de un momento a otro, luego de una discusión, el primero expulsó a la madre de esta última del vehículo en el que se transportaban, quedándose con la infante, y sólo hasta el 11 de agosto siguiente le permitió tener contacto nuevamente con ella, debido a que el Juzgado Quinto con Funciones de Control de Garantías en desarrollo de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, le ordenó la entrega de la menor y desde entonces la conserva a su lado”.

A N T E C E D E N T E S El 11 de agosto de 2006 se celebró la audiencia preliminar de formulación de imputación por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías. El 8 de septiembre de 2006 la Fiscalía presentó escrito de acusación el cual le que correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, despacho que luego de agotar las etapas respectivas profirió sentencia el 29 de enero de 2008 mediante la cual condenó a BOTERO BUITRAGO a las penas principales de doce (12) meses de prisión, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad; además de reconocerle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Dicha decisión fue impugnada por el defensor y también por el representante de la víctima, siendo confirmada y adicionada en el sentido de imponer al condenado la obligación de pagar veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. Contra el fallo de segunda instancia el defensor interpuso recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A Tres cargos se presentaron contra el fallo de segundo grado.

Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia. Aduce el censor que el juzgador omitió valorar varias pruebas documentales, consistentes en: 1) una carta enviada por la Comisaría de Familia de la ciudad de Pereira en la cual se expresaba que la señora Helena Ocampo tenía un antecedente de abandono familiar; y, 2) la historia clínica de la menor con la que se demuestra que la niña sufre de “reflujo vesícureteral”, enfermedad congénita que exige control con un antibiótico profiláctico; documentos que, en el sentir del censor, dan cuenta de que BOTERO BUITRAGO actuó con la intención de defender la salud, la integridad física de la menor y del riesgo cierto e inminente en que se colocaba al estar bajo el cuidado de la madre.

En un segundo reproche refirió violación de la ley sustancial por falso juicio de identidad por cuanto el contenido del informe pericial del psiquiatra forense, doctor Ricardo Sarmiento García, fue cercenado, gracias a lo cual el Tribunal lo tergiversó, pues en el se afirmaba que una persona con las condiciones mentales de la señora Helena Ocampo Restrepo podría desempeñarse de manera competente en el rol materno, pero siempre y cuando se sometiera al tratamiento apropiado y lo cumpliera a cabalidad sin interrupciones; pero que en el caso particular tal aptitud no podía predicarse por cuanto no había cumplido con un tratamiento de manera regular y estable.

El tercer cargo tiene origen en un falso juicio de identidad, predicable de la valoración del testimonio del acusado, por cuanto el Tribunal al interpretarlo señaló como si hubiera dicho que para el día 12 de abril de 2006 la señora Helena Ocampo tenía la custodia de la menor, que había sido entregada por las autoridades judiciales conocedoras de la problemática de la madre, lo que deja entrever su idoneidad para cumplir con el deber materno, cuando en realidad lo que pretendió decir el testigo fue que para dicha fecha la custodia en cabeza de la madre se encontraba suspendida.

Los yerros anunciados, enfatiza el censor, condujeron a la aplicación indebida del artículo 230A del Código Penal, por lo que solicita casar la sentencia y en su lugar que se dicte sentencia de reemplazo absolviendo a BOTERO BUITRAGO. Concluye el libelista con la proposición de un cuarto cargo, subsidiario, formulado bajo la causal segunda del artículo 181 del C. de P.P., aduciendo que el Tribunal Superior de Pereira desconoció el debido proceso por afectación a la garantía fundamental del derecho de contradicción al interior del incidente de reparación integral.

Esto porque BOTERO BUITRAGO fue condenado al pago de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes con fundamento en testigos que acudieron al juicio oral, más no al incidente de reparación integral, con lo cual se le negó la posibilidad de controvertirlos en lo referente a los perjuicios. Con fundamento en este cargo solicita subsidiariamente que se case parcialmente la sentencia y en su lugar se revoque la orden de pagar perjuicios morales.

CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación regido por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, constituye un medio de impugnación excepcional, que por tal condición, está revestido de una serie de exigencias orientadas a garantizar su finalidad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. De acuerdo con el trámite que debe imprimírsele, ordena el artículo 184 de la citada normatividad que la demanda de casación debe inadmitirse cuando el censor carece de interés, prescinde de señalar los cargos o no los desarrolla, o, cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

El libelo suscrito a favor de ALBERTO BOTERO BUITRAGO será inadmitido por ubicarse dentro de dos de los presupuestos de hecho previstos para tal decisión, como pasa a analizarse. Tiene dicho la Corte que en tratándose de violación indirecta de la ley sustancial el impugnante tiene una carga precisa en relación con cada una de las modalidades de error, de suerte que el desarrollo de la sustentación del cargo responde a unos niveles reglados de coherencia y lógica de manera pues que no está librado al capricho o la arbitrariedad del impugnante: “ Ahora, si ese juicio lógico jurídico que se propone en el objetivo de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad bajo la cual se ampara el fallo se conduce por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, o uno de identidad o finalmente de un falso raciocinio, significa que el cuestionamiento lo es en relación con la apreciación o valoración que el juzgador haya efectuado de los medios de convicción y por ende su postulación y acreditación exige demostrar que el fallador en el ejercicio intelectual que demanda la determinación del mérito persuasivo del elemento probatorio lo tergiversó o distorsionó en su material contemplación (falso juicio de identidad), o tuvo por acreditado un determinado hecho suponiendo el obrar de medios de convicción que no se hallaban en la actuación o dejando de valorar otros que por el contrario sí obraban (falso juicio de existencia), o en últimas le dio un alcance del que carecía o le negó el que permitía vulnerando los postulados de la sana crítica bien por infracción de los principios de la lógica, de las leyes de la ciencia, ora de las reglas de la experiencia (falso raciocinio), para finalmente en frente de los demás medios demostrativos valorados por el sentenciador acreditar la trascendencia del yerro o yerros en la declaración de condena hecha en el fallo, puesto que en esta sede y por ninguna de las sendas de ataque puede ser objeto de discusión la disparidad de criterios entre el fallador y el impugnante acerca del valor probatorio que merece un determinado medio de convicción, lo cual tiene su razón de ser en la aludida doble presunción habida cuenta que el análisis probatorio realizado por el juzgador se halla privilegiado sobre la valoración que realicen los sujetos procesales, de modo que aún éste se evidencie como más científico o mejor razonado no podrá primar sobre el del juzgador en tanto no se demuestre que el del segundo fue obtenido por la incursión en alguno de los errores trascendentes en esta extraordinaria sede, más aún cuando dentro de un sistema de libre apreciación racional como el que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto de lo que se trata en esta sede es de cuestionar el juicio del juzgador y su sujeción a la legalidad en el proferimiento de la sentencia y en la manera en cómo evaluó el acervo probatorio.

Establecidas las premisas de evaluación corresponde ahora verificar si se cumplieron las exigencias propias del tipo de error escogido por el casacionista. Frente al primer cargo resulta claro que el censor agotó su argumentación en la enunciación del yerro absteniéndose de demostrar la trascendencia de la omisión alegada, máxime cuando en la sentencia se analizó la situación que refiere con los documentos que alega como no estimados, en tanto que se estudió suficientemente, con múltiples probanzas la situación de los estados depresivos en que incurría la señora Helena Ocampo Restrepo producto de los constantes maltratos físicos y verbales de que era víctima por parte del procesado, sin que se observe que haber enlistado y valorado los dos documentos que el censor extraña, hubiera cambiado la conclusión de condena.

De igual manera la situación de vulnerabilidad de la menor y las disputas en torno de la tenencia de su custodia también fueron objeto de análisis en la sentencia, lo que no permite afirmar que de haberse tenido en cuenta la historia clínica, tal situación por sí sola autorizaría al padre acusado, imponer por la fuerza su decisión de velar por la protección de la menor, más aún si se estaban adelantando procesos orientados a definir legalmente tal situación. Por lo tanto el cargo no satisface las exigencias de la demostración de su trascendencia, por lo que será inadmitido.

Frente al segundo y tercer cargo dígase que su suerte no es diferente por cuanto el casacionista incumplió la expectativa de demostrar la trascendencia del error en el escenario probatorio una vez superado el supuesto quebranto que denuncia. Debió señalar en qué consistió la tergiversación del elemento de convicción y cuál su sentido objetivo correcto, además de la trascendencia de la estimación de la prueba en sus justas proporciones persuasorias frente al universo de los elementos de convicción recabados en el juicio; en orden a demostrar la situación de exclusión de responsabilidad que reclama en su favor, lo cual confundió con el alegato de las razones del porqué, desde su punto de vista, la custodia de la menor debería estar en cabeza suya y no de la madre.

Aunado a lo anterior los reproches formulados contra la sentencia carecen de idoneidad sustancial para derrumbar la conclusión del fallador, según la cual BOTERO BUITRAGO no pudo justificar su decisión de imponer de facto su decisión de ser él quien debía estar al cuidado de su menor hija, arrebatándosela a la madre en desprecio de las instancias administrativas correspondientes para lograr la protección de la menor, de llegar a ser cierto de que se encontraba en la situación de riesgo que declara el censor.

Por lo brevemente expuesto, los cargos segundo y tercero serán inadmitidos. La cuarta censura referida al quebranto del principio de contradicción respecto de la prueba con la que se impuso la condena en perjuicios, considera la Corte que tampoco está llamada a ser seleccionada para casación. Esto porque el recurrente no logró demostrar la existencia del yerro que denuncia, y más aún, lo que se observa es que no se vulneró la contradicción de la prueba en tanto que fue suficientemente debatida en el juicio.

En todo caso, los testimonios a partir de los cuales se concluyó la situación de aflicción que sufrió Moreno Ocampo con ocasión del ejercicio arbitrario de la custodia de su hija por parte de BOTERO BUITRAGO, no señalaban ningún monto, ni indicaban criterios para determinar su precio, por lo que no puede decirse que el proceso de valoración de los perjuicios morales surgió de una prueba no controvertida.

En conclusión la demanda no será admitida a trámite de casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda presentada por el defensor de ALBERTO BOTERO BUITRAGO por lo anotado en la motivación de este proveído. Regresen las diligencias al tribunal de origen. Procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 12 de octubre de 2006 dentro del radicado 26090.