CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.31408 ISS Vs. JOSÉ MARÍA HERRERA MEJÍA y ASTILLEROS MAGDALENA S.A. EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad No.31408 Acta No.05 Bogotá DC., seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2006, dentro del proceso ordinario seguido por JOSÉ MARÍA HERRERA MEJÍA a la entidad recurrente y a la sociedad ASTILLEROS MAGDALENA S.A. EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El demandante promovió el proceso con el fin de obtener que se condene a las demandadas al pago de la pensión de jubilación o de vejez especial por haber laborado en actividades de alto riesgo durante más de 20 años, las mesadas atrasadas y las adicionales, la indexación de las condenas y la sanción moratoria. Expuso que laboró al servicio de Sudamericana de Electricidad y Astilleros Magdalena S.A., durante 24 años, 8 meses y 22 días, expuesto a altas temperaturas; durante toda la vinculación laboral estuvo afiliado a la seguridad social; a partir del 22 de junio de 1994 surgió para el empleador que desarrolla actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, la obligación de efectuar una cotización adicional del 6% del IBL al respectivo fondo de pensiones; el empleador no cumplió con dicha obligación, ni el ISS inició las acciones de cobro correspondientes; en enero de 1999 su solicitud de pensión especial fue negada por el ISS arguyendo que no tenía en cuenta las semanas cotizadas a partir del 22 de junio de 1994 por no haber aportado la empleadora, el 6% adicional; interpuso los recursos del caso contra dicha decisión; nació el 3 de enero de 1951; las demandadas deben responder solidariamente por la pensión reclamada.

En la contestación de la demanda el Instituto de Seguros Sociales dijo que no le constaban los hechos, salvo el atinente al no pago de la cotización por parte del empleador durante los años 1998 y 1999; se opuso a las pretensiones; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y cobro de lo no debido. La otra demandada, también se opuso a los hechos de la demanda, manifestó que solamente le constaba que cotizó al ISS por el demandante y propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de las obligaciones.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 12 de julio de 2005, condenó al ISS a pagar al demandante la pensión especial de vejez, desde el momento en que cumplió los 50 años, “es decir, desde el 5 de febrero de 1997”, en cuantía equivalente al 75% del salario base de liquidación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación propuesto por el Instituto de Seguros Sociales conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó el fallo del juzgado.

El Tribunal precisó que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que cuando esta normativa entró en vigencia contaba más de 40 años de edad. Por consiguiente, debe aplicársele el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual los trabajadores que laboren en actividades como las desempeñadas por Herrera Mejía tienen derecho a que se les disminuya la edad para acceder a la pensión de vejez, a razón de 1 año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas en forma continua o discontinua en la misma actividad.

Señaló que de la relación de semanas cotizadas, visible a folios 48 a 50 y 68 a 69, se desprende que el riesgo de vejez del trabajador estaba a cargo del ISS, pues estuvo afiliado a esta entidad y el empleador sufragó lo aportes para dicho riesgo; explicó que la exigencia del literal b) del artículo ya citado se demuestra con la Resolución No 2347 dictada por el ISS (folio 6), donde se dice que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas durante 24 años, 8 meses y 22 días, conforme lo determinó la oficina de riesgos profesionales de esa entidad; que también está acreditado, porque así se dice en la Resolución No 592 del 23 de noviembre de 2000, que el actor cotizó 1123 semanas de las cuales 1093 corresponden a Astilleros Magdalena en forma ininterrumpida pagadas entre el 15 de abril de 1970 y el 30 de septiembre de 1998.

Adujo que para efectos de la pensión, el ISS debe tener en cuenta la totalidad de dichos aportes o cotizaciones, por cuanto según las normas que regulan sus funciones si el empleador está en mora o dejó de pagar tales aportes, el ente asegurador está obligado a hacer los cobros, ya que el trabajador no puede salir perjudicado, conforme lo estatuye el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que transcribe.

Añadió que: “Lo anterior significa, que por la falta de pago de los aportes por parte del empleador el I. S. S. no podía deducir las semanas en mora para efecto de la pensión. Luego, no es descabellado el razonamiento que en este sentido llevó a cabo el agente judicial de primera instancia”. Finalmente, como encontró que el actor tenía derecho a su pensión normal de vejez con 55 años de edad (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990), al deducirle 1 año por cada 50 semanas de cotización posteriores a las 750 de que habla el artículo 15 ibídem, arroja 373 semanas; así consideró que lo resuelto por el juzgado estuvo ajustado al orden legal.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación de ese fallo, para que en instancia revoque el del juzgado en cuanto lo condenó a pagar la pensión especial al demandante y, en su lugar, lo absuelva de dicha pretensión. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, en el que acusa al Tribunal de aplicar indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año; por interpretar erróneamente el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, reglamentario del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, y por haber infringido directamente los artículos 3, 4 y 5 del Decreto Ley 1281 de 1994.

En la demostración afirma que no discute que los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto Reglamentario 1161 de 1994 estatuyen la facultad de las administradoras de pensiones de adelantar acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de los empleadores con el sistema, pero que ese artículo 13 del citado decreto hace expresa remisión al artículo 14 del Decreto Ley 656 de 1994, de cuyo estudio se colige que entre las obligaciones de las administradoras de pensiones no se encuentra la de asumir la deuda del empleador moroso.

Agrega que el hecho de que las administradoras puedan elaborar cuentas de cobro y con base en ellas adelantar acciones judiciales para recaudar las cotizaciones atrasadas, no puede llevar a creer que por esa circunstancia adquiera la calidad de deudor de la obligación si no efectúa el cobro. Aduce que las anteriores diferencias fueron explicadas por la Sala en sentencia de 14 de junio de 2006, en la cual se precisó que no puede confundirse la obligación de cobrar ejecutivamente las cotizaciones en mora –pago forzado cuya base es la cuenta de cobro elaborada por la administradora de pensiones- con la conversión del administrador en sujeto obligado, porque un afiliado no cumplió el mínimo de cotizaciones que lo hace acreedor a la pensión respectiva, o como sucedió en este caso, porque su última empleadora no hizo las cotizaciones especiales en el monto establecido para las actividades de alto riesgo.

Dice que tampoco discute que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, al igual que actualmente lo hace el artículo 1º del Decreto Ley 1281 de 1994, relaciona varias actividades que dan derecho a una pensión especial de vejez, entre ellas, las que impliquen exposición a altas temperaturas, pero también debe tenerse en cuenta que dicha norma establece que para el cómputo de las semanas requeridas para adquirir tal derecho únicamente deben tomarse en cuenta las cotizaciones especiales, que son definidas por el artículo 5º del aludido decreto, como la prevista en la Ley 100 de 1993, más 6 puntos adicionales a cargo del empleador; y que el artículo 6º ibídem señala en términos rotundos que para el cómputo de las pensiones especiales se contabilizarán exclusivamente las semanas cotizadas.

Estos textos legales, continúa, no contienen expresiones oscuras o ambiguas que autoricen al juez que debe aplicarlos a recurrir a una inexistente intención diferente a su tenor literal o a un espíritu no encarnado en los mismos, por ello el Tribunal ha debido observar el artículo 230 de la C. P y no ignorar dichos preceptos, ni rebelarse contra la expresa voluntad del legislador.

Explica que la interpretación errónea del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que reglamenta el 24 de la Ley 100 de 1993, resulta de no corresponder el entendimiento dado por el Tribunal con la interpretación que hizo la Corte, en la ya reseñada sentencia de 14 de junio de 2006 (radicado 25996), donde distinguió entre las acciones de cobro y la asunción de responsabilidades pensionales por incumplimiento en el pago de los aportes de los empleadores y aclaró que estas últimas no corresponden a las sociedades administradoras de pensiones.

SE CONSIDERA El Tribunal consideró que el demandante está amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), prerrogativa que en términos generales es similar al contenido del artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, que es el que en realidad regula el régimen de transición de quienes tienen derecho a pensiones especiales como la aquí reclamada, pues ese precepto consagra en forma definitiva los mismos requisitos, como quiera que garantiza que la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

De la aplicación de ese régimen de transición no discrepa la censura, como tampoco de la aseveración del ad quem relativa a que la norma pensional aplicable al demandante en virtud del aludido régimen de transición del que es beneficiario, es la contemplada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que prevé que la edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que la norma relaciona, entre ellos los que laboran en actividades que implican exposición a altas temperaturas, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientos cincuenta (750) semanas continuas o discontinuas en la misma actividad.

De igual modo, no hay diferencia explícita con respecto a que el demandante laboró siempre, esto es, durante 24 años, 8 meses y 22 días expuesto a altas temperaturas, tal como lo concluyó el ad quem con sustento en la Resolución del ISS No 2347 (folio 6), apoyándose en lo determinado por la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto, según lo ordenado en el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Y finalmente el recurrente coincide con el fallo acusado en que el demandante siempre estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (hoy sistema de pensiones), que en esa condición cotizó 1.123 semanas, de las cuales 1.093 corresponden a Astilleros Magdalena en forma ininterrumpida en el período que va del 15 de abril de 1970 al 30 de septiembre de 1998, pero que a partir del 22 de junio de 1994 el aporte cancelado por el empleador no incluyó el 6% adicional a su cargo para el caso de pensiones especiales, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1281 de 1994.

Precisamente este último aspecto es el que genera la controversia, porque mientras el Tribunal estimó que la mora del empleador o su omisión en el pago de los aportes completos no tiene ninguna incidencia en la responsabilidad del ente de seguridad social en el reconocimiento de la pensión especial de vejez, pues al fin y al cabo tiene la facultad de recuperar esos aportes deficitarios con base en lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 sobre acciones de cobro por dicha tardanza, el recurrente aduce, en líneas generales, que la citada disposición en ningún momento prevé la consecuencia deducida por el juzgador en cuanto a la carga de asunción de la pensión por parte de la administradora, y además el artículo 4º del Decreto 1281 de 1994 ordena que para el cómputo de las pensiones especiales de vejez se contabilicen exclusivamente las semanas cotizadas de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente, que consagra el aporte adicional del 6%, cuyo pago corresponde al empleador en su totalidad.

Delimitada así la controversia, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro que se le atribuye, porque en casos como el presente en que el trabajador venía afiliado a un régimen especial desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por virtud de disposiciones expedidas con posterioridad, específicamente el Decreto Ley 1281 de 1994, se gravó a los empleadores con una cotización adicional del 6% pagadera a partir de la nueva normativa, incumbe a la administradora de pensiones respectiva velar por el correcto y oportuno pago del aporte adicional por parte de la empresa, o de lo contrario iniciar las acciones de recaudo y pago correspondientes, incluso por vía coercitiva, sin que le sea dado ampararse en su propia incuria para pretender desconocer la aplicación del régimen especial a un afiliado aduciendo falta de cumplimiento del referido pago adicional, mucho menos si para el momento de empezar a regir el sistema de seguridad social integral el trabajador tenía cumplida la densidad de cotizaciones mínimas exigidas en la legislación anterior para acceder al derecho.

No puede pasarse por alto, adicionalmente, que en los términos del artículo 8º del Decreto 1161 de 1994 las administradoras de pensiones deben verificar la conformidad de los valores aportados con las exigencias de la ley y reportar a los depositantes las inconsistencias detectadas con el fin de que se hagan las correcciones pertinentes, facultad que se refuerza con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, en el caso de entidades como la aquí demandada, e igualmente con lo establecido en el Decreto 2633 de 1994 sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo.

De suerte que frente a todos esos instrumentos con que fueron dotadas las administradoras de pensiones para asegurar tanto el pago oportuno, como completo, de los aportes por parte de los empleadores, resulta inaceptable que pretendan evadir sus responsabilidades con las prestaciones de la seguridad social, amparándose en el pago incompleto de los aportes, cuando tal déficit se presenta y persiste debido precisamente a su quietud y a la no implementación de las medidas contempladas para evitarlo o corregirlo.

Sobre el tema en cuestión la mayoría de la Sala estableció en la sentencia 30830 del 21 de noviembre de 2007: “ Ahora bien, la circunstancia de que el empleador del demandante, que era el responsable de la cotización, no hubiera cumplido con la obligación de cancelar los seis (6) puntos porcentuales adicionales de la cotización que estipuló el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para las actividades de alto riesgo, norma vigente para la época de desvinculación del trabajador, en manera alguna apareja la ineficacia de los aportes durante 18 años (936 semanas) estando prestando servicios con exposición a altas temperaturas, habida consideración que el derecho a causar la pensión especial de vejez estaba dado por el régimen más favorable, que para el caso como se dejó sentado es el que antecede a la expedición de la Ley 100 de 1993”.

Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que se le atribuye. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso seguido por JOSÉ MARIA HERRERA MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad ASTILLEROS MAGDALENA S.A. Sin costas en el recurso.

COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrada ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Radicación No. 31408 Ref: JOSE MARIA HERRERA MEJIA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRA Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver la acusación, en cuanto a pesar de que el empleador no cotizó los seis puntos adicionales previstos por el Decreto 1281 de 1994, en tratándose de actividades de alto riesgo, se conde al ISS a reconocer la pensión especial suplicada.

Criterio que consigné en el salvamento de voto de la sentencia con radicación 30.830, y que se trae como soporte para resolver el cargo, de la siguiente manera: “Una de las características del sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo, que hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, reclama que se cancelen unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo, supuesto que resulta esencial para su equilibrio y viabilidad financiera, que depende del recibo de las cuotas correspondientes, pues de lo contrario se perturbaría el sistema.

Precisamente, para equilibrar el sistema en eventos como el de la pensión especial que reclama el actor, que si se reúnen los requisitos legales implica su reconocimiento a menor edad que la de vejez, y un mínimo de 750 semanas, se expidió el Decreto 1281 de 1994 que reglamentó las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, que en su artículo 5° estableció una cotización adicional de seis (6) puntos a. Por lo tanto, era indispensable que para que el ISS reconociera la pensión especial pretendidada, y que por decisión mayoritaria de la Sala se le concede al actor, que el empleador pagara, además de la cotización prevista en la Ley 100 de 1993, los seis puntos adicionales a su cargo exclusivo previstos por la disposición señalada.

No hacerlo, significa que el ISS al que estaba inscrito el empleador y afiliado el trabajador, no esté obligado a responder por la prestación perseguida, como en efecto y a mi juicio lo decidió acertadamente el INSTITUTO. Lo contrario, desequilibra el sistema, pues la entidad de seguridad social no cuenta con esos seis puntos de cotización especial, precisamente porque el empleador no dio cumplimiento a lo previsto por el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994”.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.31408 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia en lo que concierne a los razonamientos para habilitar el plus de las cotizaciones no pagadas como válidas para efectos de conceder el derecho a la pensión de vejez por altas temperaturas.

Si bien participo del criterio de la responsabilidad de las administraciones de pensiones por la falta de diligencia en el cobro de las cotizaciones causadas por la actividad de sus afiliados como trabajadores dependientes, -el mismo que he sostenido en mis salvamentos de voto-, paradójicamente debo apartarme de él cuando la Sala lo adopta porque estimo que no es aplicable al sub lite.

Ciertamente, el obligación de la gestión de cobro de las administradoras se ha de cumplir a partir del momento en el que el empleador está en mora, cuando en los registros de estas aparece un crédito a favor del afiliado; pero esto no ocurre cuando el empleador no ha dado noticia del tipo de actividad que cumple un trabajador suyo, por el que se cause la obligación del pago del 6% adicional.

Y establecer este supuesto, es condición necesaria para poder atribuir negligencia a la administradora, condición para fundamentar la responsabilidad para el pago de la prestación de pensión. De conformidad con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, el que modificó el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, bien puntualizó un aspecto relevante en esta controversia, el requisito ineludible de que se constate el pago de las semanas cotizadas en el monto especial fijado para el efecto., así lo manda la norma: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

La pensión especial de vejez se reconocerá por parte de la entidad administradora de pensiones correspondiente con base en la historia laboral del afiliado en donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial”. También del texto claro se deduce que la es una sola la afiliación al sistema, y no una especial para la prestación que se persigue; pero no basta la afiliación, en lo términos previstos en el Decreto 692 de 1994 para que quede cobijado por el régimen del Decreto 1281 de 1994.

Es necesario un registro adicional, por medio de la cual se informe del tipo de actividad de altas temperaturas que desarrolla el afiliado, - la que no es necesario proporcionar en el formulario previsto en el artículo 12 de la preceptiva mencionada- para efectos de que se causen y contabilicen unas cotizaciones; para que de esas cotizaciones en concreto pueda establecerse la mora; y la falta de diligencia de su cobro.

Esta exigencia adicional cobra su real dimensión si se observa que bajo la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones está ordenado de manera separada del de Riesgos Profesionales, y a cargo de administradoras especificas y diferenciadas, y no como acontecía antes de ello, en el que el mismo asegurador, -el ISS-, tenía una única relación con el empleador, por la que fluía la información concerniente al tipo de actividades laborales cumplidas por los afiliados.

Pasar por alto, verificar si se cumplía el requisito de la información o registro de actividad de altas temperaturas, es deducir una falta de diligencia cuando esta no se debía. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 22