CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA Da ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 267. Bogotá D.C., agosto veinticinco (25) de dos mil diez (2010) VISTOS Una vez promovido sin éxito el mecanismo de insistencia por parte del defensor de LORENA LISBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ contra la providencia de esta Sala adoptada el 12 de mayo del año en curso, a través de la cual se inadmitió la demanda de casación interpuesta en su nombre contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 7 de noviembre de 2008, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 16 de junio del referido año, por cuyo medio condenó a la referida ciudadana como autora penalmente responsable del concurso de delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, procede la Sala, conforme se decidió en el numeral segundo de dicha providencia inadmisoria, a pronunciarse oficiosamente 2 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ "en punto de verificar si en la imposición de la pena se incurrió en quebranto del principio de legalidad".
HECHOS A través de varias diligencias tendientes a individualizar a los integrantes de la banda ilegal "Los Capaburros", consiguió establecerse que en el municipio de San Gil, aproximadamente desde el mes de abril de 2006 y hasta el 31 de enero de 2007, cerca de veinte personas, entre ellas LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, se concertaron para comerciali7ar estupefacientes desde sus residencias, a donde concurrían los consumidores; en otras ocasiones prestaban el servicio de entrega de bazuco a domicilio a través de motociclistas que conformaban el grupo de trabajadores del establecimiento conocido como "Domicilio Sangüeño".
A instancia de la Fiscalía Seccional de la referida municipalidad, el Juez Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías impartió las correspondientes órdenes de captura, las cuales se hicieron efectivas el 31 de enero de 2007. çt 3 CASACIÓN 31907 LORENA IJZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada en la citada data, el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Gil declaró la legalidad de las aprehensiones.
En la misma oportunidad se formuló a los capturados imputación por el concurso de delitos de concierto para delinquir (numeral 2° del artículo 340 de la Ley 599 de 2000) y tráfico de estupefacientes (numeral 2° del artículo 376 ejusdem) a la cual no se allanó LORENA HERNÁNDEZ, y a petición del ente acusador les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva de carácter intramural, decisión confirmada en segunda instancia al ser impugnada por el defensor de algunos de los incriminados.
El 1° de marzo siguiente se presentó escrito de acusación y ulteriormente en la audiencia de formulación de acusación varios procesados se allanaron a los cargos, salvo, entre otros, LORENA LISBETH HERNÁNDEZ, motivo por el cual se dispuso la correspondiente ruptura de la unidad procesal y se continuó con la fase del juicio. El 16 de junio de 2008 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga profirió sentencia por medio de la cual condenó a la mencionada ciudadana, así como a Euclides Bayona Rivera, Leydy Yurany Moreno Amado y Nini Johana Díaz Chacón a la pena principal de 4 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ ciento treinta y ocho (138) meses de prisión y multa de cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos legales mensuales, como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes.
En la misma providencia condenó a Martha Ramírez Florez a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales como autora del delito de concierto para delinquir agravado. También condenó a Jorge Eliecer Bayona Rivera, Fredy Bayona Rivera, Abelardo Bayona Rivera y María Eugenia Araque Calderón a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión y multa de seis mil (6.000) salarios mínimos legales, como coautores del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes.
Impuso a los sentenciados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y les negó tanto la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intrarnural. 5 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ Mediante fallo del 7 de noviembre de 2008 el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia de condena al conocer del recurso de apelación propuesto por la defensa.
Contra el fallo del ad quem el defensor interpuso recurso de casación, cuyo libelo fue inadmitido por esta Sala a través de auto del pasado 12 de mayo, oportunidad en la cual se dispuso oficiosamente 'verificar si en la imposición de la pena se vulneró el principio de legalidad, puntualmente en cuanto se refiere al tránsito de las leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, pues si bien se trata del concierto para delinquir que corresponde a un delito de ejecución permanente, se aplicó la última de las legislaciones mencionadas, la cual resulta más gravosa para la acusada', así como para los demás condenado?.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Para comenzar es pertinente señalar que como el motivo de constatación en este asunto se circunscribe a verificar si por tratarse de la comisión del delito de concierto para delinquir, el cual tiene el carácter de permanente, resultaba o no viable dosificar la pena de t Cfr. Sentencie del 7 de octubre de 2009. Red. 32732.
Cleir 6 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ conformidad con los extremos establecidos en la Ley 1121 de 2006, es necesario precisar las nociones de delito permanente, instantáneo y continuado, para luego acometer la solución del asunto propuesto. A diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoria de la acción adoptada en el articulo 26 por el legislador del 2000 se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos.
Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible.
Así, por ejemplo, el delito de secuestro inicia cuando la víctima es arrebatada, sustraída o retenida por otra 7 CASACIÓN 31407 LORENA LJZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ persona, y culmina por razones materiales, cuando las autoridades consiguen su liberación, el plagiario desiste de continuar en su acción, escapa del control del secuestrador o fallece, o por razones jurídicas, cuando se clausura la fase instructiva, caso en el cual, el atentado a la libertad personal tiene lugar de manera constante y sin interrupción alguna durante todo el tiempo.
El delito permanente es diferente del delito continuado, pues en éste hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción, como ocurre en el conocido caso del cajero de una entidad bancaria que desea apropiarse de diez millones de pesos, pero para impedir la detección del faltante, sustrae diariamente cincuenta mil pesos durante doscientos días.
Es claro que en el ejemplo citado, si la finalidad de cada una de las apropiaciones es diversa, no se configura un delito continuado, sino un concurso material homogéneo sucesivo de delitos contra el patrimonio económico, situación que se verá reflejada en la dosificación de la pena, pues la sanción más grave de uno 8 CASACIÓN 31407 LORENA L1ZBE7H HERNÁNDEZ SÁNCHEZ de tales comportamientos será incrementada hasta en otro tanto, mientras que tratándose del delito continuado, "se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte (parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000).
Advertido lo anterior se tiene que LORENA HERNÁNDEZ, Eudides Bayona Rivera, Leydy Yurany Moreno Amado, Nini Johana Díaz Chacón, Jorge Eliecer Bayona Rivera, Fredy Bayona Rivera, Abelardo Bayona Rivera y María Eugenia Araque Calderón fueron acusados y condenados por el concurso de delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes, mientras que Martha Ramírez Florez sólo fue acusada y condenada por la primera de las referidas conductas.
En punto del aspecto temporal del delito contra la seguridad pública se observa que la imputación fáctica ubica su comisión "aproximadamente desde el mes de abril de 2006 y hasta el 31 de enero de 2007", época durante la cual estuvieron vigentes las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, las cuales entraron a regir por disposición del legislador al ser publicadas, esto es, el 31 de enero de 2002 (Diario Oficial No. 44693) y el 30 de diciembre de 2006 (Diario Oficial No. 46497), respectivamente. 9 CASACIÓN 31407 LORENA LtZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ La sanción dispuesta en el artículo 8° de la Ley 733 de 2002 para el delito de concierto para delinquir con el propósito de «cometer delitos de ( ) tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas" era de "prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
La pena establecida para el mismo comportamiento en el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 es de "prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Como viene de verse es claro que si una parte de la consumación del delito de concierto para delinquir que motivó este averiguatorio se desarrolló en vigencia de la Ley 733 de 2002 y otra bajo el imperio de la Ley 1121 de 2006, se impone establecer cuál de tales normas es aplicable en punto de la dosificación de la pena.
En tal cometido se tiene que la posición de la Sala sobre el particular no ha sido pacífica, pues en ocasiones ha dicho que tratándose de delitos permanentes rige la nueva ley más gravosa, pero en otras oportunidades ha puntualizado que se aplica la normativa inicial más beneficiosa en virtud del principio de favorabilidad. 10 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ Ejemplo de la primera postura se observa en providencia del 26 de septiembre de 2002 (Rad. 11885), reiterada en fallo del 20 de mayo de 2008.
(Rad. 23538) en la cual se expresó: "Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que 'continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador', durante cuya ejecución, eventualmente, 'pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leues posteriores' (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas?.
"Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993' (subrayas fuera de texto). 11 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SANCHEZ A su vez, en sentido similar se dijo en fallo del 24 de junio de 2009 (Rad. 31401): "Por manera que al prolongarse en el tiempo la ejecución de las conductas por medio de las cuales se mantenía en error a la concesionaria Los Coches S.A. de modo que alcanzaron a ser cubiertas por un precepto penal que les dispensó un tratamiento más riguroso, ninguna afrenta se provecta ni sobre la legalidad ni sobre la favorabilidad, pues la severidad del nuevo castigo. que ¿ja para entonces surgió como preexistente a los comportamientos que se siguieron realizando, no fue obstáculo para llevarlos a cabo" (subrayas fuera de texto).
Muestra de la segunda postura se verifica en el proveído del 30 de marzo de 2006 (Rad. 22813), reiterada en auto del 29 de julio de 2009 (Rad. 30166) y sentencia del 19 de agosto de 2009 (Rad. 31790), así como en fallos del 19 de agosto de 2009 (Rad. 28542) y del 7 de octubre de 2009 (Rad. 32732). En la primera de las citadas decisiones señaló la Sala: Gsi\Y 12 CASACIÓN 31407 LORENA =SETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ "Si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable [pues los artículos 29 de la Constitución Política, 44 de la Ley 153 de 1887, 6° de la Ley 599 del 2000, 6° de la Ley 599 600 del 2000, 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosl se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad, [razón por la cual, el inciso 2° del artículo 6° del Código Penal del 2000], dispone que 'La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ello también rige para los condenados' (subrayas fuera de texto). Advertido lo anterior, considera la Sala oportuno reexaminar el tema a fin de cumplir con una de las Q1)/ 13 CASA aolv 31407 LORENA LIZBE77I HERNÁNDEZ SÁNCHEZ finalidades del recurso de casación, esto es, la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004).
En dicha labor encuentra la Colegiatura que tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad, de acuerdo con las siguientes razones: Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado.
Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el 14 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.
Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.
Tercera, si de acuerdo con el articulo 6° de la Carta Política, las personas pueden realfrar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en el respectivo precepto. Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de okkr 15 CASACIÓN 31407 LORENA LlIJ3E711 HERNÁNDEZ SÁNCHEZ la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior.
Quinta, si uno de los propósitos de la ¡ex previa se orienta a cumplir con la función de prevención general de la pena, en el entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de configuración normativa eleva a delito un determinado comportamiento está enviando un mensaje a la sociedad para que las personas se abstengan de cometer tal conducta, so pena de estar llamadas a soportar la sanción anunciada, no hay duda que el aumento de punibilidad de un delito como producto de la política criminal del Estado, supone para quienes se encuentran en tal predicamento dos posibilidades: Una, dejar de cometer la conducta antes de que empiece a regir la nueva punibilidad, v.g. liberar al plagiado en el delito de secuestro, abandonar el alzamiento en armas en el punible de rebelión, o dejar el grupo acordado para cometer delitos en el ilícito de concierto para delinquir, respondiendo únicamente de conformidad con la pena establecida en le ley para tal momento vigente. 16 CASACIÓN 31907 LORENA 1.2BETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ La otra, continuar con la comisión del delito permanente dentro de su autonomía y posibilidad efectiva de determinación, pero, desde luego, asumiendo los nuevos costos punitivos más gravosos dispuestos por el legislador, pues no se aviene con una política criminal coherente que el incremento de penas para los delitos permanentes ya iniciados no se traduzca efectivamente en su imposición, con lo cual se estimularía la prolongación en el tiempo de tales comportamientos con la correlativa afrenta persistente para el bien jurídico objeto de tutela.
A manera de ejemplo destáquese que si una persona tiene en su poder determinada sustancia, cuya tenencia a partir de cierta fecha futura será punible al ser incluida como precursora para el procesamiento de estupefacientes, esa tenencia licita inicial no la faculta para continuar con la sustancia una vez entre en vigencia la prohibición, pues por el contrario, está llamada a deshacerse de tal producto para no incurrir en la comisión del delito, y obviamente, de no proceder a ello, esa inicial licitud no tiene la virtud de volver también lícita la fase del comportamiento permanente cometida bajo el imperio de la nueva legislación, y por tanto, se hará acreedora a la condigna pena.
En este sentido ha expuesto la doctrina nacional: 17 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ Cuando «la acción se realiza en tiempo de diversas vigencias legales, no hay en verdad razón alguna, ni técnica ni humanitaria, para ultractivar una ley favorable pese a que el agente continuó cometiendo el hecho bajo una nueva ley más gravosa para él, que tampoco bastó para intimidarlo o disuadido.
Tal posición equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado bajo la nueva leu, solución absolutamente inequitativa con respecto a quienes hayan comenzado a realizar el hecho después de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando así injustamente favorecido el delincuente que más ha perseverado en el mantenimiento o la reiteración de la consumadón°2 (subrayas fuera de texto).
También el profesor Clauss Roxín ha dicho sobre el particular: "En el caso de los delitos permanentes puede ocurrir que se modifique la ley durante el tiempo de su comisión, p. ej que se agrave la pena para determinadas formas de detención ilegal durante el transcurso de una detención ilegal prolongada; en tal caso se aplicará la leu que esté vigente en el momento de terminación del hecho" (subrayas fuera de texto). 2 Fernández Carrasquilla Juan.
Derecho Penal Fundamental Volumen I. Tem*. Bogotá. 1986. pga 127 y 128. 3 Derecho penal. Parte general. Tomo I. Civitas. Madrid. 1997. pg. 162. 18 CASACIÓN 31407 LORENA L213E171 HERNÁNDEZ SÁNCHEZ Sexta, la mencionada interpretación respecto de la sanción en los delitos permanentes cometidos en vigencia de dos legislaciones es acogida en el derecho comparado.
Así, el Tribunal Supremo español en sentencia de casación del 14 de noviembre de 2000. (Rad. 1741), señaló: "3.-La integración en banda armada constituye una categoría de delitos de los que se denominan permanentes, en los que se mantiene una situación de antyuridicidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica.
En estos casos existe una modalidad de consumación ininterrumpida, hasta que el sujeto activo decide abandonar el espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la renovación de la conducta antijurídica. Los delitos permanentes tienen, como es lógico, una continuidad en el tiempo, por lo que no es extraño que, como sucede en el caso presente, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción, se desarrolle en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones, cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en función del momento consumativo.
Como se ha dicho, la consumación termina en el momento en que el sujeto activo decide poner fin a la situación 19 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ antijurídica, abandonando la banda armada, como sucede en el caso presente. Ello nos sitúa en una fase en la que, ¿ja estaba vigente el nuevo Código Penal, por lo que el tramo de conductas realizado a partir de su vigencia atrae hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a los que le sería aplicable los diversos Códigos vigentes durante todo el espacio temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva" (subrayas fuera de texto).
Más recientemente reiteró el mismo Tribunal en sentencia de casación del 22 de mayo de 2009 (Rad. 480) respecto del delito de pertenencia o integración de una banda armada u organización terrorista: "En el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico.
En su estructura, la conducta típica persiste en una _fase consumativa más allá de esa inicial consumación. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia la naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, cabe plantearse cual será la aplicable. La STS. Qi* 20 CASACIÓN 31407 LORENA L28E711 HERNÁNDEZ SÁNCHEZ 21.12.90 (RJ 1990, 9871) resuelve la cuestión en estos términos: 'tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna 'ad malam partem'.
En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5 ( RJ 2003, 4454), 918/2004 de 16.7 (RJ 2004, 5127) y 31.5.2006 ( RJ 2007, 1676). En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiere, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no puede efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva, y por lo tanto el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes u cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeciera cuando ¡ja esta vigente el Código Penal de 1995, atrae hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a los que le seria aplicable los distintos Códigos vigentes durante todo el espacio 21 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva, pues desde luego, tal solución llevaría a la consideración de dos delitos diferenciados, lo que supone una solución más perjudicial para el recurrente.
En definitiva la especial naturaleza de los hechos que se someten a nuestro análisis, nos lleva a considerar ajustada a derecho la solución dada por la Sala de instancia al aplicar el Código Penal de 1995" (subrayas fuera de texto). Por su parte el Tribunal Constitucional de Perú, en sentencia del 18 de marzo de 2004, expediente 2488- 2002 señaló: "( ) en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signque aplicación retroactiva de la ley penar (subrayas fuera de texto).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del delito permanente de desaparición forzada de personas señaló en fallo del 26 de noviembre de 2008 en el caso Tiu Tojin contra Guatemala: «Por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al 22 CASACIÓN 31407 LORENA LIZEIETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el derecho penal interno, si se mantiene la conducta delictiva, la nueva leu resulta aplicable.
En sentido similar dijo la misma Corte en fallo del 23 de noviembre de 2009, en el caso Rosendo Rodilla Pacheco contra Estados Unidos Mexicanos: "El Tribunal reitera, como lo ha hecho en otros casos, que por tratarse de un delito de ejecución permanente, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el Estado, la nueva leu resulta aplicable por mantenerse en ejecución la conducta delictiva, sin que ello represente una aplicación retroactiva".
"( ) Al respecto, cabe reiterar que por tratarse de un crimen de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor en el derecho penal interno, si se mantiene la conducta delictiva, la nueva leu resulta aplicable" (subrayas fuera de texto). Impera resaltar que si la nueva ley se aplica cuando el comportamiento no era considerado antes de su vigencia como delito, con mayor razón habrá que hacerlo 23 CASACIÓN 31407 LORENA IJZBETH HERNÁNDEZ SÁNCHEZ cuando en la legislación anterior tenía el carácter de punible, pero su sanción era menor.
De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer lugar, que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es ésta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia. En segundo término, si la situación es inversa, esto es, el delito permanente comienza bajo la vigencia de una ley más gravosa, pero posteriormente entra a regir una legislación más benévola, también se aplicará la nueva ley conforme con la anunciada regla, en cuanto expresión de la política criminal del Estado.
En tercer lugar, que asistió razón a los falladores para dosificar la pena derivada del delito de concierto para delinquir con el propósito de «cometer delitos de ( ) tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas" a partir de los parámetros punitivos establecidos en la Ley 1121 de 2006, y no con base en la punibilidad reglada en la Ley 733 de 2002, de manera 24 CASACADN 31407 LORENA LIZBETII HERNÁNDEZ SÁNCHEZ que se preservó el principio de legalidad y en razón de ello, no hay lugar a la casación del fallo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 25 CASACIÓN 31407 LORENA LIZBE7H HERNÁNDEZ SANCIIM MILANES RUIZ NÚÑEZ Q1-1 Casación Número 31407.
Lorena L. Hernández S. a SALVAMENTO DE VOTO En el curso de los debates defendí la postura jurisprudencia! acogida por la Corte en la decisión de 30 de marzo del 2006, 1 en la que se concluye que en tratándose de delitos de carácter permanente, donde la acción típica transcurre durante la vigencia de varias normas legales que regulan su penalidad de manera diferente, debe aplicarse la normatividad más favorable.
Consecuente con esta postura consideré que la Sala debía casar parcialmente la sentencia impugnada con el fin de que la pena aplicable al caso se tasara con arreglo a lo establecido en el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, que preveía una sanción de 6 a 8 años de prisión, y no con fundamento en el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, que adscribe pena de 8 a 18 años de prisión, por ser aquélla más benigna.
Pero la mayoría decidió abandonar abruptamente esta doctrina y acoger la tesis de la prevalencia de la pena prevista en la norrnatividad vigente cuando se realiza el último acto. En apoyo de la nueva postura la Sala presenta seis argumentos, (i) que el principio de favorabilidad no opera en delitos permanentes, porque "el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una ley más gravosa", (ii) que si se aplica la norma inicial más benigna "se dejarla impune, sin más, el aparte de la C.SJ.
Casacitn 22813. Casación Número 31407. Lorena L. Hernández S. comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa", (iii) que cuando las personas acomodan su proceder a un tipo penal, "se hacen acreedores a la pena dispuesta en el respectivo precepto", (iv) que la aplicación de la ley más benévola propicia tratos desiguales, (v) que la imposición de la pena más favorable deja en entredicho su función de prevención general, y (vi) que la doctrina que la Sala acoge es ampliamente aceptada en el derecho comparado.
Lo primero que debe destacarse con el propósito de ir explicando los motivos de mi disenso, es que la acción en los delitos permanentes presupone, por naturaleza, permanencia ininterrumpida en el tiempo, desde y hasta que perdure la puesta en peligro o la afectación del bien jurídico protegido a través de la norma, y que material y jurídicamente esa acción constituye una unidad delictiva, una entidad singularizada, que no puede ser objeto de parcelaciones o fraccionamientos.
Alrededor de estas dos particularidades del delito permanente existe en la doctrina amplio consenso. JOUSSE, ORTOLAN, JORDAO, CARRARA, RAINIER1, JESCHECK, PAGLIARO, MIR PUIG, MANZINI, JAKOBS, entre otros muchos, aceptan, con las variantes propias de las tendencias dogmáticas en que se matriculan, que la permanencia es inherente a esta clase de delitos y que la acción en ellos es material y jurídicamente una sola, al igual que la consecuencia jurídica.
La misma providencia mayoritaria destaca estas caracterizaciones, cuando al marcar sus diferencias con el continuado, sostiene: "[ ] en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando 2 Casación Número 31407. Lorena L. Hernández S. cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela. sin que corresponda a una realización del comportamiento por traemos".
Y cuando agrega que el delito permanente se diferencia del delito continuado, porque en éste "hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado". Por eso llama la atención que en el desarrollo del primer argumento se afirme que el principio de favorabilidad no opera en tratándose de delitos permanentes, porque "el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa", pues estas apreciaciones parecieran distanciarse de la premisa inicialmente sentada en el sentido de que la acción típica en los delitos permanentes no es un comportamiento por tramos, sino una conducta única que no admite segmentaciones ni fragmentaciones. 2 La precisión de que la acción en el delito permanente es única resulta importante para el entendimiento del caso, porque esto determina que la consecuencia jurídica sea también única, y porque plantea el problema de qué norma aplicar cuando en el período de permanencia de la acción típica, que en ocasiones suele extenderse por largos períodos, se presentan varias disposiciones legales que regulan de manera distinta su penalidad.
La decisión de la cual me aparto sostiene que la norma aplicable en estos casos es la vigente cuando se ejecutó el último acto, con exclusión, ab initio, de las otras disposiciones. Personalmente no lo considero así. Creo que todas, sin excepción, tienen vocación de 3 Casación Número 31407. Lorena L. Hernández S. aplicabilidad, en virtud justamente del principio de legalidad, que enseña que la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia, y porque todas ellas en determinado momento rigieron autónomamente la conducta delictiva.
Cuestión distinta es cuál de ellas debe gobernar el caso, ante el hecho indiscutido de que sólo una puede ser aplicada, siendo en la búsqueda de una respuesta a este interrogante donde surgen las diferentes posturas interpretativas, entre las que se cuentan la que reclama como norma aplicable la que más tiempo gobernó la conducta típica, la que se inclina por la aplicación de la norma vigente cuando se ejecutó el último acto y la que postula la eficacia de la norma más favorable.
Personalmente, como ya lo dejé expresado, participo de esta última solución, no sólo porque considero con la doctrina anterior de la Corte que se cumplen todas las condiciones para la aplicación del principio de favorabilidad (que exista tránsito de leyes en el tiempo, que las distintas normas regulen la misma situación jurídica y que lo hagan de manera distinta), el cual, como se sabe, es de rango constitucional, sino porque los argumentos expuestos por la mayoría para justificar su dejación revelan inconsistencias lógicas y jurídicas.
El primero, consistente en que el principio de favorabilidad no es aplicable en los delitos permanentes porque los tramos delictivos recorridos en ellos no son los mismos, desconoce, como ya se dijo, que la acción en esta clase de ilícitos es material y jurídicamente una 2 También entra en contradicción con los soportes jurispnidenciales del Tribunal Supremo Español. que se citan en la decisióa puesto que en ellos expresamente se admite que el delito permanente es uno solo, que no puede ser descompuesto en tramos diferenciados. 4 Casación Número 31407.
Lorena L. I lemández S. sola, que el hecho punible es uno solo y que la consecuencia jurídica es igualmente única. La misma contradicción pervive en el segundo argumento, en el que se sostiene que la aplicación de una norma distinta de la última, "dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa", pues también aquí la Sala mayoritaria opta por fraccionar la conducta en segmentos comportamentales, ignorando su naturaleza inescindible.
Adicionalmente a esto, el razonamiento termina siendo falaz, porque si por impune se entiende lo que se queda sin castigo, tal situación no podría predicarse de la aplicación de las hipótesis distintas a la que acoge la ponencia, porque también en ellas la conducta delictiva se castiga, sólo que se hace con fundamento en la pena más favorable, lo cual no implica impunidad El problema de dividir la conducta en segmentos, para sostener que la aplicación de una norma diferente de la última deja en la impunidad el segmento del delito que transitó bajo la égida de la normatividad postrera, es que el argumento termina revirtiéndose en contra de la tesis que se formula, por cuanto la misma reflexión podría plantearse frente a la aplicación de la norma que ha gobernado el último segmento delictivo: que el primer pedazo de la infracción queda sin castigo.
El tercer argumento, consistente en que una persona cuando decide voluntariamente acomodar su proceder a un tipo penal determinado sin justificación atendible, "se hace acreedora a la pena dispuesta en 5 Casación Número 31407. Lorena L. Hernández S. el respectivo precepto", resulta incontrovertible desde el punto de vista jurídico, como quiera que se identifica con los contenidos del principio de legalidad de la pena Pero esto, en lugar de aportar respaldo a la tesis de la aplicación de la última normatividad, termina erosionándola, porque precisamente en virtud de este postulado es que todas las normas que estuvieron vigentes durante la ejecución de la conducta, y no sólo la última, tienen en principio vocación de ser aplicadas al caso concreto.
Los fundamentos del cuarto argumento, donde se da a entender que la aplicación de la normatividad más favorable viola el principio de igualdad de las personas ante la ley, porque quien inicia la ejecución de la conducta en vigencia de la última disposición termina pagando una pena mayor de quien la agota en el mismo periodo habiéndola iniciado en otro, se revelan igualmente deleznables.
De una parte, porque las condiciones en uno y cada caso no son las mismas, dado que en el primero no existe conflicto de leyes en el tiempo, como sí ocurre en el segundo, y de otra, porque la aplicación de la normatividad más favorable no implica el desconocimiento de las circunstancias que agravan la pena por el mayor tiempo de permanencia de la conducta delictiva.
La Sala se empeña en destacar las desigualdades punitivas que podrían eventualmente presentarse frente a casos nuevos, pero nada dice sobre las inequidades que la aplicación de la tesis de la prevalencia de la norma vigente cuando se presentó el último acto acompasaría para los copartícipes que han intervenido en momentos 6 Casación Número 31407.
Lorena L. Hernández distintos, anteriores a la entrada en vigencia de la normatividad más reciente. Se afirma igualmente en la ponencia que la aplicación de la pena más favorable deja en entredicho la función de prevención general de la pena, porque estimula al delincuente a continuar la ejecución de la conducta, ante la certeza de que recibirá la sanción más benigna.
Esto puede ser cierto, pero una inquietud de esta naturaleza, de origen legal, no puede imponerse sobre principios de arraigo constitucional comprensivos de derechos fundamentales del procesado, como el de favorabilidad. El último argumento que se expone para el cambio de la doctrina, consistente en que la nueva interpretación es también compartida por el derecho comparado, aunque es sin duda importante, no es factor que determine la validez del planteamiento, porque la tesis que la Sala venía aplicando es también acogida en forma extendida por la doctrina y el derecho extemo, 3 y porque por muy respetada que esta sea, no tiene la virtualidad de enervar la aplicación del ordenamiento interno. En fin, considero que los argumentos que la providencia aporta no tienen la entidad requerida para fundamentar el abandono del criterio de la Corte respecto de la aplicación de la nommtividad más favorable cuando existe tránsito legislativo durante el período de ejecución de la acción en los delitos permanentes, inspirado en el respeto por los contenidos de la Constitución Nacional, el bloque de ' La decisión de la Cono de 30 de marzo de 2006 cita también doctrina autorizada que avala la aplicación de la sanción más favorable. 7 Casación Número 31407.
Lorena L. Hernández S. fr constitucionalidad, las normas rectoras del ordenamiento penal, sus desarrollos, y la mejor doctrina. Atentamente, JOSE LESSAS BUSTOS MARTINEZ Magistrado Fecha ut supra.