CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 31.403 LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No 31.403 LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO Corte Suprema de Justicia Proceso No 31403 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 94.

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil nueve. V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por la defensora de la procesada LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO, contra la sentencia de segundo grado de fecha 10 de junio de 2008, por cuyo medio una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente el fallo proferido por el Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma ciudad el 5 de febrero de 2008, mediante el cual condenó a la citada procesada a la pena principal de 24 meses de prisión y multa de 5 salarios m.m.l.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso a la pena privativa de la libertad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Rosa María Londoño Escobar, quien realizó estudios de literatura en la Pontificia Universidad Javeriana, para obtener el título de diplomada en literatura, elaboró bajo la dirección del profesor Jaime García Mafla, la monografía titulada ‘El Mundo Poético de Giovanni Quessep ’ en abril de 1996, la que sustentó satisfactoriamente el 3 de junio del mismo año. Posteriormente, en enero de 1997, llegó a sus manos la revista “La Casa Grande” número 2 –noviembre 1996 enero 1997-, editada en México y Colombia, donde encontró publicado el artículo “ Giovanni Quessep: el encanto de la poesía ”, firmado por LUZ MARY GIRALDO, profesora del Departamento de Ciencias Sociales y Educación de la misma Universidad, texto en el cual encontró reproducidos apartes y párrafos de su tesis de grado, sin comillas ni precedidos de signo alguno que indicara a los lectores que las ideas se tomaban textualmente de autor diverso a quien firmaba el artículo.

Por tales hechos, mediante resolución del 5 de diciembre de 2020, la Fiscalía 175 Seccional de Bogotá, acusó a LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO como presunta autora de la conducta descrita y sancionada en el artículo 51 de la Ley 44 de 1993, numeral 3º, de decisión que fue objeto de confirmación en resolución del 29 de marzo de 2004. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que después del trámite pertinente, dictó sentencia de primera instancia el 5 de febrero de 2008, condenado a la procesada LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO a las penas arriba especificadas, como autora de violación a los derechos morales de autor, según la descripción típica contenida en el artículo 51 de la Ley 44 de 1993, pero referida al numeral 1º.

La anterior determinación fue impugnada por la defensa y el apoderado de la parte civil, recibiendo confirmación en la sentencia del 10 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación por la vía excepcional. LA DEMANDA La defensora de LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO anuncia que en este caso se consolidan los dos motivos excepcionales señalados en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 para acceder a la casación discrecional, a saber, la garantía de los derechos fundamentales y el desarrollo de la jurisprudencia, cuyos fundamentos y cargos respectivos pueden resumirse de la siguiente manera: 1.

Para la garantía de los derechos fundamentales de la procesada. Acusa al fallador de haber violado de manera flagrante el derecho de defensa y el principio de favorabilidad. El primero, en la medida en que los cargos de la acusación son anfibológicos, por lo que es necesario que la Corte entre a indicar, desde su función pedagógica, que se procede por un tipo penal con verbos rectores alternativos, que imponía precisar la conducta en la acusación, con el fin de permitir el cabal ejercicio del derecho de defensa a través de una adecuada solicitud de pruebas y de argumentación en pro de la absolución. Y en cuanto al principio de favorabilidad, es necesario que la Corte entre a corregir “ los malabares jurídicos ” que se cometieron bajo la excusa de su aplicación. Sin más preámbulos, bajo este motivo excepcional, al amparo de la causal tercera del artículo 207 ibidem, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por tres irregularidades sustanciales que afectan el derecho de defensa y el debido proceso, las que enuncia y fundamenta en el siguiente orden: a) Nulidad por la formulación anfibológica de los cargos en la acusación. Según la demandante, en la parte motiva de la resolución acusatoria de primera instancia, la Fiscalía 175 Seccional afirmó que la actividad desplegada por LUZ MARY GIRALDO, “ se encuentra acorde explícitamente con los presupuestos exigidos por la norma penal de carácter general referida a la violación del numeral 3º del artículo 51 de la Ley 44 de 1993”, imputación que se consignó en el acápite correspondiente a la calificación jurídica provisional, al cual se remitió en la parte resolutiva.

A su vez, dice, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al desatar el recurso de apelación para confirmar la acusación, habla de “ reproducción textual ”, no solamente de ideas de la alumna Londoño Montoya, sino de sus propias palabras y referencias idénticas a las consignadas en su trabajo de grado. Pero más adelante, afirma que: “… resulta procedente insistir en que, el a quo, a lo largo del pronunciamiento cuestionado, afirmó que en el artículo publicado por la profesora GIRALDO DE JARAMILLO, se encontraban frases, párrafos iguales y conceptos idénticos a los plasmados por la alumna Rosa María Londoño Montoya en su tesis de grado, por lo que la resolución del 3 de septiembre de 2003, estuvo apoyada en el criterio del profesor Pedro Alfonso Pabón Parra, para señalar como ‘verbo determinador compuesto alternativo,… compendiar, mutilar, transformar’, lo cual coincide con el pensamiento del instructor, consignado desde un comienzo en la resolución de acusación(…)” Pero después refiere que: “…dado que el autor tiene como un derecho moral, el derecho a la integridad de la obra, lo cual permite oponerse a toda alteración efectuada por cualquier persona sin su consentimiento, como lo dijo la instructora, basada en la opinión del profesor PABÓN PARRA…” De allí deriva que en la acusación no se precisó el verbo rector, pues no es lo mismo compendiar, mutilar, transformar o alterar.

Señala que la irregularidad acreditada imposibilitó una adecuada defensa, pues en la etapa del juicio se reiteró la práctica de pruebas que se había efectuado durante la instrucción. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad desde la resolución de acusación. b) Nulidad por violación al principio de favorabilidad Sostiene que en los fallos de instancia se consideró que se aplicaba el principio de favorabilidad al modificar la adecuación típica del numeral 3º del artículo 51 de la Ley 44 de 1993 al numeral 1º de la misma norma.

Después de transcribir los apartes pertinentes de los fallos de donde deduce esa aseveración, dice que ninguna favorabilidad reportó a su representada el cambio de un numeral a otro, pues se aplicó la misma disposición, con idéntica pena de prisión y multa. Por lo tanto, agrega, se vulneró el principio de favorabilidad, porque se faltó a la verdad, maliciosamente, en su invocación. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad desde la sentencia de primera instancia. c) Nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta contenida en la resolución de acusación. Sostiene que en la resolución se acusación, la conducta se adecuó al tipo penal descrito en el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 44 de 1993, con énfasis en los verbos rectores “ mutilar, compendiar o transformar ”, los cuales fueron descartados en los fallos de instancia, en los que se consideró que la conducta reprochable a la procesada era de la “ publicar ”, señalada en el numeral 1º de la norma aplicada.

Después de transcribir los apartes pertinentes de la acusación y de los fallos de instancia en los que se alude a la calificación de la conducta imputada, y se descarta, en los últimos, la violación de garantías fundamentales con ocasión del cambio del verbo rector, sostiene la demandante que el yerro cometido es definitivo, pues si desde la acusación se hubiera indicado de manera clara y precisa que la conducta ilícita por la cual se deducía responsabilidad era la de “ publicar”, la defensa habría podido enfilar sus esfuerzos a desvirtuar el cargo, entre otras cosas, solicitando información al director de la revista “La Casa Grande ” sobre las circunstancias dentro de las cuales se decidió la publicación del artículo cuestionado, toda vez que en su declaración en ciudad de México, al ser preguntado sobre quién había decidido la publicación, contestó: “ que el dicente decidió publicarla en su revista ”.

Considera, por lo tanto, que la errónea calificación de la conducta violó flagrantemente el derecho de defensa. Además, admitido en las sentencias de instancia que la procesada no “ compendió, mutiló, ni transformó ” el trabajo de grado, ha debido absolvérsela, pero no modificar la calificación para condenarla, o, por lo menos, debió anularse la actuación para que la Fiscalía procediera a realizar la correspondiente adecuación típica.

Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de acusación. 2. Para el desarrollo de la jurisprudencia Este segundo motivo de acceso a la casación por la vía excepcional, lo sustenta aduciendo que es necesario que la Corte se pronuncie sobre los siguientes aspectos: a) Que es imperativo que el funcionario judicial, sea cual fuere la instancia de su intervención, tiene la obligación de examinar, analizar y expresar el valor que da a cada prueba. b) Que defina, de una vez por todas, si los requisitos legales establecidos para considerar una prueba como tal, pueden ser obviados.

En tal sentido, si frente a los dictámenes periciales, diga si es ó no relevante o irregular que el designado como perito no “ lo haya sido por la Fiscalía sino por una respetable institución privada ”; que no haya explicado la experiencia que tiene frente al tema sobre el cual conceptúa; que no se haya resuelto un incidente de objeción; que el dictamen lo rinda una institución privada y no el funcionario judicial; que se haya demostrado que el perito es “ compañero de trabajo ” de una de las partes involucradas, en este caso de la denunciante.

Bajo ese motivo, formula dos cargos que enuncia y desarrolla en los siguientes términos: Primer cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al juzgador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, error que de no haberse dado habría conducido a la absolución de su representada.

En orden a fundamentar su propuesta dice que el 23 de mayo de 2001 aportó a la investigación una serie de documentos sobre los trabajos de la profesora LUZ MARY GIRALDO, los cuales fueron escritos y publicados con anterioridad a la tesis de la denunciante, entre ellos, los siguientes: Modernismo y Modernidad en América Latina, publicado en diciembre de 1993;

Giovanni Quessep: El Encantado y su Amarga Desdicha, publicado en 1982; Giovanni Quessep: Muerte de Merlín o la Serenidad del Encantado, publicado en 1988; Giovanni Quessep: El Encanto de la Poesía, notas de clase, Universidad Nacional y Universidad Javeriana; Manuscrito “Presentación del Mundo Poético y la Escritura de Giovanni Quessep, leído en la Universidad Nacional en octubre de 1990.

Tales elementos de juicio, afirma, fueron soslayados completamente por el juzgador, a pesar de que un análisis comparativo entre estos y la tesis de grado de la denunciante habría llevado a la conclusión de que la alumna fue quien se apoyó en el trabajo que de tiempo atrás había desarrollado la profesora sobre la obra del poeta Giovanni Quessep, según entra a demostrarlo con las transcripciones y comparaciones que de los textos en cuestión trae, los cuales, en su criterio, muestran que las ideas y la forma gramatical de Rosa María Londoño en su trabajo de grado, corresponden no sólo a ideas de LUZ MARY GIRALDO, sino a un estilo muy particular de realizar el análisis del mundo poético de Giovanni Quessep.

Insiste en que si el Tribunal y el Juzgado se hubieren ocupado de la lectura de tales textos, inexorablemente habrían llegado a la conclusión de que la profesora LUZ MARY GIRALDO ya había expresado las ideas plasmadas por la alumna en su tesis de grado. Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado, y en su lugar se absuelva a la procesada.

Segundo cargo Acusa al fallador de haber incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al valorar el escrito mediante el cual el profesor Alfonso Lobo Serna consignó su criterio sobre el tema que se discute, cuando el mismo no reunía los requisitos legales para ser considerado como prueba, lo cual es relevante porque se constituyó en la base esencial de la condena.

Los requisitos legales omitidos son: No haber sido designado como perito por la Fiscalía, sino por la Academia Colombiana de la Lengua; no haberse posesionado como perito; no haber prestado el juramento exigido; no haber explicado la experiencia que se tenía para rendir el dictamen. También es ilegal porque en el mismo se emiten juicios de responsabilidad contra la procesada –los cuales transcribe- y porque el dictamen fue rendido al Secretario Ejecutivo de la Academia Colombiana de la Lengua y no a la Fiscalía. En orden a demostrar la trascendencia del yerro que denuncia trae los apartes de la acusación y de los fallos de instancia en los cuales se alude al peritaje cuestionado.

Afirma que no podía imputarse a la defensa la omisión de actuaciones por una circunstancia que no podía prever, como lo fueron la enfermedad y posterior fallecimiento del profesor Lobo Serna. Tampoco reprocharse que hubiere solicitado su declaración, porque ello está permitido en la ley; ni la omisión por no haber objetado el dictamen, porque éste por mandato legal era inobjetable, como lo dispone el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal que rigió el caso.

Finalmente se pregunta si de no haber existido esa prueba se habría podido condenar a la procesada, cuando existe otro dictamen rendido por el Instituto Caro y Cuervo y los documentos omitidos. Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a la procesada LUZ MARY GIRALDO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal que rige este caso (Ley 600 de 2000), la Corte Suprema de Justicia, de manera excepcional, podrá admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia en condiciones distintas a las señaladas en el inciso 1° del mismo texto, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos por la ley.

En tal evento, el recurso extraordinario puede ser presentado contra sentencias de segundo grado dictadas por órganos judiciales diferentes a un tribunal y/o que el delito por el que se procede tenga dispuesta una pena privativa de la libertad cuyo máximo es igual o inferior a ocho (8) años, como salvedad a los presupuestos señalados en el citado inciso 1° del artículo 205.

En el presente caso se procede por delito cuya pena no supera los ocho años de prisión (artículo 270 de la Ley 599 de 2000, que reemplazó al 51 de la Ley 44 de 1993), razón por la cual es viable la vía escogida por la demandante para acceder a esta sede extraordinaria. De otro lado, la demanda de casación discrecional debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 212 y, además, expresar la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza.

En el presente caso, la demandante escoge las dos vías excepcionales, de cuya fundamentación entra la Sala a ocuparse. 1. Sobre la protección de las garantías fundamentales. Aunque los motivos aducidos por la impugnante bajo la pretensión de que se protejan las garantías fundamentales, ostentan algunas deficiencias argumentativas, dejan entrever con claridad las irregularidades que se denuncian, especialmente las relacionadas con la alegada formulación anfibológica de los cargos imputados en la acusación y su posterior cambio en la sentencia que podría conllevar una eventual incongruencia entre ambas piezas procesales, cuestionamientos que, se reitera, a pesar de las deficiencias en su formulación, ponen de relieve una razón seria que impulsa a la Corte a verificar el fondo de tales aspectos para precaver una eventual trasgresión de las garantías fundamentales de la procesada LUZ MARY GIRALDO JARAMILLO.

No sucede lo mismo con la supuesta irregularidad fundada en la pretendida violación al principio de favorabilidad, pues de entrada advierte la Sala que el argumento esbozado en la demanda no deja entrever desconocimiento alguno a éste principio, ya que la censora nunca se queja de que el juzgador haya aplicado una pena desfavorable a su defendida, sino de una invocación “ maliciosa” del principio, porque finalmente se aplicó una disposición con idéntica pena de prisión y multa, sin ningún efecto de favorabilidad.

Tenidos, entonces, por satisfechos los presupuestos que tornan viable la casación discrecional en los aspectos arriba especificados, la Corte dispondrá que se surta el traslado al Procurador Delegado para que emita el concepto de rigor frente a esos puntos. 2. Sobre el desarrollo de la jurisprudencia De igual manera, el motivo sustentado en la necesidad de un desarrollo jurisprudencial sobre temas relacionados con la prueba pericial, desconoce las directrices que al respecto ha trazado la jurisprudencia de esta Corte, pues la demandante no pretende un pronunciamiento general sobre el punto, sino en virtud de las particularidades precisas que dice ocurridas en este caso, con lo cual, finalmente, ya no se trata de que se sienten pautas para la comunidad judicial respecto de un tema valioso, sino de que se solucione la particular pretensión que anima la interposición del recurso, desnaturalizándose así la teleología que dinamiza el mecanismo discrecional otorgado a la Corte.

Ello se refleja claro cuando la impugnante manifiesta necesario abordar temas como el de la necesidad de que se declare que el funcionario judicial, “ tiene la obligación de examinar, analizar y expresar el valor que da a cada prueba y no que simplemente la omita porque no consulta la decisión de su preferencia, que contraria el acervo probatorio ”; o en punto de la prueba pericial, se diga si es irregular que el designado como perito “ no lo haya sido por la fiscalía sino por una respetable institución privada ”, o que el mismo “ no haya explicado la experiencia que se tiene para rendir el dictamen ”, o que “ se haya demostrado que el perito es “compañero” de trabajo de una de las partes: la denunciante ”, entre otras puntos.

Tales aspectos, no sólo se observan episódicos, sino confusos en su relación de necesidad, lo cual desborda el espíritu de la facultad discrecional contenida en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000. Téngase en cuenta que la jurisprudencia de la Sala ha enseñado que en punto del desarrollo de la jurisprudencia, el planteamiento del recurrente debe ser preciso y claro en dos sentidos: el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión pedida y su proyección sobre la jurisprudencia. En tal propósito, si su ánimo se enfoca a unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, así debe demostrarlo, mediante la confrontación objetiva y conceptual de las piezas jurídicas que le han servido de objeto de conocimiento.

Pero si su mira es provocar que la Sala asuma posición sobre una determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias señaladas.

Y si, por último, lo que anhela es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurídico, bien porque la doctrina ha refinado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano así lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovación ha de ser de más amplio espectro y mayor hondura.

En la demanda que se estudia, no advierte la recurrente cuál es la utilidad inmediata de la decisión solicitada y de su proyección sobre la jurisprudencia, como tampoco denuncia la coexistencia de textos enfrentados ni le hace un seguimiento minucioso. Se limita a decir que el pronunciamiento es necesario sin argumentos adicionales distintos a su particular perspectiva jurídica sobre los hechos.

En relación con el tema, ya lo precisó la Sala -y ahora lo reitera-, que en tratándose de la casación discrecional por la necesidad del desarrollo jurisprudencial, la admisión del recurso debe surgir de la demostración que el peticionario haga de que la norma examinada posee vacíos o contradicciones intrínsecas o extrínsecas, o en general que su sentido no es claro, para lo cual le es preciso poner en evidencia cada uno de estos hechos, advirtiendo su trascendencia a efectos de que la Corte entienda necesario intervenir, situación que en manera alguna se echa de ver con ocasión de este asunto.

Entonces, al resultar insuficientes las razones esgrimidas para acceder a la casación excepcional por la vía del desarrollo de la jurisprudencia, los cargos presentados bajo éste postulado se inadmitiran. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: 1º. ADMITIR la demanda de casación por la vía discrecional, presenta por la defensora de LUZ MARY GIRALDO JARAMILLO, sólo por los motivos especificados en la parte motiva y que dicen relación con la violación de las garantías fundamentales de la procesada.

En lo demás, se inadmite la demanda. 2º. Correr traslado al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En tal sentido, ver, entre otros, auto del 23 de mayo de 2007, radicado No. 27.466. � C. S. de J., Sala de Casación Penal, 24 de abril de 1996, Rad. 11.219.