CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación n.° 31.401 Martha Ligia Rodríguez Salguero / O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 31401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 185. Bogotá, D. C., veinticuatro de junio de dos mil nueve. V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 30 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la que el 3 de septiembre de 2007 emitió el Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual la condenó, lo mismo que a ANDRÉS OROZCO GÁMEZ, a las penas principales de 36 meses de prisión y multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de estafa agravada.

H E C H O S MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO se desempeñó como vendedora de gerencia de la firma Los Coches La Sabana S. A. y tenía a su cargo la división de legalizaciones. Desde noviembre de 1998 y hasta finales de agosto de 2001, empezó a aplicar dineros que pagaban diferentes clientes que había adquirido vehículos, a otros negocios realizados con ANDRÉS OROZCO GÁMEZ, a quien le autorizó la salida de numerosos automotores sin que en realidad se hubiera cubierto su valor; de esa forma se generó un desfalco a la concesionaria que ascendió a $653.515.837.

Con base en la denuncia formulada por la firma mencionada a través de apoderado, la Fiscalía Seccional 142 de la Unidad 5ª de la Fe Pública y Patrimonio Económico ordenó investigación preliminar con resolución del 16 de noviembre de 2001; con la del 30 de noviembre de 2001 decretó la apertura de instrucción respecto de MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ SALGUERO, por el punible de falsedad en documento privado.

El 20 de diciembre de ese año fue vinculada mediante indagatoria RODRÍGUEZ SALGUERO y el 29 de abril de 2002 ocurrió lo propio respecto de ANDRÉS OROZCO GÁMEZ Con resolución del 1º de febrero de 2004 se decretó el cierre de la instrucción; la del 13 de abril siguiente contiene la acusación contra MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO y ANDRÉS OROZCO GÁMEZ, como coautores responsables del delito de estafa, así como la preclusión de la instrucción respecto del delito de falsedad en documento privado, la cual fue confirmada el 13 de julio del mismo año por la Fiscalía 10ª Delegada ante el Tribunal.

El conocimiento del juicio lo asumió el Juzgado 55 Penal del Circuito. Tras de varias sesiones culminó la audiencia pública el 13 de junio de 2006 y profirió la sentencia de primer grado el 3 de septiembre siguiente, confirmada con el fallo que es objeto de recurso extraordinario. Mediante providencia del 24 de marzo de 2009, la Corte inadmitió la demanda de casación presentada en nombre del procesado ANDRÉS OROZCO GÁMEZ y el primer cargo contenido en la formulada a nombre de la enjuiciada MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO, al tiempo que declaró ajustado el segundo reparo postulado en ésta, por lo que ordenó correr el traslado de rigor al señor Procurador Delegado para la Casación Penal, con el fin de que emitiera su concepto, de conformidad con lo señalado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

DEMANDA DE CASACIÓN PRESENTADA A NOMBRE DE MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO Segundo cargo Fundado en la causal 2ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, porque la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Los siguientes son los fundamentos de la censura: En la resolución del acusación de primera instancia, en el acápite denominado calificación jurídica provisional se menciona con claridad que se procede por el delito que tiene la denominación genérica de falsedad en documento privado, en concurso con el de estafa, previsto en el Título VII, Capítulo III del Código Penal; en la parte resolutiva de esa providencia se observa que los procesados fueron acusados como coautores responsables del delito de estafa.

Fue sorpresivo para los enjuiciados observar que la sentencia de primera instancia desde su inicio haya señalado que los procesados estaban acusados por el delito de estafa agravada por la cuantía; sin embargo, la sentencia es contradictoria porque en las consideraciones invoca como marco referente el trazado en la resolución de acusación, sin embargo de lo cual los condenó como coautores de estafa agravada por la cuantía “ por la que fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación ”.

No se puede decir, entonces, que la sentencia está en consonancia con la resolución de acusación. Los procesados fueron sorprendidos con un cargo adicional respecto del cual a lo largo del proceso no tuvieron oportunidad de expresarse, pues la causal de agravación sólo se conoció en la sentencia de primera instancia. Con ese proceder se violaron los artículos 4º, 13, 15, 28 inciso 1º y 29 de la Constitución. Como consecuencia de esa variación de la calificación jurídica se hizo en desmedro de la procesada una dosificación punitiva que va más allá del máximo permitido para la estafa, es decir, de 8 años, pues con la agravante ese máximo se pudo adicionar en 48 meses de prisión. Para el ad quem, de otra parte, pasó inadvertida ese quebranto, porque no hizo mención a dicha variación, ni percibió que la sentencia no estaba en consonancia con los cargos formulados en la acusación ni a eso hizo mención alguna a lo largo del fallo de segunda instancia. En suma, la sentencia del juzgador corporativo pasó por alto la falencia en cuestión. Se solicita, por lo anterior, realizar la correspondiente redosificación punitiva y la consiguiente diminuente a favor de la procesada.

ALEGATOS DEL NO RECURRENTE Respecto del segundo cargo, observa que parte de un presupuesto falso consistente en que en la acusación no se hizo mención a la cuantía, porque tanto en la primera como en la segunda instancia de tal decisión la refirieron, luego no hay base para afirmar que en tal acusación no se incluyó la agravación por el señalado factor.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En opinión del señor Procurador 2º Delegado para la Casación Penal el cargo debe prosperar, lo que le da pie para que solicite que se case parcialmente el fallo demandado y se proceda a la redosificación de la pena impuesta tanto a RODRÍGUEZ SALGUERO como a OROZCO GÁMEZ, por las siguientes razones: En la resolución que calificó el mérito de la instrucción, la Fiscalía acusó a los procesados como autores responsables del delito de estafa, y les precluyó la investigación por el de falsedad en documento privado.

En el aparte dedicado a la calificación jurídica provisional concretó la Fiscalía que se procede por el delito tipificado y sancionado en el Código Penal, con la denominación de falsedad en documento privado, Título IX, Capítulo Tercero, en concurso con estafa, Título VII, Capítulo Tercero. En ninguna parte de la decisión la Fiscalía imputó de manera jurídica a los procesados la circunstancia genérica de agravación punitiva señalada en el artículo 267-1 del Código Penal, susceptible de aplicarse a los delitos contra el patrimonio económico.

Al momento de determinar la pena, el sentenciador de primera instancia dedujo la circunstancia de agravación punitiva prevista en la mencionada norma, de acuerdo con la cual se aumenta de la tercera parte a la mitad la pena fijada para el respectivo delito contra el patrimonio económico si la conducta se realiza sobre cosa con valor superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por manera que no partió del mínimo para el delito de estafa, que es de 24 meses, según el artículo 246 del Código Penal, sino que lo hizo de este tope incrementado en la tercera parte, es decir, de 32 meses mientras que estableció el ámbito punitivo con el límite máximo de 144 meses, al adicionar a 8 años la mitad.

El cuarto mínimo de movilidad lo fijó el a quo entre 32 y 60 meses de prisión para dejar la pena que les impuso a los acusados en 36 meses, en virtud de la intensidad del dolo que dejaron evidente. De esa manera, se incrementó la pena en virtud de lo mandado en el artículo 267-1 del Código Penal, pese a que en la acusación no fue incluida la circunstancia contemplada en esta norma dentro del respectivo marco jurídico como agravante de la estafa.

De acuerdo con la orientación que la jurisprudencia de la Corte le ha dado al tema, esa situación constituye quebranto al principio de congruencia, en cuanto se ha dado en exigir la inequívoca imputación jurídica en la acusación, de manera que allí queden determinadas las circunstancias genéricas o específicas en sus aspectos fáctico y jurídico.

No es suficiente el mero enunciado del supuesto fáctico que la origina para que pueda deducirse en la sentencia, por lo que la procesada no puede ser sorprendida con imputaciones que no se incluyeron en la acusación, como tampoco se le puede desconocer las circunstancias favorables que incidan en la determinación de la pena. Es preciso, por tal razón, restablecer los derechos fundamentales de los procesados, en especial el principio de legalidad de la pena y el de favorabilidad, pues la dosificación de la pena fue hecha con arreglo a lo señalado en el artículo 246 de la Ley 599, pese a que los hechos investigados ocurrieron antes y después de la vigencia de esa normativa.

De haber tenido en cuenta el juzgador la ley vigente para cuando fueron desarrollados gran parte de los hechos, que era más favorable a los procesados, habría aplicado de manera ultractiva el artículo 356 del Código Penal de 1980, que establecía como pena para el delito de estafa entre 1 y 10 años de prisión; en su lugar aplicó la consagrada en el artículo 246 de la Ley 599 que prevé para ese punible una pena que va entre 1 y 10 años, lo que lo llevó a partir de 2 años y no de 1, sentido por el cual procede la casación parcial y oficiosa del fallo recurrido.

En resumen, la sentencia debe ser ajustada a los términos de la acusación, para lo cual ha de excluirse la circunstancia de agravación determinante de la imposición de una pena mínina agravada y, en segundo lugar, aplicarse de manera oficiosa el principio de favorabilidad para que opere el mínimo de pena establecido en el artículo 356 del Decreto 100 de 1980, esto es, un año de prisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La falta de congruencia entre la acusación y la sentencia es el motivo casacional deprecado por el demandante.

Aunque el libelo no es paradigma de corrección técnica, el censor alcanza a poner en evidencia un problema susceptible de ser abordado bajo la égida de la causal de ataque seleccionada, la segunda. El núcleo del reparo consiste en que los falladores de las instancias condenaron a MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO por el delito de estafa aplicando una causal de agravación específica que fue imputada en la resolución de acusación, cual es la concerniente a la cuantía de la ilicitud.

La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento, conforme a la sistemática procesal de la Ley 600 de 2000 dentro de la cual se agotó éste, o la formulación de imputación si medió aceptación de cargos o preacuerdo en audiencia preliminar o se admitieron los concretados en la audiencia de formulación de acusación, o los que en esta audiencia se le hagan al acusado, con arreglo a la sistemática de la Ley 906), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí. Expresado de otro modo, el juez no puede desbordar en la sentencia los límites que le impone la acusación y en consecuencia está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio.

Esta doctrina en torno a la congruencia ha sido reiterada y sostenida por la Corte, como en reciente pronunciamiento se expuso de la siguiente manera: “La inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en la resolución de acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara incidencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción en desarrollo del proceso, sino porque ellas se reflejarán en el proceso de dosificación punitiva, pues fijados los límites mínimos y máximos del delito en los que se ha de mover el fallador teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos (Vg. causales de agravación específicas), establecerá según la concurrencia de causales de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso.

La precisión de la acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica cuando haya mediado prueba sobreviniente, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.

La acusación se constituye así en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir. ” (Casación del 2 de julio de 2008, radicación 26122).

Sentadas las anteriores premisas, corresponde ahora establecer si en efecto la sentencia no estuvo en sintonía con los derroteros fácticos y jurídicos delineados en la acusación. En la resolución del 31 de enero de 2000, al formular la imputación, la fiscalía discurrió como sigue: “CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL El delito por el que se procede se halla tipificado y sancionado en nuestro Estatuto Punitivo, con la denominación genérica de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, Título IX Capítulo Tercero, en concurso con ESTAFA, Título VII Capítulo Tercero. (…) Del análisis de las pruebas recaudadas, se infiere claramente, que MARÍA LIGIA RODRÍGUEZ, con el poder que ostentaba al interior de la empresa, empleó medios engañosos, ardid y mantuvo engañado todo el tiempo a la sección cartera y contabilidad de la empresa los COCHES S.A., al hacer creer que los dineros estaban representados en la cartera a los 30 y 60 días, cuyo medio engañoso se detecta cuando OROZCO o algún otro cliente efectuaba una compra, esta ordenaba aplicarla a otra cuenta muy diferente.

Nos preguntamos, si MARÍA LIGIA y ANDRÉS OROZCO, no estuvieran defraudando a los COCHES, no tenían porque llegar a aplicar estos dineros a unas ventas diferentes, sino que cada vehículo que se iba vendiendo se iría cancelando, por tanto esta si era conocedora y consciente de la defraudación que estaba perpetrando, por cuanto la defraudación asciende a 650 millones de pesos, lo cual era fácil de detectar por parte de MARÍA LIGIA.

La encartada trató de justificar su conducta al manifestar que la defraudación obedecía a los altos descuentos otorgados a ANDRÉS OROZCO ante la presión que éste le ejercía. Vemos que MARIA LIGIA, autorizaba la salida de los vehículos, sin haber sido estos previamente cancelados, por ANDRÉS OROZCO, hecho con el cual estaba permitiendo la defraudación de la empresa para la cual laboraba y para quien estaba obligada en velar por sus intereses económicos.

No fue factible establecer cómo se repartían el dinero obtenido con la defraudación, pero lo cierto fue que MARIA LIGIA RODRIGUEZ, con la ayudan idónea de ANDRÉS OROZCO, al utilizar ardid y medios engañosos defraudaron a la firma LOS COCHES S.A., al sacar de la empresa los diferentes vehículos sin estar previamente cancelados. Respecto a que ANDRES OROZCO, la engañó, al hacerle creer que era el Sub Gerente de TAXI MIO, este hecho no tiene ninguna relevancia, lo cierto es que esta no tenía porque autorizar la entrega de los vehículos sin estar cancelados, ni que sobre estos se hubiere realizado algún tipo de crédito, ya que allí las ventas era de contado, todo encaminado a DEFRAUDAR a la empresa como en efecto aconteció; por tanto, su conducta en dolosa.

Conforme al caudal probatorio recaudado, cuyo análisis se ha hecho, se infiere claramente que MARÍA LIGIA RODRÍGUEZ, mantuvo todo el tiempo engañada a LOS COCHES DE LA SABANA S.A., ya que esta para cubrir los faltantes le manifestaba al área de cartera y de contabilidad, que existía cartera de 30 y 60 días pendientes, cuando la realidad era otra, que había entregado los vehículos a ANDRES OROZCO, en forma ilícita, sin haber sido estos cancelados en debida forma, aunque, el mismo NADRES OROZCO, incrimina a MARIA LIGIA, al manifestar que le pagó los vehículos algunos de contado y otros con cheque, es obvio que con algunos pagos se cubrían las ventas anteriores, pero siempre estaba autorizando el retiro de los vehículos sin haber sido cancelados previamente, como lo fue con los 39 rodantes, por tanto, esta sindicada actuó con dolo, y para lograr su cometido, para perpetrar el delito de ESTAFA, tuvo la ayuda idónea y eficaz de ANDRES OROZCO, ya que al ser tan elevada la defraudación, no había manera de seguir cubriéndola y es así que se detecta ante el cruce de cuentas del señor CUINEME y por la llamada de una empleada a CARROCERÍAS SUPERIOR, cobrando una comisión por la venta de un vehículo, razón por la cual con su comportamiento ha vulnerado el Art.246 del C.P., y la determinación a tomar no puede ser otra que dictar resolución de acusación en su contra como coautora responsable del delito de ESTAFA, por tanto, no se puede llegar a justificar su conducta ni exonerarla de responsabilidad penal, ya que obró conscientemente.

(…) Por lo expuesto, la Fiscalía 142 Seccional de al Unidad Quinta de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO. DICTAR RESOLUSIÓN DE ACUSACIÓN contra MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO y ANDRÉS OROZCO GÁMEZ como COAUTORES RESPONSABLES del delito de ESTAFA. ” No sobra recalcar que en la resolución de segunda instancia del 13 de julio de 2004, la Unidad Delegada de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó ese vocatorio a juicio de manera íntegra, sin aludir en parte alguna a que la acusación era por estafa agravada por la cuantía. De otra parte, en la sesión de audiencia pública llevada a cabo el 3 de mayo de 2003, inmediatamente después de concluir la fase probatoria, la Fiscal asignada empezó su intervención diciendo: “…concurro a esta diligencia de Audiencia Pública, con el propósito de sustentar la Resolución de Acusación que la Fiscalía General de la Nación profirió en contra de MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO y ANDRÉS OROZCO GÁMEZ, dentro del sumario 570702 hoy causa 432 de 2004, que se les adelantó por el delito de ESTAFA… ” Luego, sin mediar ninguna consideración específica que llevara a la Fiscal a modificar o variar los términos de la acusación, concluyó su intervención de esta manera: “…Los vehículos no se habían cancelado en su totalidad, por lo tanto MARTHA LIGIA, no podía autorizar su retiro, y ANDRÉS tampoco podía recibirlos, por lo cual los dos son responsables y merecen un juicio de reproche, ya que su conducta encaja dentro de los parámetros de la norma que contempla el delito de ESTAFA AGRAVADO POR LA CUANTÍA. Se vulneró el bien jurídico tutelado por la ley, como es el patrimonio económico de la firma LOS COCHES LA SABANA S.A. Según el estudio técnico contable, realizado juiciosamente por el señor LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ BAENA, investigador judicial adscrito al CTI, sobre documentos contables pertenecientes a la compañía LOS COCHES LA SABANA S.A. identificada con el NIT #08600526342, el faltante definitivo fue 653.515.837.oo pesos, los que ascienden ostensiblemente con los intereses hasta el día de hoy ventaja patrimonial que se encuentra soportada documentalmente.

Solicito al señor Juez, se profiera en contra de MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO y ANDRES OROZCO GAMEZ, sentencia de carácter condenatorio por el delito de ESTAFA AGRAVADA en calidad de coautores.” Como puede apreciarse, en su alegato la fiscal, después de hacer hincapié en los hechos jurídicamente relevantes, esto es, en el factum objeto del enjuiciamiento de los procesados y de reconocer que se encontraban acusados por el delito de estafa, sin más ni más, clamó por la emisión de un fallo condenatorio para RODRÍGUEZ SALGUERO y OROZCO GÁMEZ como coautores de estafa agravada por la cuantía, como si fuese suficiente para el efecto la alusión a una cifra determinada o la simple mención de tal nomenclatura, pero desconociendo de modo olímpico que en la acusación no fue incluida tal circunstancia de agravación. No puede sostenerse que semejante intervención de la Fiscal Delegada corresponda a la figura de variación de la calificación jurídica provisional con arreglo al artículo 404 de la Ley 600, sencillamente porque, de un lado, así no lo anunció ni al juez ni a los demás intervinientes en la audiencia, ni se dio cumplimiento a lo reglado en tal disposición para la validez de la modificación en los límites del cargo.

Pero además, esa realidad procesal, la de la acusación restringida a la estafa simple, fue falseada por el a quo, cuando al sintetizar la actuación, dejó sentado lo que sigue: “Mediante providencia del 13 de abril de 2004, confirmada el 13 de julio de 2004 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en contra de ANDRÉS OROZCO GÁMEZ y MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO fue proferida acusación, al considerar que aquel era favorecido por la segunda citada debido a su trayectoria, en los negocios de vehículos efectuados a través de los irregulares manejos de dineros de propiedad de la concesionaria afectada, utilizando estrategias habilidosas que no fueron detectadas a tiempo por Los Coches la Sabana S. A., obteniendo los citados beneficios ilícitos en detrimento de la entidad citada.

“Se releva seguidamente que la exculpación de los enjuiciados de un manejo no ético por parte de OROZCO y la cancelación de todas y cada una de las negociaciones por aquel, no se compadecen con la realidad procesal, y al contrario, corresponden a medios estratégicos para evadir su responsabilidad, la que recae no es uno u otro, sino en ambos.

“Concluye entonces que las pruebas relacionadas permiten deducir responsabilidad en cabeza de los investigados en los delitos de Estafa agravada por la cuantía; por ende se profiere en su contra resolución de acusación, precluyendo la investigación respecto del delito de Falsedad en documento privado.” El tribunal, a su vez, permaneció en el yerro y no encontró reparo en confirmar la condena proferida en contra de los acusados por estafa agravada por la cuantía. Resulta evidente, por lo acabado de ver, que los falladores emitieron las sentencias de las instancias por fuera del cabal marco fáctico, conceptual y jurídico demarcado con absoluta claridad en la resolución de acusación del 13 de abril de 2004, confirmada en todas sus partes en la del 13 de julio del mismo año. En efecto, aunque en esas decisiones se hizo alusión en varias oportunidades a que la cifra del desfalco alcanzó monto superior a las seis centenas de millones de pesos, por ninguna parte precisaron que tal circunstancia era una hipótesis condicionante de la eventual aplicación del artículo 267-1 de la Ley 599, que contiene la circunstancia de agravación genérica para todos los delitos contra el patrimonio económico relacionada con la cuantía, en tanto modifica los respectivos extremos sancionatorios de la tercera parte a la mitad cuando la conducta se comete sobre cosa cuyo valor es superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como así no se hizo, es decir, como no se le imputó a los procesados esa concreta circunstancia de agravación, la acusación quedó limitada a la forma como se profirió en la parte resolutiva de la fechada el 13 de abril de 2004, esto es, como coautores del delito de estafa, en coherencia con todo los planteamientos contenidos en la motiva.

Por eso, es indiscutible que tanto MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO como ANDRÉS OROZCO GÁMEZ fueron sorprendidos con los fallos condenatorios en los que se les enrostró una estafa agravada por la cuantía que no había sido considerada bajo ninguna forma en el pliego de cargos, que resultan, por esa razón disonantes con la acusación, y que causaron, además, la consiguiente afectación de las garantías de aquellos porque se les impuso una pena por encima de la que correspondía conforme al genuino ámbito de la acusación. Al estructurarse el error debido a la infundada creencia de los juzgadores de las instancias de que la acusación comprendía la comentada circunstancia de agravación, la cual dejó a las sentencias inarmónicas con aquella, para enmendarlo la Corte habrá de entrar a casar el fallo demandado y emitir el de reemplazo, con arreglo a lo señalado en el artículo 217-1 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que la falencia sólo afecta la sentencia demandada, razón por la cual la casará de manera en virtud de la falencia demostrada en la censura y de acuerdo con el criterio expuesto por el Procurador Delegado, decisión que se extenderá al no recurrente de acuerdo con lo señalado por el artículo 229 ibídem.

En consecuencia, como es imperioso retirar de las sentencias el efecto aumentador de la pena previsto en el artículo 267-1 del Código Penal que se aplicó de manera irregular, se tiene, entonces, que se debe partir del rango punitivo que establece el artículo 246 ibídem, entre 2 y 8 años y, al igual que lo hizo el a quo, ubicarse en el cuarto mínimo del ámbito punitivo de 72 meses que va de 24 meses a 42 meses.

Además, como el juez de conocimiento, al ponderar la gravedad de la conducta, el daño real causado y la intensidad del dolo, adicionó 4 meses al mínimo de 32 que correspondía a la estafa agravada, monto equivalente al 12.5% de esta base, tal proporción se aplicará al mínimo de 24 meses, lo que arroja una cifra de 3 meses, luego la pena de prisión será de 27 meses.

La pena de multa, respecto de la que no se dijo por qué motivo fue incrementada en 10 smlmv sobre el mínimo de 50 señalado en el artículo 246 de la Ley 599, y que corresponde a un porcentaje del 20% de este monto, se dejará en 56.25 smlmv, al adicionarle a ese hito inferior el porcentaje de 12.5%, atendiendo precisamente los mismos factores que ponderó el a quo para mensurar la privativa de la libertad, contenidos también en el artículo 39-3 del Código Penal.

Cabe agregar, del mismo modo, que la aflicción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tendrá duración igual a la fijada para la pena privativa de la libertad. Por último, en cuanto a la petición del agente del Ministerio Público para que se case parcialmente y de oficio la sentencia de segunda instancia, en garantía del principio de favorabilidad, sobre la base de que la conducta de estafa se empezó a gestar en vigencia del Decreto 100 de 1980 y culminó de ejecutarse en la de la Ley 599 de 2000, debe señalarse que de acuerdo con la doctrina vigente de esta Corporación, en este evento no se da el dilema de selección entre una u otra normatividad, pues lo que corresponde es, habida cuenta de que la estafa siguió ejecutándose también dentro de la vigencia de la nueva normatividad, la aplicación de ésta.

Al efecto, baste recordar que en decisión del 20 de febrero de 2008, dentro de la radicación 23.538, la Corte señaló: “Finalmente, en cuanto tiene que ver con la aplicación del principio de favorabilidad, con base en que la prueba de cargo está constituida por las muestras recopiladas en mayo y octubre de 1999, por lo que en el parecer del demandante se debió aplicar al acusado “la norma que contemplaba el punible de contaminación ambiental para ese entonces”, al contrario de cómo lo hicieron los juzgadores al encuadrar la conducta de aquél “en la norma de mayor punibilidad, haciendo con ello más gravosa la situación jurídica del encausado”, hay que decir que si bien es cierto la primera muestra se recogió en vigencia del original artículo 247 del Decreto Ley 100 de 1980, igualmente es verdad que la segunda lo fue, como lo reconoce el actor, cuando dicha norma ya había sido modificada por la Ley 491 de 1999, esto es, que el comportamiento tuvo también cabal configuración bajo el imperio de la aludida reforma, con la que empezó a reprimirse en forma más drástica el delito.

Sin desconocer que la variedad de puntos de vista, tanto de la doctrina, como de la jurisprudencia, en este caso la Sala comparte la solución que al problema jurídico esbozado propone el agente del Ministerio Público, en los siguientes términos: ‘En atención a los efectos de la teoría de la acción, que no del resultado, la cuestión de aplicar la ley favorable, sin embargo, difícilmente puede ser resuelta sin tomar en cuenta en cada caso las características del delito y en verdad que la diversidad de criterios es manifiesta. ‘Tratándose de los delitos de ejecución permanente y continuados, según Antolisei “debe aplicarse la ley posterior, aún cuando sea menos favorable, porque bajo su imperio se ha desenvuelto también una parte de la actividad ejecutiva”.

A la par Guisseppe Grispigni se inclina porque se incrimine solamente la parte del hecho ejecutado bajo la misma ley; en cambio Jiménez de Asua, siguiendo a E. Schmidt, se le hace insostenible, en su concepto porque el delito es único y rige para él también el «favor rei». ‘El conocido autor nacional, Fernando Velásquez Velásquez, siguiendo el mismo criterio del que denomina «delito a distancia», considera que “Si es un delito permanente, el tiempo de comisión comprende todo el lapso transcurrido desde el instante de la manifestación de la conducta hasta que cesa de ejecutarse; así, por ejemplo, si Luís secuestra a Diego el 20 de diciembre de 1980 dejándolo en libertad el 13 de junio de 1986, puede invocar la ley m��s favorable de las imperantes durante ese lapso, las que, por supuesto, pueden ser más de dos”. ‘Mayor fundamento y explicación racional se encuentra en la postura contraria de otro de los autores patrios de nombradía, Juan Fernández Carrasquilla, quien reacio a aceptar la crítica del fraccionamiento de la conducta en el delito permanente y el continuado porque, a su juicio, lo único que sucede es la alteración de su desvalor jurídico en una y otra ley, explícitamente sostiene que “en los delitos de que trata la acción se realiza en tiempo de diversas vigencias legales y no hay en verdad razón alguna, ni técnica ni humanitaria, para ultractivar una ley favorable pese a que el agente continuó cometiendo el hecho bajo una nueva ley más gravosa para él, que tampoco bastó para intimidarlo o disuadirlo.

Tal posición equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado bajo la nueva ley, solución absolutamente inequitativa con respecto a quienes hayan comenzado a realizar el hecho después de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando así injustamente favorecido el delincuente que más ha perseverado en el mantenimiento o la reiteración de la consumación.” ‘Este autor opta por la tesis de Fontán Balestra, autor foráneo que a su turno sentencia que si “la nueva ley es menos favorable, y la consumación se ha prolongado en el tiempo, de modo que la situación antijurídica se mantiene el día de entrar en vigencia la nueva ley, ésta resulta aplicable, puesto que el hecho se consuma también durante su vigencia. Es decir que la ley nueva que tipifica o agrava el hecho es aplicable si una situación preexistente se mantiene a pesar de ella” ‘Conforme a estas últimas enseñanzas, ninguna razón tendría la pretensión del recurrente acerca de la aplicación de la Ley 100 de 1980 que sancionaba el delito de Contaminación Ambiental con una pena privativa de la libertad que oscilaba de uno a seis años y de multa de veinte mil hasta dos millones de pesos, porque si la conducta continuó ejecutándose cuando entró a regir su modificación por la Ley 491 de 1999, con justa razón el Tribunal denegó la favorabilidad en materia punitiva que se pretendió en las instancias’.” Al traspolar esos criterios al caso bajo estudio se tiene que algunos de los actos configurativos de la estafa imputada a los procesados ocurrieron con posterioridad al 25 de julio de 2001, fecha en la que entró en vigencia la Ley 599 de 2000, como fue la aplicación de $122.597.390 pagados por Leasing Sudameris a abonar diferentes facturas correspondientes a clientes de Nuevo Taxi Mío o a ANDRÉS OROZCO, lo cual ocurrió el 31 de agosto de 2001.

Por manera que al prolongarse en el tiempo la ejecución de las conductas por medio de las cuales se mantenía en error a la concesionaria Los Coches S.A. de modo que alcanzaron a ser cubiertas por un precepto penal que les dispensó un tratamiento más riguroso, ninguna afrenta se proyecta ni sobre la legalidad ni sobre la favorabilidad, pues la severidad del nuevo castigo, que ya para entonces surgió como preexistente a los comportamientos que se siguieron realizando, no fue obstáculo para llevarlas a cabo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para declarar que las penas que corresponde purgar a los condenados MARTHA LIGIA RODRÍGUEZ SALGUERO y ANDRÉS OROZCO GÁMEZ como coautores del delito de estafa, son las de 27 meses de prisión y multa por 56. 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 27 meses.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 30 de marzo de 2006.

Rad. 22.813. � Derecho Penal, Parte General, Edit. TEMIS, 1994, Pág. 123. � Derecho Penal Fundamental, Vol. I, Edit. TEMIS, 1986, Pág. 127 y 128.