Proceso No 31399 Casación Acusatorio 31399 MARIO CAJICÁ VALENZUELA Casación Acusatorio 31399 MARIO CAJICÁ VALENZUELA Proceso No 31399 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No.138 Bogotá. D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Mario Cajicá Valenzuela, contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en la denuncia formulada por la madre de la víctima, el 12 de julio de 2005 señaló que ese mismo día la llamaron del colegio de su hija S.J.M.U., para comentarle que la niña había sido objeto de tocamientos libidinosos por parte del conductor de la ruta, señor Mario Cajicá Valenzuela. La víctima manifestó a la psicóloga, a la coordinadora de disciplina y a la rectora del colegio que el procesado le había dicho que se pasara al puesto de adelante del vehículo, que le ayudó a quitar el bléiser y empezó a tocarle las piernas y las partes íntimas, amenazándola de hacerle algo si llegaba a contar lo sucedido. 2.

En la audiencia preliminar realizada el 21 de diciembre de 2006, ante el Juzgado 5° Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad, se canceló la captura y se formuló imputación, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado por parte de la Fiscalía 229 Seccional. Finalmente, el despacho no impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

Ante el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá se realizó audiencias de formulación de acusación, el 6 de marzo de 2007; preparatoria, el 1° de junio del mismo año; y de juicio oral, el 21 de febrero de 2008. El 17 de abril de 2008 ese despacho profirió sentencia contra Mario Cajicá Valenzuela como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, y lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó en lo que fue objeto de impugnación la decisión del A quo mediante providencia del 10 de noviembre de 2008. El condenado a través de apoderado interpone el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El defensor con fundamento en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 ataca las sentencias de primera y segunda instancia formulando tres cargos, uno principal y dos subsidiarios: 1.

Cargo Principal: con fundamento en el numeral 2° del artículo referenciado, sostiene que las diligencias adelantadas contra el enjuiciado está viciado de nulidad con transgresión al debido proceso por “error en la formulación jurídica de la imputación”. Refiere el censor, que el yerro en la formulación jurídica de la imputación transgredió los artículos 286, 287, 288, 289,290 en armonía con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Conforme a lo demostrado en el plenario, la formulación de los cargos debió hacerse por el delito de injuria por vías de hecho y no por acto sexual abusivo con menor de 14 años, toda vez que el ataque a la menor afectó su integridad moral. Aceptada la imputación fáctica por la defensa, no son de recibo las consecuencias que se dedujeron de ella, pues es claro que el agravio no alcanzó a quebrantar la integridad y formación sexual de la menor víctima.

Sustenta su argumento con base en una providencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, por existir similitud entre los hechos por los cuales se juzgó al señor Cajicá Valenzuela, y de otra parte, porque esa decisión “refiere clara y diáfanamente a alteraciones sustantivas en la formación sexual muy diferente a una alteración sicológica que pudo producirla la injuria por vía de hecho, como fue la posiblemente presentada por la menor S.J.M.U., que en todo caso no fue en relación con su formación sexual”.

En el caso específico, el comportamiento del procesado configuró un acto grave que debe ser objeto de proceso y de sanción pero por su entidad debe remitirse a la ofensa injuriosa de hecho. De esta manera, la integridad moral de la menor S.J.M.U. se protege, se castiga el ataque injurioso y la sociedad recibe un mensaje de justicia. 2. Cargo Primero Subsidiario: el defensor solicitó que se case la sentencia impugnada por haberse incurrido en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 52, que llevó a la aplicación indebida del numeral 4° del artículo 43 del Código Penal.

Los jueces de instancia interpretaron erróneamente el artículo 52 del Código Penal, por imponer al señor Mario Cajicá Valenzuela la pena accesoria de la inhabilitación de patria potestad, tutela y curaduría respecto a su hijo menor de 12 años de edad, sin detenerse a conceptuar y razonar la significación jurídica que comporta la expresión “conductas similares” a que se hace referencia en la disposición legal.

Si el Juez y el Tribunal hubiesen interpretado el sentido natural de la expresión “conductas similares” seguramente se no habría impuesto la pena accesoria que hoy se cuestiona, ya que si se hubiera consultado su significado teleológico, debieron haber aplicado la norma como una medida de prevención especial y no como una prevención general y objetiva.

La norma por si reclama un análisis de causa a posible resultado, una relación lógica y jurídica, una valoración a futuro, una proyección que los jueces no tuvieron en cuenta. 3. Cargo Segundo Subsidiario: casar la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial al haberse incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad, porque al valorarse los elementos probatorios que se aportaron para solicitar la prisión domiciliaria, los juzgadores las distorsionaron haciéndoles producir efectos que objetivamente no se establecían.

La defensa aportó declaraciones ante notario de personas que conocían al señor Cajicá Valenzuela, entre ellas la de la señora Johana Cañas Arias quien con precisión manifestó que lo conoce hace más de 10 años y que le constaba que es el único que responde por el hogar, más todavía, cuando la esposa viajó a los Estados Unidos y no volvió a ocuparse de sus hijos, por lo que M ario Cajicá Valenzuela es padre cabeza de hogar.

Sin embargo, los falladores le dieron otro sentido a la declaración para concluir que el hijo menor del procesado no se encuentra en situación de abandono, porque aún cuenta con una hermana mayor de edad que está en condiciones de velar por su protección. Luego, si se hubiese reconocido el sentido natural a las palabras expresadas por la declarante, aunado a la carencia de antecedentes, la buena conducta de padre cabeza de hogar y el criterio esbozado en la sentencia de primera instancia de que el delito no implicaba un impacto social, se hubiese concluido a tono con la sentencia de constitucionalidad de la Ley 750 de 2002 (C-184/2002), que el condenado debe permanecer en su domicilio en compañía de sus hijos para cumplir la sanción impuesta.

El yerro de no conceder la prisión domiciliaria al señor Cajicá Valenzuela es de gran trascendencia porque afecta gravemente el derecho de su menor hijo, el cual no puede ser garantizado por su hermana mayor de edad, que aunque tenga las aptitudes y actitudes para cuidarlo, no tiene los medios para hacerlo, pues depende económicamente de su padre.

Finaliza para solicitar retrotraer el procedimiento, casando la sentencia para: (i) decretar la nulidad de lo actuado desde el momento de la imputación, para que sea realizada por el delito de injuria por vía de hecho, (ii) retirar de la sentencia la pena accesoria de inhabilidad en el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría y (iii) conceder la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de hogar.

CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1. La Corte reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre confección, no es viable realizar cualquier clase de cuestionamientos para continuar el debate fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias. Su naturaleza extraordinaria, exige que el libelo contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y, se resalte su trascendencia. Su propósito no es el de instituir una instancia adicional a las ordinarias para continuar con el debate probatorio, sino el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.

En ese orden, es preciso que el censor postule sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia. Atendiendo los criterios que se vienen de avocar, las siguientes son las falencias que ofrecen el cargo principal y el cargo segundo subsidiario de la demanda presentada por el defensor del procesado Mario Cajicá Valenzuela que llevan a la Sala a inadmitirlos.

Distinto sucede con el cargo primero subsidiario. Véase: · Cargo Principal. Nulidad: El libelista hace consistir su reparo en la violación del derecho al debido proceso como consecuencia de la condena impuesta a Mario Cajicá Valenzuela por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, por error en la formulación jurídica de la imputación. Estima que la conducta del procesado no podía tipificar el abuso sexual y por ende la formulación de los cargos debió hacerse por el delito de injuria por vía de hecho previsto en el artículo 226 del Código Penal, toda vez que el ataque afectó la integridad moral de la menor y no su integridad sexual.

Pretende que, por tratarse de asuntos similares, la Corte siga la jurisprudencia plasmada en la sentencia de casación del 2 de julio de 2008 (radicado 29117). En el caso sujeto a estudio no se advierte la presunta anomalía procesal alegada, ya que la Sala no encuentra que los funcionarios judiciales hayan errado en la adecuación típica de la conducta desplegada por Cajicá Valenzuela, ni que pueda acudirse a los criterios plasmados en la sentencia de casación citada.

Para determinar la probabilidad de aplicar en esta ocasión la jurisprudencia contenida en el fallo 29117 proferido por esta Corporación, es preciso recordar que la misma Sala de Casación Penal unificó y varió la jurisprudencia respecto al tema objeto de estudio a través del fallo del 5 de noviembre de 2008 dentro del proceso 30305 en el cual se estableció que todo tocamiento libidinoso en las zonas intimas y/o erógenas de un menor de catorce años, configura un acto sexual abusivo y No una injuria por vía de hecho.

Acogiendo el criterio del Tribunal, el procesado fue acusado y condenado por hacer actos sexuales diversos al acceso carnal, lo que pone de manifiesto un acto lujurioso, dirigido a despertar los apetitos sexuales del victimario, nada más se puede concluir cuando introdujo su mano por debajo de los interiores de la menor y le tocó la vagina, quien por su edad no tuvo siquiera capacidad para emitir su consentimiento informado sobre el acto.

Dicho contacto físico no fue apropiado o normalmente afectuoso, sino un acto sexual indebido. Esos actos sexuales cometidos sobre un menor de edad afectan su desarrollo personal y pueden producir alteraciones importantes que incidan luego en su vida y equilibrio futuro, tal como ocurrió con S.J.M.U según lo demostrado en el dictamen de Psiquiatría y Psicología Forense, y lo corroborado por su madre y docentes del colegio para el cual trabajaba el señor Cajicá Valenzuela.

De manera que no le asiste razón al casacionista al referir que hubo afectación a la integridad moral de la menor, más cuando, a voces del Tribunal, está demostrado que la conducta desplegada por el procesado afectó su integridad sexual. Lo dicho en precedencia permite concluir válidamente que en esta ocasión existe una adecuada tipificación del tipo penal y, por ende, existió afectación de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal.

En consecuencia, no se configura la reclamada nulidad. Además se observa, el censor a través de este reparo cuestiona las declaraciones ofrecidas por la psicóloga, la profesora y la víctima, cuando refiere que lo manifestado por las anteriores “no puede dárseles un carácter que no tienen y que no demostraron fehacientemente”, como también cuestiona los testimonios de la madre de la menor y la directora del grado quinto, al discutir que lo manifestado por ellas “no concluyen que la niña haya bajado su rendimiento académico y que existiera una afectación en la formación sexual”, reiterando que la psicóloga forense no concluye lo mismo como tampoco los demás elementos de juicio.

A ese respecto, la Sala advierte que el censor incurrió en una contradicción metodológica pues desconoce que las censuras que recaen sobre las pruebas testimoniales no pueden ser elaboradas a través de la solicitud de nulidad sino por la vía indirecta. · Cargo Segundo Subsidiario: el demandante plantea error de identidad, con el argumento de que los juzgadores valoraron de manera incompleta las declaraciones, entre ellas, la de Johana Cañas Arias, que denotan la calidad de padre cabeza de hogar del acusado, pues colocaron efectos que objetivamente no establecían las fuentes probatorias, al concluir que el acusado no tenía derecho a la prisión domiciliaria con fundamento en: (i) no se acreditó de manera alguna que realmente el señor Cajicá Valenzuela tenga en su cabeza las condiciones de padre y madre de sus hijos, (ii) se tuvo conocimiento que el procesado cuenta con una hija mayor de edad (19 años para la época de los hechos) que bien puede contribuir con el cuidado de su hermano menor, y (iii) nada se dijo sobre la compañera o esposa del acusado a quien como madre de los hijos tiene igual compromiso de atención y cuidado para responder por ellos.

Uno de los fundamentos para tal decisión obedeció por no cumplir con el numeral 1° del artículo 38 del Código Penal, esto es, la pena impuesta (64 meses de prisión) sobrepasó el mínimo exigido para concesión del beneficio. El demandante, como ya se dejo visto, solo cuestiona la conclusión que los juzgadores obtuvieron de las declaraciones, en el sentido de que el acusado no tenía derecho a la prisión domiciliaria.

Si consideraba que ese razonamiento inferencial era equivocado, debió no solo proponer error de raciocinio, sino demostrarlo, obligación que como se ha dejado expuesto, no cumple. El cargo así planteado, adolece de defectos de fundamentación insalvables, pues de su desarrollo se establece con claridad que lo atacado por el demandante no es la percepción que los juzgadores hicieron del contenido material de las pruebas (hechos percibidos), sino las conclusiones que obtuvieron de ellas (hechos inferidos), o lo que es igual, que el error denunciado no sería producto de una actividad contemplativa, sino de una actividad inferencial, desacierto que de existir sería atacable –se repite- como error de hecho por falso raciocinio, que el actor no plantea ni demuestra, y que la realidad procesal tampoco insinúa. Así las cosas y, como quiera que el recurso de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, en tanto que no le corresponde asumir la tarea argumentativa propia del recurrente, para complementar, adicionar o corregir su escrito de impugnación, máxime cuando es antiquísimo el criterio en el sentido de que el recurso extraordinario de casación es un juicio técnico-jurídico que tiene una regulación prevista por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia, con el propósito de que no se convierta en una tercera instancia. De esta manera, es claro, que las censuras carecen de la suficiencia para que la Sala pueda admitir la demanda y, además, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación existió violación de los derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos del libelo y decidir de fondo según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Por las consideraciones antes señaladas, se inadmitirá la demanda por el cargo principal y el cargo segundo subsidiario. · Cargo Primero Subsidiario: En éste, el recurrente plantea que en la sentencia del Tribunal se interpretó erróneamente el artículo 52 de la ley 599 de 2000, y, por esa causa, se aplicó indebidamente el numeral 4° del artículo 43 del Código Penal, en cuanto se inhabilitó al procesado para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría. Al revisar la forma como se aplicó la inhabilidad referida, se colige que el funcionario de instancia eventualmente pudo haberse equivocado en ese proceso, al considerar que el condenado podía cometer el mismo comportamiento delictivo con su hijo menor de edad.

En consecuencia, se ajustará la demanda, para cuya sustentación oportunamente se señalará fecha para la respectiva audiencia. CUESTIÓN FINAL La declaratoria de inadmisibilidad enunciada del cargo principal y segundo subsidiario tal solo admite la petición de insistencia, conforme a los parámetros definidos por esta Sala a través del auto del 12 de diciembre de 2005 dentro del radicado 24322: “(i) La insistencia no es un recurso.

Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no obstante las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición.” En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Mario Cajica Valenzuela, en relación con el cargo principal y segundo subsidiario conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. 3.

ADMITIR la demanda de casación presentada en representación de Mario Cajicá Valenzuela en relación con el car go primero subsidiario. 4. FIJAR fecha para la audiencia de sustentación del recurso extraordinario por el aludido cargo, una vez quede ejecutoriado este auto. Notifíquese y Cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se mantiene el reserva el nombre de la menor en concordancia con el Código de la Infancia y la Adolescencia.. � Casación 29117 del 2 de julio de 2008. � Numeral 4° artículo 43 Código Penal. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 12 de diciembre de 2005, rad.

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