CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 31392. INADMISIÓN LEONARDO ENRIQUE AFANADOR OTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 31392. INADMISIÓN LEONARDO ENRIQUE AFANADOR OTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31392 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 138 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la defensora de LEONARDO ENRIQUE AFANADOR OTERO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali, fechada el 23 de octubre de 2008, por medio de la cual confirmó en lo fundamental la dictada por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, el 30 de noviembre de 2006; y lo condenó a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de $1.333 pesos y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor del delito de estafa agravada.

Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

HECHOS Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia, así: “ La defraudación que se endilga al señor Leonardo Enrique Afanador Otero se consumó en el primer semestre de 2001, con unidad de acción (para desplegar la unidad de acción se hizo uso de todas y cada una de las facturas que aparecen glosadas de folios 7 a 26 del cuaderno original), en cuantía superior a $40.000.000, en perjuicio de la señora Pilar Zuluaga (folios 1 ss, 44 ss y 124).

De las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se escenificó la defraudación, da fe ésta a folios 4 ss del cuaderno original; en adveraciones que a la letra reza: “ …Mi mamá de nombre Blanca Soto y yo, teníamos un dinero de $42.000.000 y lo llevamos a una mesa de dinero que se llama PYG y ellos trabajaban con descuentos de facturas entonces uno da la plata y compra las facturas con descuentos, cualquier clase de mercancía y cuando se vence la factura recojo nuevamente mi plata, es como poner a trabajar el dinero, y teníamos ese dinero y compramos unas facturas que daban el total de $42.000.000 a INVERQUÍMICAS se le compraban facturas, esas facturas eran de gente que tenía que pagarle a INVERQUÍMICAS,… y el señor de nombre LEONARDO AFANADOR DIJO QUE SE HABÍA GASTADO ESAS FACTURAS y él las cobró”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por razón de los hechos narrados en precedencia, la Fiscalía Seccional 63 de Cali, el 16 de julio de 2004, acusó a Leonardo Enrique Afanador Otero por el delito de estafa agravada, decisión que cobró ejecutoria el 23 de agosto del mismo año. 2. El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Cali, el 30 de noviembre de 2006, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Leonardo Enrique Afanador Otero a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de $1.333 pesos y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor del delito de estafa agravada.

Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, el 23 de octubre de 2008, al desatar el recurso, lo confirmó parcialmente, en la medida en que concedió al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora del sentenciado, con base en las causales tercera y primera de casación, según la Ley 600 de 2000, presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en tanto que la notificación de la resolución de acusación no se cumplió, de acuerdo con los parámetros fijados en la ley.

Luego de citar los artículos 176, 177 y 178 de la Ley 600 de 2000, dice que en el expediente no obra citación alguna a su defendido para que éste hubiese comparecido al proceso y, a su vez, haber utilizado los recursos de ley. Además sostiene que en este asunto no se puede hablar de defensa pasiva. Así, colige que en el trámite se presentaron irregularidades que socavan el debido proceso y el derecho de defensa.

Después de comentar, de manera particular, lo anteriormente expuesto, pide que en el evento en que aquí hubiese ocurrido el fenómeno de la extinción de la acción penal por razón de la prescripción que así se declare. Segundo cargo Bajo la nomenclatura de la causal primera de casación, la defensora acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 28, 29 y 93 de la Constitución Política, 1°, 2°, 6° y 13 del Código Penal y 1°, 2°, 6°, 7° y 24 del Código de Procedimiento Penal, así como también de los pronunciamientos dictados por la Corte y que fueron referenciados por la defensa técnica en cuanto a la capacidad intelectual y social de la víctima.

“ Igual al contratante asume una posición de garante, pues tiene las condiciones suficientes para actuar con diligencia y evitar la configuración de delito y en este evento se ha predicado que si la negociación se hizo a través de la mesa de dinero P&G, y si dicha firma sabía del proceso de reestructuración Ley 550 por el que se encontraba la firma Inverquímicas, era ella la encargada de verificar la real situación y actuar con toda diligencia posible para evitar que esta situación se hubiese dado y más sin embargo dicha firma nada hizo precisamente por la seriedad y responsabilidad con que era conocida y por lo tanto se daba un tratamiento especial al tomarse como una deuda consentida PERMITIÉNDOSE ASÍ LAS PRÓRROGAS, las requilidaciones… ”, razón por la cual el presente asunto se ha debido de solucionar por la vía civil.

En consecuencia, en el evento en que se hubiese querido sancionar penalmente dicho comportamiento, el mismo encontraba adecuación típica en la conducta punible de abuso de confianza, máxime que estamos en presencia de una deuda consentida, pues estaba respaldada con títulos valores que fueron firmados por el representante legal de Inverquímicas, señor “ Alirio Sepúlveda Cardona y nunca por el señor Afanador, persona ésta que tal como lo ha manifestado la misma denunciante nunca conoció… ”, puesto que el dinero era entregado a P&G. Agrega que la señora María Cecilia Saavedra Toro funcionaria de P&G conocía la situación económica de la empresa y de los inversionistas, en especial la de Inverquímicas que había entrado en proceso de reestructuración desde el año 2000.

Insiste en que la denunciante debió acudir a la vía civil al tratarse de una deuda consentida. Así colige que no se demostró por la denunciante y la fiscalía “ la certeza de la responsabilidad en cabeza del señor Afanador y antes por el contrario existen dudas ”, que se deben resolverse a favor del acusado. Destaca que el 23 de enero de 2009 el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, en la que también figura como “ implicado ” Leonardo Enrique Afanador, se planteó la responsabilidad en que incurrió la víctima, es decir, “ que no se trata de una persona novata… ”.

Comenta nuevamente que en este asunto no se puede predicar certeza en la responsabilidad del acusado; de ahí que concluya en la existencia de la invocada infracción directa de la ley sustancial, desconociéndose el contenido del artículo 28 de la Constitución Política, yerro en el que también se incurrió cuando se le atribuyó a su representado el delito de estafa y no el de abuso de confianza.

Después de hacer referencia a una sentencia de la Sala y de insistir en su discurso anteriormente reseñado, pide a la Corte casar la sentencia recurrida, así: a) Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación por estado de la resolución de acusación, de acuerdo con el cargo de nulidad. b) Absolver a su procurado, según lo planteado en el cargo segundo. c) Y, si a ello hubiere lugar declarar la “ prescripción de la acción ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acotación previa En la medida en que el libelista solicita la extinción de la acción penal por razón de la prescripción respecto de la conducta punible por la que fue condenado el hoy sentenciado, la Sala procederá a su estudió, así: Con estricto apego a lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se sabe que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, “ si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)… ”, salvo, ente otros, lo atinente a las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de treinta (30) años.

Ahora bien, cuando en el asunto se hubiese proferido resolución de acusación el término prescriptivo de la acción se interrumpe y “ comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) ”, según así lo contempla el artículo 86 de la misma Ley 599 de 2000.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala resulta fácil advertir que dicho plazo no se ha cumplido, en la medida en que la resolución de acusación se profirió el 16 de julio de 2004, providencia que cobró ejecutoria el 23 de agosto siguiente. Es decir, teniendo en cuenta los anteriores derroteros y toda vez que el delito de estafa agravada contempla una pena privativa de la libertad máxima de 12 años, de acuerdo con los preceptuado en los artículos 246 y 267 de la Ley 599 de 2000, el término para la extinción de la acción penal por razón de la prescripción es de 6 años, por tratarse de la fase del juicio.

En otras palabras, el lapso para declarar extinguida la acción penal por razón de la prescripción se cumple el 23 de agosto de 2010. Así, no se declarará la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. Calificación de la demanda Presupuestos de lógica y debida fundamentación 1. Es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corte revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el casacionista en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad condujo a resquebrajar la sentencia. En tales condiciones, el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.

Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos por los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Ahora bien, en lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras causales, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En cuanto a la infracción directa de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, recuérdese que el yerro que se le atribuye al juzgador consiste en la equivocada elaboración del juicio de derecho. De ahí que constituya un presupuesto de lógica y debida fundamentación que el libelista acepte los hechos y las pruebas tal como fueron declaradas como probadas en la sentencia impugnada, puesto que el vicio se centra en la aplicación del derecho.

De manera que la actividad fundamentadora de la censura está en evidenciar la existencia y la trascendencia del mentado error de derecho, esto es, por cuanto se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, se excluyó otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndose escogido correctamente se le dio un alcance que no consulta el texto de la ley.

En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. 2. De acuerdo con lo anteriormente expuesto y en lo atinente al primer cargo que la libelista postula por la vía de la causal tercera de casación, ésta no cumplió con los mentados presupuestos, en la medida en que no evidenció cómo la presunta incorrección condujo, al mismo tiempo, a la trasgresión del debido proceso y del derecho de defensa.

De igual manera, la libelista dejó la censura a mitad de camino, habida cuenta que no demostró la trascendencia del vicio frente a las conclusiones adoptadas en el fallo impugnado. Recuérdese que en este punto impera los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, entre ellos, el de trascendencia, según el cual, quien alegue un error in procedendo debe demostrar que la irregularidad sustancial afectó garantías de los sujetos procesales o, desconoció las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

En otras palabras, la demandante no dedicó línea alguna en enseñarle a la Corte cómo de haber sido notificada la resolución de acusación a su defendido, el fallo habría sido favorable a los intereses de su procurado, toda vez que habría contado con los recursos de reposición y apelación para mejorar su situación procesal. Así, en virtud del principio de limitación que rige la casación, la Corte no puede entrar a suplir las deficiencias del libelo, motivo por el cual la censura se inadmitirá. En lo relativo al segundo cargo la demandante tampoco cumplió con los presupuestos de lógica y debida fundamentación, puesto que no respetó los hechos y las pruebas tal como fueron valoradas en la sentencia impugnada, en la medida en que el discurso argumentativo está centrado en demostrar que de la unidad probatoria allegada al trámite no emerge el grado de conocimiento de certeza para proferir fallo de condena en contra de su procurado, argumento que ha debido de proponer por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, indicando el error en la actividad probatoria y su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo.

De otro lado, también la libelista postula un error en la selección normativa, en el entendido en que los hechos por los cuales fue condenado su representado no encajan en la descripción típica de estafa agravada sino en la de abuso de confianza. Sin embargo, en lo que se podría entender como la fundamentación del reproche, la casacionista no da razones de orden jurídico para arribar a la citada conclusión, máxime cuando parte de supuestos distintos a los concluidos en la sentencia, como fue que no se estaba ante una infracción de la ley penal sino de la civil al tratarse de una deuda consentida que se hallaba respaldada con títulos valores firmados por el representante legal de la empresa y no por el acusado.

En tales condiciones y ante la pluralidad de argumentos que exhibe la demandante, no logran demostrar la presunta infracción de la ley sustancial en que presuntamente incurrió el fallador de instancia. De ahí que se imponga la inadmisión del reparo. Del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. No declarar la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de LEONARDO ENRIQUE AFANADOR OTERO, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. 3. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 8 14