ARMAS Segunda Instancia No. 31.391 Oreste María Sangregorio Gutiérrez Proceso No 31391 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°138 Bogotá, D. C., mayo trece (13) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado Oreste María Sangregorio Gutiérrez, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta a través de la cual lo condenó como autor responsable de la conducta punible de prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: 1. Los primeros fueron expuestos por el a quo de la siguiente manera: Se investiga la conducta del doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez cuando se desempeñaba como Fiscal 23 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito del Banco (Magdalena), al decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, relativo a la captura de César Tulio Romero Cueto, como presunto responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en concurso con el porte de armas de fuego y municiones de defensa personal.

Que tratándose de una investigación de conocimiento de los Fiscales Especializados, él, como Seccional se arrogó la competencia para dejar en libertad al capturado, sin resolverle situación jurídica, dando, paso al cierre sumarial luego de unas insípidas pesquisas. El asunto bajo estudio del imputado correspondió al de un ciudadano aprehendido por transitar en una motocicleta sin documentos, portando un arma de fuego, revólver, sin su respectivo salvoconducto, y por habérsele encontrado una granada de fragmentación dentro de sus pertenencias, las cuales se hallaban en una casa abandonada.

Luego de clausurada la investigación, quien sucedió al doctor Sangregorio Gutiérrez decretó la nulidad de lo actuado para remitir el expediente a la Jurisdicción Especializada, donde el Fiscal, que por reparto conoció, asumió la investigación y ordenó compulsar copias para investigar al Fiscal 23 Seccional. 2. Respecto a lo segundo con fundamento en las copias compulsadas por la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Marta se abrió investigación previa el 8 de octubre de 2003 contra Oreste Sangregorio Gutiérrez por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad. 3.

Mediante resolución del 29 de octubre siguiente se inició proceso penal y después de practicarse algunos medios de conocimiento se recibió la indagatoria del procesado Sangregorio Gutiérrez luego, el 22 de noviembre de 2004, se resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva pero sustituyéndola por la detención domiciliaria. 4.

Apelada la anterior decisión fue revocada por la Unidad de Fiscalía Delegada para esta Corporación en decisión del 23 de febrero de 2005. 5. Cerrada la averiguación se calificó el merito del sumario con preclusión de la investigación mediante resolución del 27 de de febrero de 2006, sin embargo, esa decisión fue revocada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 4 de octubre del mismo año cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto contra ella por la representante del Ministerio Público y en su lugar acusó al doctor Sangregorio Gutiérrez como presunto responsable del delito de prevaricato por acción agravado tipificado en los artículos 413 y 415 del Código Penal. 6.

Cumplidas las audiencias preparatorias y de juzgamiento el Tribunal Superior de Santa Marta mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008 condenó al enjuiciado Sangregorio Gutiérrez a la pena de 50 meses de prisión, multa en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor responsable de la conducta punible objeto de acusación, le concedió la prisión domiciliaria garantizada bajo caución y el compromiso de respetar las obligaciones relacionadas en el artículo 38 ibídem.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: 1. Luego de precisar que Oreste Sangregorio Gutiérrez fue acusado por cometer el delito de prevaricato por acción tipificado en el artículo 413 del Código Penal y de exponer los elementos que configuran esa conducta punible, el a quo sostuvo que el Fiscal Delegado ante el Tribunal y la agente del Ministerio Publico enfocaron sus argumentos para pedir sentencia condenatoria aduciendo que el procesado se arrogó la competencia que le correspondía a un Fiscal Especializado para tramitar la investigación seguida contra César Tulio Romero Cueto debido a que entre los delitos que se le endilgaron estaba el concierto para delinquir y el tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 2.

Dijo que el enjuiciado Oreste Sangregorio aseguró que la Fiscalía Delegada para esta Corporación revocó la medida de aseguramiento que le había sido impuesta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta con fundamento precisamente en su incompetencia para tramitar el proceso por concierto para delinquir, sin embargo, el a quo afirmó que en honor a la verdad la invalidacion de la detención preventiva se debió a que cuando se impuso la medida nada se dijo sobre su necesidad. 3.

Adujo que lo anterior no significa que la comisión del delito por el cual fue acusado Sangregorio Gutiérrez obedezca a su falta de competencia porque ningún inconveniente legal existe para que un Fiscal Seccional frente a la Ley 600 de 2000 inicie un proceso de competencia de similar Funcionario Especializado, escuche en indagatoria al imputado e incluso le defina la situación jurídica debido a que lo prohibido es calificar el merito probatorio del sumario. 4.

Significa lo anterior -se pregunta el Tribunal- que el procesado no cometió el delito de prevaricato por acción? Consideró que el Fiscal profirió resolución de apertura de instrucción contra el investigado Romero Cueto y lo escuchó en indagatoria pero con una providencia de sustanciación decidió concederle la libertad con el argumento de que no había necesidad de definirle la situación jurídica. 5.

Dentro de la audiencia pública el enjuiciado sostuvo que actuó así porque le dio credibilidad al informe rendido por el Ejército Nacional en cuanto al porte ilegal de arma de fuego de defensa personal debido a que el sujeto puesto a su disposición fue capturado en situación de flagrancia, pero no se la dio en relación con la granada y el concierto para delinquir porque el Ejército no cumple funciones de Policía Judicial. 6.

Sostuvo que ese argumento sería válido si el enjuiciado Sangregorio Gutiérrez hubiera definido favorablemente la situación jurídica a Romero Cueto por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas pero lo que no le estaba permitido era dejar de definir la situación en derecho del mencionado sindicado, prefiriendo dictar resolución de sustanciación para dejarlo en libertad porque no procedía medida de aseguramiento, pasando por alto lo dispuesto en los artículos 354 y 357 del Código de Procedimiento Penal preceptos que establecen, el primero de ellos que la situación jurídica se define en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva y el segundo consigna la viabilidad de esa medida para los delitos cuya pena mínima de prisión sea o exceda de 4 años, como sería el caso del concierto para delinquir agravado. 7.

Además, si bien para época de la actuación del procesado Sangregorio Gutiérrez la pena mínima para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas era de 3 años de prisión; el artículo 357 numeral 2 incluye esa conducta punible entre aquellas para las cuales se define situación jurídica. 8.

Por todo lo anterior, encontró satisfechos los requisitos necesarios para condenar a Oreste Sangregorio Gutiérrez por el delito de prevaricato por acción. LA APELACIÓN: 1. El doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez se refiere al origen de la denuncia que dio inicio a la investigación en su contra y al trámite que siguió la actuación adelantada contra César Julio Romero Cueto ante la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Marta para indicar que no obstante este funcionario calificó su conducta como prevaricadora, él mismo no hace lo que dice y aún más durante el tiempo que permaneció dicha investigación en esa dependencia judicial, por un término de 33 meses, sólo vino a pronunciarse cuando aplicó lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 o denominada de Justicia y Paz declarando su incompetencia, cuando ha debido corregir el error advertido y resolver la situación jurídica de Romero Cueto. 2.

Si el Fiscal Tercero Especializado Juan José González Sedano no ejecutó lo que legalmente le correspondía, por qué razón el Magistrado Ponente de la Sala en Pleno, no ordenó compulsar copia de la actuación con destino a la autoridad competente, así como el citado funcionario lo hizo contra él? 3. Aseguró que César Julio Romero Cueto fue absuelto y él fue condenado.

Se pregunta dónde está el citado Fiscal González Sedano? ¿Qué se hizo? ¿Dónde lo podemos encontrar?, preguntas a las cuales espera encontrar respuesta en la “Alta Corte”. 4. Después de señalar los hechos que motivaron el fallo condenatorio en su contra por la conducta punible de prevaricato por acción sostiene que, tal como lo indicó en la audiencia pública, según el artículo 312 de la Ley 600 de 2000 el Ejército de Colombia no ejerce funciones de policía judicial y, si eso ello es así, el Suboficial del Batallón Nariño quien realizó la captura de César Julio Romero Cueto no debió entrevistar al retenido-diligencia que asimila a la versión libre y espontánea- pero aún más, esa actuación es inexistente porque no asistió un defensor, tal como se aprecia en el mencionado informe militar que dio nacimiento a la investigación abierta por el procesado Sangregorio Gutiérrez contra Romero Cueto como Fiscal 23 Seccional de el Banco Magdalena. 5.

De igual manera como el Suboficial del Ejercito no tenía las funciones de policía judicial tampoco podía extender su actuación para realizar la diligencia de registro en la vivienda citada dentro del informe. 6. Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 305, 312, 313 y 314 de la Ley 600 de 2000 insiste en que el acta de entrevista al capturado y el registro y allanamiento a la vivienda donde presuntamente fue encontrada una granada son inexistentes “ y, por ende, tenían repercusiones o eficacia, para proceder a iniciar una investigación penal en contra de cualquier sujeto, por los presuntos delitos o conducta punibles de concierto para delinquir y conservación de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (sic) ” 7.

Afirmó que dentro de la actuación que suscitó este proceso decidió investigar sobre el porte ilegal de arma de fuego y para ello realizó la diligencia de inspección judicial sobre esos artefactos y escuchó en indagatoria al capturado quien confesó el citado delito, lo cual condujo a que como tenía conocimiento de que el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal no estaba incluido en la lista del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, resolvió dejar en libertad al imputado y luego cerró la investigación. 8.

Con apoyo en la doctrina presenta una exposición sobre la conducta punible de prevaricato por acción para indicar que ese delito no tuvo ocurrencia porque cuando dispuso la libertad de César Julio Romero Cueto en su condición de Fiscal 23 Seccional de el Banco Magdalena no ofendió los derechos de persona natural o jurídica alguna, tanto así que ningún particular se constituyó en parte civil y sólo el Estado, a través de la Fiscalía y el agente del Ministerio Público intervinieron para que se tutelara el bien jurídico de la administración pública, de ahí la condena que se le impusiera. 9.

En resumen sostiene que la inexistencia del mencionado informe militar no podía dar lugar a la investigación que terminó con esta sentencia y, además, la falta de sujeto pasivo plural hace nula toda actuación, lo cual conduce a la revocatoria del fallo apelado y su absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Superiores -Ley 600 de 2000, artículo 75 numeral 3, como sucede en este caso que fue impugnado el fallo condenatorio de 16 de diciembre de 2008 proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta contra Oreste María Sangregorio Gutiérrez por la conducta punible de prevaricato por acción. 2.

De conformidad con el artículo 204 ibídem el presente recurso se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a éstos.   3. La Sala debe abordar los siguientes temas y con ello resolver los problemas jurídicos propuestos por el procesado en el escrito mediante el cual sustentó el recurso: (i) la tipicidad de la conducta desplegada por el doctor Sangregorio Gutiérrez por cuanto plantea que la falta de sujeto pasivo plural conlleva a la inexistencia de la conducta punible de prevaricato por acción y para ello se debe hacer una aproximación a los elementos que configuran el tipo penal descrito en el artículo 413, (ii) precisar el valor probatorio del informe rendido por los miembros de las Fuerzas Militares y, (iii) finalmente establecer si la interpretación dada al asunto por el funcionario judicial fue “manifiestamente ilegal”. 4.

La conducta punible de prevaricato por acción por la cual se dictó sentencia contra el doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez en su condición de Fiscal 23 Seccional de el Banco (Magdalena) está consagrada en los siguientes términos:   Artículo 413.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.  5.

De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”. 6.

Cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación que da a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado, que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley. 7.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 8.

Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. 9.

Como se dijo atrás el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto pasivo la sociedad y por ese camino el Estado porque, si bien es cierto que el particular puede padecer las consecuencias de una conducta de tal naturaleza, no es menos cierto que cuando la administración pública como bien jurídicamente tutelado se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto se torna en disfuncional, dicha afectación individual la sufre el ciudadano pero como miembro de un grupo social que espera probidad y rectitud de los administradores de la justicia, por esa razón la Ley 270 de 1995 dispone en el articulo 1 que “ La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia naciona l”. 10.

La Jurisprudencia de esta Sala ha precisado que: En general, como importante punto de partida, se puede admitir que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se atenta contra la buena marcha de la administración pública5, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos.

Desde luego que dada la amplitud del concepto administración pública, íntimamente vinculada con los intereses y derechos ciudadanos, se hace menester especificar, según la conducta concretamente desplegada. En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la socieda d, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular -así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales- sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales -que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley. 11.

Ahora: si el particular resulta desfavorecido con la decisión prevaricadora tiene la condición de perjudicado directo que lo habilita para instaurar la demanda civil dentro del proceso penal -artículo 45 Ley 600 de 2000-, máxime cuando los móviles de la parte civil no se limitan a la indemnización de los perjuicios sino que pueden extenderse hasta la averiguación de la verdad determinante del ilícito y, por ende, de la realización de la justicia material. 12.

Desacierta el impugnante cuando sostiene que en este caso no se configuró el delito de prevaricato por acción debido a que no se ofendieron los derechos de ninguna persona natural o jurídica porque de una parte, cuando el procesado Sangregorio Gutiérrez ordenó y ejecutó ilegalmente la libertad de Romero Cueto lesionó o puso efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico de la administración pública y más específicamente de la administración de justicia, cuyo titular es el Estado, -artículo 4 del Código Penal- y, de otra, las personas naturales no tienen la calidad de sujetos pasivos plurales en la configuración del prevaricato en cuanto sólo pueden llegar a ser perjudicados directos pero de ninguna manera forman parte de la estructura del tipo penal en esa condición. 13.

El comportamiento atribuido al procesado,  de acuerdo con la preceptiva transcrita, consiste en proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley y para establecer el cumplimiento de este elemento normativo del tipo penal de prevaricato resulta necesario precisar el valor probatorio que tiene el informe rendido por los miembros de las Fuerzas Militares por cuanto, según el recurrente, es inexistente debido a que esos servidores públicos no podían entrevistar al retenido César Julio Romero Cueto porque carecen de funciones de policía judicial y, además, dicha diligencia se adelantó sin la presencia de un defensor. 14.

Sobre el tema la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que: Pues bien, frente a tales delineamientos, como se precisó al inicio de estas consideraciones, al expediente se allegó el informe suscrito por el Teniente ( ), Oficial adscrito al Batallón de Infantería Aerotransportado No. 28 Colombia, en el cual, además de poner a disposición de la Fiscalía Seccional de La Mesa a los aprehendidos, sintetizó la acción cumplida por el Ejército Nacional, pues los ciudadanos que eran víctimas de las extorsiones que padecían en su región acudieron a los miembros de esa fuerza militar en aras de encontrar solución al grave problema que se presentaba, obteniendo en breve tiempo respuesta positiva con los resultados conocidos.

Ahora bien, con fundamento en dicho informe y en las denuncias que ante la Fiscalía presentaron los hacendados víctimas de los delitos, esta entidad instructiva dispuso la apertura de investigación y ordenó la práctica de pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, encontrándose, entre ellas, las declaraciones del oficial que suscribió el informe y del suboficial del Ejército que intervino en las capturas.

Así las cosas, como lo precisa el Procurador Delegado, no cabe duda que la Fiscalía tomó el informe suscrito por el Teniente ( ), en su condición de servidor público, como criterio orientador de la averiguación que iniciaba, permitiéndole decretar y practicar legalmente los medios de convicción (testimonial, documental, pericial e indiciaria) que corroboraron tanto el contenido del mismo como la narración de los hechos que hicieron en sus declaraciones el mismo Oficial y las víctimas y testigos de los delitos, elementos de juicio estos que finalmente sustentaron el juicio de responsabilidad en contra de los procesados ( ), entre otros.

En otras palabras, el mencionado informe permitió que la autoridad judicial aprehendiera la investigación de los hechos que se pusieron a su consideración, pero sin que el mismo haya sido, contrario a lo sugerido por el actor, base única y fundamental de la condena que el juzgador profirió en contra de los acusados. Simplemente orientó a los servidores judiciales en las tareas investigativas y en la labor de juzgamiento.

Así se desprende con meridiana claridad de las consideraciones adoptadas en la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, toda vez que el punto específico fue también objeto de reproche en sede de segunda instancia sin éxito. ( ) Es claro, entonces, que el Tribunal, al referirse sobre el citado informe, concluyó que el mismo sólo constituyó una fuente para la práctica de las pruebas sobre las cuales se sustentó el juicio de reproche, pruebas que finalmente ratificaron su contenido.

Ahora bien, debe precisarse que el documento que suscribió el Teniente ( ) no era un informe de policía judicial, pues nunca tuvo ese carácter, en la medida en que las fuerzas militares de Colombia no posen funciones de policía judicial. Sin embargo, no puede olvidarse que las fuerzas militares, si bien tienen como finalidad primordial “ la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional ”, también lo es que por disposición constitucional ellas hacen parte del Estado e integran las autoridades de la República, razón por la cual también deben cumplir con los fines del Estado como son, entre otros, “ servir a la comunidad ” y “ proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades ”, según así lo ordenan los artículos 2° y 217 de la Constitución Política.

( ) La Corte encuentra atinado el comentario que hace el Procurador Delegado en su concepto, quien al respecto estima que “ tanto los testimonios de los militares como el informe de captura en que se refiere a la forma espontánea en que los capturados se autoincriminaron, son actos de funcionarios públicos donde relatan hechos percibidos directamente, en ejercicio de sus funciones, y en su presencia, pues no hay que olvidar que además de afrontar en ese momento una situación inaplazable, que desde luego exigía la acción inmediata del Ejército, no existe circunstancia alguna que excusare a los miembros de la patrulla militar del deber de informar, como lo tiene cualquier ciudadano, y de hacerlo con la verdad, como compromiso inherente al desempeño de la función pública ”.

( ) En consecuencia, al considerar el Tribunal que eran ciertas las afirmaciones que se consignaron en el informe y en las declaraciones que lo ratificaron, en manera alguna ello compromete la legalidad del fallo, menos aún cuando la deducción de responsabilidad de los acusados se sustentó en plurales medios de convicción distintos a aquellos, situación que impone concluir que la censura no tiene vocación de éxito.

(Énfasis agregados). 15. En este caso las unidades del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón de Infantería No. 4, General Antonio Nariño de el Banco Magdalena rindieron el informe No. 1477 BR2 BINAR S-2 INT 252 del 20 de diciembre de 2002, suscrito por el Sargento Viceprimero Wilson Ducuara Torres, comandante de la Base Militar y el Sargento Segundo German López Aguirre, Suboficial S-2 PDM-AD, testigo de los hechos, quienes en su condición de servidores públicos (autoridades de la República) y en cumplimiento del mandato constitucional dejaron a disposición de la Fiscalía 23 Seccional de la citada localidad a César Tulio Romero Cueto, presunto integrante de las autodefensas ilegales y el material de guerra que le fue incautado (01 revólver calibre 38L marca SMITH & WESSON capacidad de 06 cartuchos, 12 cartuchos calibre 38 especial, 1 chapuza, 01 motocicleta marca KAWASAKI de placas EWY 55A, 01 granada de fragmentación de uso privativo de las Fuerzas Militares y 02 maletas con ropa en su interior), junto con una constancia de buen trato, el formato diligenciado de una entrevista y la constancia médica. 16.

Con fundamento en esos documentos el procesado Oreste María Sangregorio Gutiérrez dictó la resolución del 20 de diciembre de 2002 y abrió la investigación contra el citado aprehendido, ordenó escuchar en indagatoria al sindicado y dispuso la práctica de pruebas con el fin de establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos informados por los miembros del Ejército, por tanto, orientaron el proceso investigativo, sin que en las mismas se detecte ninguna irregularidad que haya afectado las garantías fundamentales. 17.

En cumplimiento de esa decisión practicó diligencia de inspección judicial al material bélico retenido, escuchó en indagatoria al imputado Romero Cueto y luego ordenó su libertad mediante la cuestionada resolución del 27 de diciembre de 2002 considerando que para ese evento no procedía la medida de aseguramiento conforme a lo dispuesto por los artículos 354 y 357 del Código de Procedimiento Penal. 18.

Posteriormente recibió los testimonios de Jairo Andrés Gómez Márquez y Daniel Suárez Rodríguez, quienes aparecen citados en el informe como testigos de los hechos. 19. En esas circunstancias cuando el enjuiciado Sangregorio Gutiérrez decidió dejar en libertad al aprehendido Romero Cueto contaba con la suficiente información y experiencia como funcionario judicial para establecer que se encontraba frente a unos hechos que se tipifican, entre otras, en las conductas punibles de concierto para delinquir agravado consagrado en el artículo 340 modificado por el artículo 8 de la Ley 733 del 29 de enero de 2002 y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en la modalidad de conservación, regulado en el artículo 366 del Código Penal, ambos de conocimiento de la justicia especializada según lo dispuesto en el artículo 5, numeral 5 transitorio de la Ley 600 de 2000, así como lo dicho por la jurisprudencia, y el artículo 14 de la citada Ley 733 de 2002, para los cuales se debía resolver situación jurídica según lo regulado por los artículos 354 y 357 numerales 1 y 2 ibídem porque para el primero está prevista pena de prisión cuyo mínimo excede de 4 años y el segundo, aunque para la época de los hechos tenía señalada una pena mínima de 3 años de prisión, se encuentra en la lista de los delitos enunciados en la citada norma para los cuales procede esa medida, lo que demuestra la manifiesta ilegalidad de la resolución del 27 de diciembre de 2002 proferida por el fiscal Sangregorio Gutiérrez. 20.

No se ajusta a la realidad procesal, como lo quiere hacer entender el recurrente, que los integrantes del Ejército recibieron versión libre al capturado sin la asistencia de defensor, pues, sin duda, ese acto nunca existió. Por el contrario, los miembros del Ejército que atendieron el caso, como cualquier otra autoridad, procedieron a interrogar al aprehendido sobre su nombre, identidad, residencia y las razones por las cuales transitaba por ese lugar, datos que requerían para proceder a informar al respecto a las autoridades judiciales, como en efecto sucedió, proceder que resulta totalmente reglamentario en este tipo de situaciones. 21.

Tiene dicho la Sala que una cosa es la diligencia de versión libre como acto procesal judicial y otra muy distinta el interrogatorio propio del normal procedimiento que realiza la autoridad en el momento de la captura, siendo este último proceder lo que aquí aconteció, sin que tampoco se observe irregularidad alguna que haya afectado las garantías constitucionales. 22.

Tampoco fue irregular la incautación de la granada por parte de los miembros de las Fuerzas Militares porque según el informe Romero Cueto fue sorprendido en situación de flagrancia cuando portaba el revólver calibre 38, sin salvoconducto, 12 cartuchos calibre 38L especial y “ posteriormente se verificó una vivienda abandonada donde -el- mencionado sujeto afirma haber pasado la noche anterior, en la cual se encontró 01 granada de fragmentación de uso privativo de las fuerzas Militares y 02 maletas con ropa en su interior pertenecientes a mencionado sujeto ”, circunstancia que permitió su aprehensión, la retención de las armas y la posterior entrega a la autoridad competente para su judicialización (artículos 32 Constitucional, 3 y 345 de la Ley 600 de 2000). 23.

Ahora: Si lo que pretende el recurrente con ese argumento es demostrar que los mencionados servidores públicos no tenían la facultad para registrar el domicilio donde fue encontrada la granada de fragmentación no resulta acertado su planteamiento por cuanto según el informe se trataba de una casa abandonada de lo cual se infiere que en ella no permanecía ningún morador a quién requerir para que permitiera su ingreso -artículo76 del Código Civil Colombiano- y en consecuencia la fuerza pública podía penetrar y realizar el cateo sin transgredir derechos de terceros. 24.

Ninguna trascendencia sobre la conducta prevaricadora tiene la circunstancia de que la investigación seguida contra César Julio Romero Cueto se haya precluido por la prescripción de la acción penal aplicando lo dispuesto por los artículos 71 de la Ley 975 de 2005 y 531 de la Ley 600 de 2000 porque para la configuración de ese acto punible basta con que la resolución, el dictamen o concepto se produzca y entre al mundo jurídico tan pronto se notifique, comunique o publique, independientemente de que con posterioridad a su expedición se revoque, anule o declare su inexistencia. Además, la extinción de la acción penal por la prescripción no constituye una decisión absolutoria, como parece sostenerlo el apelante, sino un instituto liberador en cuya virtud, por el transcurso del tiempo y ante la incapacidad de los órganos de persecución penal de cumplir su tarea, el Estado, conocedor de esa situación, autoriza para poner fin a la actuación penal. 25.

Se debe aclarar que no le corresponde a esta Corporación dentro de su competencia funcional contestar los interrogantes del enjuiciado Sangregorio Gutiérrez en relación con la ubicación del fiscal Juan José González Sedano porque se trata una circunstancia personal del citado funcionario acusador ajena a este trámite que no incide en la decisión. A mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de diciembre de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta contra el doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez por el delito de prevaricato por acción.

SEGUNDO: ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 13 de julio de 2006, Radicación 25.627. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de 2005, Radicación 22.855 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 23 de febrero de 2006, Radicación 23.901 5 Antonio Pagliaro.

Principi di diritto penale. Parte speciale. Milano, Giuffré, 1981, 2ª. Edizione, págs. 294/5. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Sentencia del 25 de febrero de 2003, Radicación 17.871. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 570 de junio 15 de 2003. � Página 35 del concepto del Ministerio Público. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL PENAL, Sentencia del 13 de febrero de 2008, Radicación 21.963. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, auto del 28 de septiembre de 2001, Radicación 18.711. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL, Sentencia del 13 de febrero de 2008, Radicación 21.963.

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