CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 33 Casación: Rad. 31391 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 31391 Acta No. 98 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HECTOR GONZALO BETANCOURT ECHEVERRY contra la sentencia del 12 de octubre de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por el recurrente contra el BANCO POPULAR S.A. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a efectos del recurso extraordinario basta señalar que la parte demandante, pretende el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió 55 años de edad, teniendo en cuenta el salario promedio base indexado, y como consecuencia de lo anterior el pago del retroactivo pensional.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó el demandante que laboró por 27 años al servicio del demandado, desvinculándose el 1 ° de enero de 1994, previa suscripción de un acuerdo conciliatorio, en el cual se acordó el pago y reconocimiento de la pensión de jubilación cuando el actor cumpliera 55 años de edad. El 12 de julio de 2000 se reconoció la pensión de jubilación en cuantía de un salario mínimo legal a partir del 23 de mayo de 2000, día siguiente a la fecha en que el actor cumplió 55 años.

Mediante sentencia del 16 de junio de 2006 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín absolvió al Banco Popular de todos los cargos formulados en su contra y condenó en costas a la parte demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 12 de octubre de 2006, confirmó el fallo del juzgado.

Consideró, el Tribunal que: “… lo pedido por el actor en la demanda y su escrito de alzada no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la pensión del actor-se repite-, es de origen voluntario, y este tipo de pensiones, conforme lo ha estipulado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, no es susceptible de indexación alguna.

Por otro lado, de las pruebas existentes en el plenario, se tiene que la demandada, otorgó la pensión cumpliendo con el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes y en este por parte alguna se lee que las partes voluntariamente hayan pactado indexar la primera mesada pensional, desde la fecha del retiro y hasta el momento en que se comenzara a pagar tal emolumento.” Como antecedentes cita sentencias de esta Sala, Radicados Números 22392 y 21675 en la cual ésta ultima expresó: “Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios imperativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo.

Por ello no pueden se encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él solo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un período amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Finaliza el Tribunal argumentado: “En este orden de ideas, no es acertado, acceder a los (sic) solicitado por el recurrente, toda vez que como quedó visto, en el acuerdo conciliatorio no se pactó tal obligación y máxime sabiendo que la pensión reconocida al actor es de origen voluntario y este tipo de pensiones no están dentro de las que son susceptibles de actualización.” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmo la sentencia de primera instancia y absolvió de las pretensiones de la demanda, para que en su lugar y una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el a quo, y en su lugar reconozca y ordene el pago del reajuste de la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió 55 años de edad, indexando el salario base de liquidación. Como fundamento de sus pretensiones formulo tres cargos, dos por vía directa y uno por vía indirecta, así: CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente v por infracción directa el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, los artículos 19 y 20 del Código Procesal del Trabajo, y los artículos 13, 14, 15 Y 16 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En el desarrollo del cargo expone el recurrente que: “El error del Tribunal consistió en desconocer que la pensión otorgada al demandante (como trabajador oficial) cumple los presupuestos establecidos por la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicio), correspondiéndose con la regulación legal del derecho referido.” CARGO SEGUNDO “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida los artículos 19 y 20 del Código Procesal del Trabajo en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y los artículos 13, 14, 15 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo” En la demostración del cargo, razonó: “ Para absolver de las pretensiones de la demanda, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín consideró que la pensión de jubilación reconocida al demandante era de carácter voluntaria y no legal.

Tal premisa determinó la negación de las pretensiones de la demanda en razón de que se ha sostenido que la indexación del ingreso base de liquidación no cabe con respecto a las pensiones voluntarias”. Agrega que: “Para que una prestación y en concreto una pensión tenga carácter voluntaria es necesario que la misma no se encuentre regulada legalmente o que se reconozca bajo presupuestos diferentes (más favorables) a los qu e la legislación establece.” Finaliza: “Si el Tribunal no le hubiese dado alcance a la conciliación no abría podido concluir que la pensión reconocida al señor BETANCUR ECHEVERRY era de orden voluntario.

Por el contrario, la aplicación correcta de las normas sobre conciliación al caso debatido habría determinado que el Tribunal analiza si las condiciones pensionales establecidas por las partes eran o no diferentes a las legalmente consagradas. Tal análisis le habría permitido al Tribunal advertir que en el caso concreto al demandante le fue concedida la pensión de jubilación con base en los supuestos exigidos por el Art. 1° de la Ley 33 de 1985 (pensión de jubilación con 20 años de servicio y 55 años de edad) teniendo en consecuencia naturaleza legal y no voluntaria, pese a haberse reiterado la obligación legal en un acta de conciliación.” CARGO TERCERO “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, los artículos 19 y 20 del Código Sustantivo del Trabajo.

La violación de las normas sustantivas enunciadas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho con carácter evidente: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante siempre tuvo la condición de trabajador oficial del Banco Popular. 2. No dar por demostrado estándolo que el objeto de la conciliación celebrada entre las partes el 25 de junio de 1993 fue el derecho al pago de una indemnización por la terminación del contrato que se venía ejecutando. 3.

No dar por demostrado estándolo que las partes no conciliaron (en el acta celebrada el 25 de junio de 1993) las condiciones en las cuales el demandante adquiriera el derecho a una pensión de jubilación. 4. No dar por demostrado estándolo que en el acta de conciliación celebrada las partes no hicieron más que reintentar las condiciones legales para que el demandante adquiriera el derecho a una pensión de Jubilación. Los errores fácticos descritos se presentaron como consecuencia de: · La falta de apreciación de la confesión contenida en la respuesta al hecho primero de la demanda (Fs. 32). · La apreciación equivocada de la conciliación celebrada entre las partes el 25 de junio de 1993 (Fs. 17 y 18).

En la demostración del cargo arguye: “ El primer yerro en que incurrió el Tribunal fue el de no advertir que el demandante ostentó la condición de trabajador oficial de la entidad demandada. A tal error arribó el Tribunal al no valorar la confesión contenida en la respuesta a la demanda, concretamente al dar respuesta al hecho primero en el cual el apoderado de la entidad demandada acepta (confiesa) que el señor BETANCUR ECHEVERRY laboró al servicio del BANCO POPULAR por más de 27 años ostentando la condición de trabajador oficial.

En segundo lugar….el Tribunal Superior de Medellín se equivocó al entender que la pensión de jubilación hizo parte del objeto de la conciliación celebrada entre las partes, y que por ende la pensión allí establecida era de orden voluntaria”. Termina argumentando: “ En tercer lugar, el Tribunal no advirtió que lo que plasmaron las partes en el acta de conciliación referida en materia pensional no fue cosa diferente de la reiteración de los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985 para la causación de la pensión de jubilación a favor de un trabajador oficial.” La oposición, a la demanda de casación: “Si el recurrente en la demostración de sus cargos directos está aludiendo a los errores en que incurre el sentenciador de segunda instancia, originados en la apreciación que hizo del acta de conciliación que celebraron las partes para finalizar su contrato de trabajo y convenir el reconocimiento de la pensión de jubilación, es claro que los argumentos están llamados al fracaso, pues es condición para el ataque por la vía directa que no existe ninguna inconformidad con los presupuestos fácticos establecidos al examinar el material probatorio recaudado en el proceso.

Si se aceptara en gracia de discusión que la diferencia al contenido del acta de conciliación no excluyera el ataque por la vía directa, al remitirse a la sentencia impugnada se encuentra que el Tribunal se refirió expresamente a la Ley 33 de 1985 para explicar que la pensión reconocida por el Banco Popular al señor Betancur Echeverry había sido liquidada con el porcentaje en la Ley 33 de 1985.” De otra parte, manifestó que: “Conviene también manifestarle a esa H. Corporación que los planteamientos que ahora presenta el recurrente en el sentido que al obligarse el banco Popular en un acta de conciliación a otorgar a un trabajador una pensión de jubilación conforme a los presupuestos establecidos por la Ley 33 de 1985, hace que esa pensión voluntaria devenga en legal, constituye un medio nuevo de casación, pues tales argumentaciones son extrañas a las sostenidas por el apoderado del actor en los hechos de la demanda que dio origen al proceso, a las aceptaciones que hiciera el banco de tales fundamentos fácticos y a lo expuesto por el mismo apoderado al sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.” Y Finaliza: “ como se ve, en ninguno de los fundamentos fácticos el apoderado del actor expresó que la pensión reconocida por el Banco Popular al señor Betancur Echeverri tuviera el carácter de legal y no de voluntaria o convencional.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En tres cargos, dos por vía directa y uno por vía indirecta, la censura acusa la violación de normas similares, y los orienta a un único objetivo, demostrar que la pensión del actor es de naturaleza legal, y no convencional. Por esta razón se estudian conjuntamente. Los presupuestos fácticos son: el actor laboró al servicio de la demandada por un lapso superior a veinte años; cumplió la edad de 55 años el 22 de mayo de 2000; la pensión de jubilación se reconoció mediante acta de conciliación. El Ad quem asentó que la pensión era de naturaleza voluntaria por haber sido ésta reconocida en el acta de conciliación en la que se convino, entre otros aspectos, la desvinculación laboral.

Razón tiene la censura en el error que se le enrostra al Tribunal. Como lo ha señalado reiteradamente la tesis de la mayoría de la Sala, la naturaleza del derecho jubilatorio se infiere de los requisitos a los que se supedita el derecho que se otorga, de manera que si se satisfacen los requerimientos de edad y de tiempo de servicios exigidos por la ley laboral que gobierna el caso, ora para los trabajadores particulares, bien para los trabajadores oficiales, es un derecho de estirpe legal; si por el contrario, el derecho se anticipa, ya para una edad más temprana, o para un trabajador con menor tiempo de servicio, la pensión que así se otorga es de carácter extralegal.

Es indiferente para la mayoría de la Sala, si los requisitos de edad y de tiempo de servicios previstos en la Ley, sin disminuir su nivel de exigencia, se plasman en una convención colectiva o en un reglamento, o en un acta de conciliación; finalmente la fuente del derecho es la Ley. La Ley es la que otorga el carácter al derecho pensional, de manera que resulta indiferente la calificación que unilateral o convenidamente le de una o ambas partes, si a él se accede en razón al tiempo de servicios y edad que el legislador han determinado.

Lo anterior reitera lo dicho por la Sala en sentencia de 13 de marzo de 2002, Rad. N° 16817, expresó: “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación”.

En virtud dé las consideraciones transcritas, prosperan los cargos y en consecuencia habrá de casarse la sentencia del Tribunal. Como consideraciones de instancia se ha de indicar que la pensión se pretende con base en la Ley 33 de 1985, a la que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por estar el actor en el régimen de transición; efectivamente el actor para el año de 1994 tenía más de cuarenta años, y más de quince de servicios.

Se observa que el reclamante cumplió con más de 20 años de servicios – desde 14 de marzo de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1993 - y los 55 años, el 22 de mayo de 2000, por lo tanto la pensión que le reconoció la demandada en el acta de conciliación era una pensión de jubilación legal. Esta calificación del derecho pensional invoca otro marco de consideraciones respecto a la indexación de la primera mesada pensional, la de pensiones legales, que nos remite a los derroteros que ha señalado la mayoría de esta Sala según los cuales los parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que se traduce en:.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “ la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “ refleja criterios justos equitativos …” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

En habrá de casarse la sentencia del Tribunal y en sede de instancia revocarse la providencia del a quo y en su lugar ordenar el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación; ordenando el pago de la diferencia del valor reconocido y el que le corresponde conforme a la actualización decretada. Conforme a la siguiente fórmula: Ultimo salario 371.839,72 $ Fecha de retiro 25-jun-93 Fecha de pension 23-may-00 IPC VAR.% Año Anualizado IPC RETIRO 25-jun-93 40,8696 22,60% 371.839,72 $ 1994 50,1045 22,59% 455.875,50 $ 1995 59,8586 19,46% 558.857,77 $ 1996 72,8114 21,63% 667.611,49 $ 1997 85,6876 17,68% 812.015,86 $ 1998 100,0000 16,70% 955.580,26 $ 1999 109,2300 9,23% 1.115.162,17 $ PENSION 23-may-00 118,7900 8,75% 1.218.091,64 $ Pension = 75% Pension = 913.568,73 $ RETROACTIVO PENSION PENSION VALOR Nº DE VALOR DESDE HASTA REAL RECONOCIDA DIFERENCIA MESADAS TOTAL 23-may-00 31-dic-03 913.568,73 $ 295.263,00 $ 618.305,73 $ 9,27 5.729.633,07 $ 1-ene-01 31-dic-01 993.505,99 $ 321.098,51 $ 672.407,48 $ 14 9.413.704,69 $ 1-ene-02 31-dic-02 1.069.509,20 $ 345.662,55 $ 723.846,65 $ 14 10.133.853,10 $ 1-ene-03 31-dic-03 1.144.267,89 $ 369.824,36 $ 774.443,53 $ 14 10.842.209,43 $ 1-ene-04 31-dic-04 1.218.530,88 $ 393.825,96 $ 824.704,92 $ 14 11.545.868,83 $ 1-ene-05 31-dic-05 1.285.550,08 $ 415.486,39 $ 870.063,69 $ 14 12.180.891,61 $ 1-ene-06 31-dic-06 1.347.899,26 $ 435.637,48 $ 912.261,78 $ 14 12.771.664,86 $ 1-ene-07 30-nov-07 1.408.285,14 $ 455.154,04 $ 953.131,10 $ 12 11.437.573,24 $ 105,27 84.055.398,83 $ FECHAS Salario Actualizado Anualmente TOTAL Habida consideración de la prosperidad del recurso, no hay lugar a costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de octubre de 2006 en el proceso seguido por HECTOR GONZALO BETANCOURT ECHEVERRY contra el BANCO POPULAR.

En sede de instancia, a. REVOCA la sentencia del juzgado de fecha 16 de junio de 2006 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar reconoce una pensión legal de jubilación que comprende la hasta hoy reconocida, a partir del 1° de noviembre de 2007. b. Reconoce una suma igual a $84.055.398,83 por concepto de los reajustes pensionales por razón de la indexación de la primera mesada pensional, y el monto a pagar de la pensión a partir del 1 de diciembre de 2007 es de $1.408.285,14 Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación N° 31391 Como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.31391 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: HECTOR GONZALO BETANCOURT ECHEVERRY VS. BANCO POPULAR. Respetuosamente nos permitimos aclarar nuestro voto frente a la sentencia de la referencia, en lo que tiene que ver con la cita que se hizo de la sentencia de 13 de marzo de 2002 Rad. 16817, con la que no estamos en un todo de acuerdo, referente a que “ el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación ”.

Si bien a nuestro juicio, que coincide con el de los demás integrantes de la Sala, procedía la anulación de la sentencia acusada en la medida que se llegó a la conclusión de que se trataba de una pensión de origen legal susceptible de ser indexada, disentimos de lo expuesto en el fallo, específicamente, en cuanto a la consideración según la cual “ Es indiferente para la mayoría de la Sala, si los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley, sin disminuir su nivel de exigencia, se plasman en una convención colectiva o en un reglamento, o en un acta de conciliación; finalmente la fuente del derecho es la Ley ”.

Estimamos que si las partes negociadoras de un pliego de peticiones (representantes de la empresa y de los trabajadores), se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, o, como en este caso, empleador y trabajador suscriben una conciliación, aún estableciendo para su disfrute los mismos presupuestos señalados en la ley, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que las partes pactantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, así como que la convención colectiva es un medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

Con todo respeto. Fecha ut supra ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31391 Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.