CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 31.387. REVISIÓN Yeison Enrique Ospina Galeano República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 31.387. REVISIÓN Yeison Enrique Ospina Galeano República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31387 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 144 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el defensor de Yeison Enrique Ospina Galeano contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales del 25 de septiembre de 2007 que confirmó el fallo del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad dictado el 18 de octubre de 2005, que lo condenó a la pena principal de 412 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso fijado en la ley, como autor de las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ Oscar Mauricio Cardona Gallego, Alias ‘Diablito’ y José Libardo Marín Herrera, se encontraban departiendo con un grupo de amigos en el sector conocido como ‘La Traviata’ en el barrio Fátima de Manizales, el 16 de junio de 2005 a las 10:10 de la noche cuando hizo su aparición un grupo de tres personas que hacían parte de una bande de ese mismo barrio, entre los que se encontraba ‘Kike’ y le solicitaron una requisa, aprovechando la sorpresa del momento, ultimaron a aquellos con sendas armas de fuego, luego de lo cual huyeron, quedando los dos cuerpos sin vida, arribando posteriormente al sitio miembros de la policía por el clamor de los testigos, que dieron cuenta de inmediato de la identificación y dirección de los responsables de aquellos hechos.

“El menor Juan Pablo Arboleda que estaba con las víctimas quiso reaccionar y se armó de un changón para irse en la búsqueda de Kike, Caras y Boxer, pero fue capturado por la policía y judicializado en caso aparte por el porte del artefacto, alcanzando a informar a la autoridad sobre los autores del crimen. Finalmente, la policía aprehendió a Kike a las 10:40 de la noche y a las 12 de la media noche de esa misma fecha a Caras, que no eran otros que Yeison Enrique Ospina Galeano y Cristian Camilo Martínez Marulanda, en su orden”.

L A D E M A N D A El defensor de Ospina Galeano, basado en la causal 3° consagrada en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, presenta demanda de revisión de la siguiente manera: Luego de reseñar los sujetos procesales que intervinieron en el trámite penal y de resaltar los hechos materia de juzgamiento, indica que en virtud del operativo denominado “ Operación Japón ” que pretendía desmantelar a los integrantes de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia, el 17 de agosto de 2005, en la ciudad de Manizales, se capturó al señor Hersson Quintero Bedoya, correspondiéndole la investigación al Fiscal Trece de la misma ciudad, quien interrogó al indiciado los días 15 de septiembre y 3 octubre de 2006 y el 8 de noviembre de 2007, diligencias en la que el citado aceptó la responsabilidad “ material y directa, respecto al homicidio que ahora purga mi representado, es decir, de los señores OSCAR MAURICIO CARDONA GALLEGO y JOSÉ LIBARDO MARÍN HERRERA, narrando en forma detallada las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desenvolvieron los hechos, mentando quienes eran sus cómplices, las razones que motivaron los homicidios, cuáles fueron las armas utilizadas y el final de las mismas”.

Asevera que en el mismo operativo también se capturó a Jenaro Sánchez Bermúdez, quien describió las armas que utilizaban y que coinciden “ con las dos que por su calibre de proyectil, pudieron servir de instrumento para segar la vida de los jóvenes que injustamente ahora paga con pena de prisión mi representado, aunque curiosamente no se le preguntó al mismo por dichos homicidios”.

Insiste en que Quintero Bedoya, persona capturada en el citado operativo, aceptó la autoría de los homicidios cuyo proceso término con la condena de su representado. Estima que la Fiscalía debió enviar copia de las actas de las diligencias al Tribunal para que las tuvieran en cuenta al tomar la decisión respectiva, pese a que ya había precluido el término para la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Como fundamento de derecho dice que el verdadero autor de la muerte de los sujetos fue el señor Hersson Quintero Bedoya, tal como se desprende de su versión y cuya narración califica como clara respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos.

De ahí que predique que su representado fue “ inculpado de un crimen que no cometió, producto de la enemistad declarada con unos testigos, que no narraban la verdad sino que buscaban perjudicarlo”. Como pruebas allega con el escrito de demanda copias de los fallos de instancia, de la ampliación de indagatoria de Hersson Quintero Bedoya y de los interrogatorios de Jenaro Sánchez Bermúdez.

Así mismo, pide a la Corte que oficie a la Fiscalía Trece Seccional de Manizales para que se alleguen los interrogatorios de Sánchez Bermúdez, con el fin de verificar la autenticidad de las copias informales que aporta, la existencia de la “operación Japón” y las actividades delincuenciales del señor Hersson Quintero Bedoya. Y, como prueba de carácter testimonial depreca la versión de Quintero Bedoya y la de Oscar Andrés Gutiérrez Salazar a fin de corroborar los hechos anteriormente enunciados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como lo ha reiterado la Sala en múltiples ocasiones, al ser probable que la sentencia condenatoria o absolutoria, o las providencias de preclusión o cesación de procedimiento que se encuentran ejecutoriadas no contengan la verdad histórica, originándose así una injusticia, el legislador penal instituyó la acción de revisión como mecanismo idóneo para remover la cosa juzgada y declarar sin valor el fallo objeto de la acción, dictando la providencia que corresponda o disponiendo tramitar nuevamente el proceso desde el momento en que se indique, según la causal invocada y que la Corte encuentre fundada.

Así, la remoción de la cosa juzgada sólo es posible cuando frente a la demostración de alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley, se evidencia que se cometió una injusticia. Recuérdese que ésta clase de acción debe ser incoada con sujeción a los parámetros legales y con respeto a la causal en que se apoya. Frente a la causal tercera, ha dicho la Sala que corresponde al actor demostrar no solo el surgimiento de los hechos nuevos o pruebas de similar naturaleza, que apunten a acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, sino, lo más importante, que el fallador no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ellos y que de haber sido conocidos o haber ingresado oportunamente al expediente, la solución del asunto hubiera sido sustancialmente distinta y opuesta a la adoptada.

Al respecto la jurisprudencia ha establecido que prueba nueva es aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado.

Dicha prueba puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado”. 2.

En principio podría predicarse que la demanda cumple con los presupuestos formales para su admisión. Empero, en lo atinente a los fundamentos de hecho y de derecho en que funda la solicitud de revisión, el accionante no dedicó línea alguna tendiente a demostrar que efectivamente en el presente asunto los juzgadores de instancia cometieron una injusticia, en la medida en que los sentenciados no fueron los autores de los hechos narrados en el fallo.

En efecto, si bien es cierto que el libelista se apoya en prueba nueva como es el interrogatorio realizado por la fiscalía a Hersson Quintero Bedoya y Jenaro Sánchez Bermúdez, también lo es que no da ninguna razón que lleve a colegir que efectivamente de haberse conocido por parte de los juzgadores las mentadas versiones, necesariamente el fallo habría sido favorable al acusado.

Y, era que no se podía cumplir con esa carga, toda vez que el accionante simplemente se limitó a decir que el fallo de condena dictado en contra de su representado se fundó en “ unos testigos, que no narraban la verdad sino que buscaban perjudicarlo”. Es decir, el demandante pretende restar credibilidad a las plurales pruebas en que se apoyó el sentenciador para colegir la existencia del hecho y la responsabilidad del condenado.

De otro lado, revisados los fallos de instancia se advierte que los argumentos presentados por el accionante no logran evidenciar que fueron injustos, en la medida en que los mismos se edificaron en testimonios que observaron cuando el hoy sentenciado sacó y requisó a una de las víctimas y luego procedió a darle muerte. En otras palabras, los testimonios allegados al trámite del juicio oral y público, permiten colegir, sin temor a equívocos, que la versión de las dos hermanas que atendían el establecimiento público en donde se encontraban las víctimas fueron creíbles, declaraciones que han superado la presunción de certeza y legalidad para ser reconocidas por la sociedad como verdad inmutable.

Textualmente el juzgador de segundo grado frente a la participación de Ospina Galeano razonó: “No obstante que desde los albores de la investigación se ha pregonado con vehemencia la inocencia de Yeison Enrique Ospina Galeano en los hechos materia de examen, la prueba es contundente e inequívoca en su contra, por lo que habrá de ser confirmada la decisión de instancia que lo condenó como responsable del doble homicidio y el delito contra la seguridad pública.

“Y ello deviene del análisis conjunto de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente recolectada que tomó forma en el juicio oral y que dejó al descubierto la guerra de bandas que existe en el sector de Fátima y la amenaza constante que se cernió sobre aquellas personas que habían sido testigos de los hechos y que incriminaron con insistencia a Kike, logrando su aprehensión aquella misma noche.

“Si algo quedó claro después de que la Corporación tuvo la oportunidad de observar los videos que registraron cada una de las audiencias realizadas, la intervención de las partes, la declaración de cada uno de los deponentes y las decisiones adoptadas por los funcionarios judiciales, es que contrario a lo esbozado por el profesional del derecho que asiste a Ospina Galeano, la principal prueba incriminatoria y que resiste cualquier crítica que quiera hacérsele, está constituida por las declaraciones de las dos jóvenes que atendían aquella noche de junio de 2005 en la tienda a la que entraron Mariana y Oscar Mauricio y de la que fue sacado éste último por el procesado.

“A dichas testigos, al interior de la actuación, se les dio por llamarlas ‘las tenderitas’ en atención quizá a su juventud (15 y 16 años) y al hecho de que se encontraban atendiendo el local comercial que sirvió de escenario para la ejecución de los hechos, que dijeron por demás no conocer al inculpado, pero sí señalarlo en audiencia cuando se les indagó si se encontraba en la sala.

“Como bien lo asegurara el Representante del Ministerio Público en la audiencia de debate en esta instancia y en los alegatos de clausura, ambas concurrieron con el temor de la muerte a declarar frente a los implicados, porque en el barrio ya corría el rumor de que estaban amenazados ‘los sapos’ que habían mandado a La Blanca [por referirse a la cárcel local] a Kike y al Boxer.

Y en efecto, al escuchar su voz en los registros se advierte aquel temor que les permitió incluso olvidar el número del documento de identidad o la dirección de la casa donde han vivido siempre. “Las tenderitas, como se les llamó, son dos hermanas que viven en el sector de La Traviata de Fátima y que tienen una tienda en la misma casa, ubicada en una esquina, que normalmente atienden si no se encuentran estudiando.

Se trata de …, de 16 y 15 años de edad respectivamente, estudiantes, que ningún interés reportaron en las resultas del proceso, como que no eran allegadas a ninguno de los óbitos y dijeron no conocer con anterioridad a Kike, que fue la persona que pudieron ver como el autor de los asesinatos, pues se estableció sin dubitaciones que cuando … atendía el negocio y … se encontraba con El Mocho (John Fredy Marín Rivera) dentro de la tienda, al lugar llegó un hombre al que pudieron ver y sacó del brazo al ‘Diablito’ (como le decían a Oscar Mauricio) para someterlo a una requisa, causándole instantes después la muerte.

La entrevista inicial de … se logró por escrito (fIs. 33 a 34), pero luego concurrió a la audiencia a rendir su versión de los hechos. Aseguró que Oscar Mauricio entró a la tienda y que Mariana llegó por dos cigarrillos, Al momento entró un hombre y sacó a aquél del brazo pidiéndole una requisa, habiendo escuchado gritar a la mujer: ‘Los de Fátima’.

Sobre el agresor dijo que tenía barros o huecos en la cara y aunque expresó que por el sector no había tanta luz, se podía distinguir a las personas. “Su testimonio fue apreciado y se le dio el valor probatorio que merecía, no solo porque reconoció al mismo implicado en la audiencia como la persona que había ingresado al local, sino porque con lujo de detalles, a instancias de todos los sujetos procesales, demostró tener un conocimiento único sobre la situación, haciendo demostraciones sobre su ubicación no solo en el plano que se le facilitó, sino también en la misma sala de audiencias, que según se advierte en el video que registró la diligencia, le permitió demostrar con sus propias manos la ubicación de la puerta de la tienda, el lugar hasta donde llegó Kike, en qué parte se encontraba el Diablito, qué movimientos hizo Mariana y cuáles ella.

“… concurrió igualmente a audiencia y allí dejó la huella de su testimonio. Dijo estar en la sala de la casa con John Fredy cuando se fue a atender a Mariana para que su hermana pudiera despachar al Diablito. Vio al agresor, que tenía una cicatriz en la ceja y como algo en un lado de la cara. En la misma diligencia reconoció a Yeison, advirtiéndole la señal cicatriz en la cejo izquierda, que en ningún instante él desconoció. Cuando se increpó por la Fiscalía acerca de si estaba o no segura de su dicho, lo ratificó con firmeza frente a todos los asistentes, lo que no dejó duda de su certeza”.

De manera que las pruebas a que hace referencia el memorialista no tienen la aptitud suficiente para derrumbar la presunción de verdad y justicia con la que cuenta la sentencia, puesto que la misma ha hecho tránsito a cosa juzgada. De otro lado, la Corte observa que las versiones que rindieron Hersson Quintero Bedoya y Jenaro Sánchez Bermúdez no consultan con la evidencia procesal anteriormente referenciada, razón por la cual se ordenará que por Secretaría de la Sala se expidan copias con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales para que se designe un fiscal y se investigue si tal situación constituye infracción a la ley penal y la presunta responsabilidad en que éstos pudieron incurrir.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de revisión contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Manizales el 25 de septiembre de 2007, mediante el cual se condenó a Yeison Enrique Ospina Galeano por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2.

Por Secretaría de la Sala, expídanse la copias a que se alude en la parte motiva de esta providencia con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 13