CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REVISIÓN 31.368 JAIME PULGARÍN DÍAZ 1 22 REVISIÓN 31.368 JAIME PULGARÍN DÍAZ Proceso No 31368 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL (ACTOR: ) Ponente: CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES Aprobado Acta Nº 235 Bogotá D.C., tres (3) de Agosto de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión interpuesta por el apoderado de JAIME PULGARIN DIAZ contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia del Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, de fecha 26 de junio de 2007, a través de la que se condenó al mencionado ciudadano a la pena principal de nueve (9) años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de Homicidio, en grado de tentativa, en concurso con Porte Ilegal de Armas de Fuego.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: La Sala de Casación Penal, integrada por los Honorables Magistrados SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS, AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, YESID RAMÍREZ BASTIDAS y JAVIER JESUS ZAPATA ORTIZ, en decisión de fecha once de noviembre de dos mil ocho rechazó la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial de JAIME PULGARÍN DÍAZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida en sede de apelación. En decisión de fecha 4 de marzo de dos mil nueve los citados Magistrados de la Sala de Casación Penal se declararon impedidos para conocer de la acción de revisión impetrada, por considerar que en su caso se cumplen los presupuestos del numeral 6º del artículo 56 de la ley 906 de 2.004.

Dispuso la Sala de Casación Penal el seis de marzo de 2.009, por conducto del Magistrado Ponente, el correspondiente sorteo y posesión de Conjueces a efecto de resolver lo pertinente y con su participación adelantar el trámite correspondiente. Para tal efecto ordenó pasar las diligencias a la Presidencia de la Sala. Hecho el sorteo, fueron designados como conjueces los doctores FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, HUGO QUINTERO BERNATE, JUAN CARLOS FORERO RAMIREZ, RICARDO CALVETE RANGEL, SOLEDAD CORTES DE VILLALOBOS, JUAN CARLOS PRÍAS BERNATE, YESID REYES ALVARADO, FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL y CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES, correspondiendo a este último actuar como Conjuez Ponente.

Posesionada la totalidad de los Conjueces, en auto de esta misma fecha la Sala decidió admitir la causal de impedimento aducida por los Señores Magistrados y ordenó su separación para conocer y decidir sobre la presente acción de revisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Primero. Cuando la Corte inadmitió la demanda de casación interpuesta contra la sentencia condenatoria proferida a JAIME PULGARÍN DÍAZ transcribió la reseña fáctica de la sentencia de segunda instancia, así: “Trata la pesquisa de un homicidio en grado de tentativa en concurso con Porte Ilegal de Armas sucedido el 17 de octubre de 2.005 en horas de la madrugada en el establecimiento de comercio de la calle 3 No. 8-01 de esta ciudad cuando el joven JHON EDISON OLARTE AVENDAÑO ingresó con intención de realizar unas compras y al cancelar con un billete de $10.000,oo, quien atendió, hoy imputado, manifestó que era falso procediendo a destruirlo.

Ante el reclamo del usuario desenfundó un arma de fuego y disparó contra aquel generando lesiones que ameritaron una incapacidad médico legal provisional de 35 días”. Segundo. Con motivo de la sentencia de segunda instancia, confirmatoria de la sentencia condenatoria de primera instancia, el apoderado judicial de JAIME PULGARÍN DÍAZ interpuso demanda de revisión con fundamento en la causal tercera del artículo 192 de la ley 906, invocada así: “5.

CAUSAL DE REVISION INVOCADA (…) esto es: ‘ 3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.’.” Tercero. El accionante en revisión introduce sus fundamentos de hecho haciendo transcripciones parciales de la valoración analítica hecha por el juzgado de primera instancia en la parte motiva de la sentencia respecto de las pruebas ofrecidas por la defensa.

Aduce que el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá motivó la sentencia condenatoria, entre otras cosas, en “que las pruebas ofrecidas por la defensa ‘plantean la coartada en el sentido de hacer creer que el acusado para aquél momento no se encontraba en la tienda de su propiedad.’ ”. Transcribe el accionante apartes de la sentencia para resaltar que “la censura del Juzgado a las pruebas de descargo también recayó en que los testigos ANIBAL PULGARÍN y LIZ PULGARÍN, tío y sobrina del procesado, habían manifestado ‘ …que el acusado para aquella madrugada, más precisamente a las dos de la mañana, tomó taxi hasta la calle 170 con autopista norte y luego tomó flota para el municipio de Zipaquirá, lo cual pudo haber sido cierto, pues aproximadamente fue para esa hora que se presentó la agresión a JHON EDISON, pero vale recalcar que esas aseveraciones para nada desconfiguran el señalamiento claro que milita en contra del acusado de haber sido quien accionó el arma en contra del multicitado joven, y si decidió abandonar su sitio de residencia y precisamente para esas horas de la madrugada y luego durar tres días ausente de allí y refugiado donde sus familiares en Zipaquirá, ello atendía o tenía como único fin evadir la acción de las autoridades y evitar ser enjuiciado por los hechos de sangre, …’. ” Expresa en el libelo el Apoderado Judicial del señor Pulgarín Díaz que, “fue en consecuencia, acogida por el juzgado la teoría del caso planteada por la fiscalía, desestimándose la de la defensa, ‘… pues ninguna incertidumbre emerge frente a la responsabilidad del acusado y tampoco se advierten contradicciones en los testigos de cargo, por el contrario son coincidentes en lo esencial cuando se refieren a los hechos, sin que las declaraciones de los familiares del implicado logren desvirtuarlos y éstos no pueden considerarse veraces cuando pretenden dejar a salvo de toda responsabilidad al acusado, respecto de quien se ha desvirtuado la presunción de inocencia, por ende ninguna duda lo cobija.’.” Cuarto. En relación con las pruebas nuevas manifiesta el accionante: 1.) Que no fueron practicadas como pruebas en el proceso penal adelantado contra JAIME PULGARÍN DÍAZ los testimonios de los señores PEDRO NEL DUQUE OSPINA y FABIOLA TORRES ROMERO, “porque no conocía que ellos habían sido testigos de excepción de los hechos ocurridos el 17 de octubre de 2.005, motivo por el cual no pudieron ser ofrecidos por la defensa del procesado para que fueran escuchados y valorados en el desarrollo del correspondiente juicio oral, testimonios que respetuosamente consideramos tienen la fuerza suficiente para modificar de manera fundamental el sentido de la sentencia condenatoria de primera instancia que es objeto de la presente Acción de Revisión, pues de ellos se puede inferir con plena certeza que el señor JAIME PULGARÍN DÍAZ, no solo no fue la persona que le disparó al señor JHON EDISON OLARTE AVENDAÑO, sino también, que en la madrugada del 17 de octubre de 2.005, antes que ocurrieran los hechos por los cuales fue condenado, el señor PULGARÍN DÍAZ se había marchado de su residencia abordando un taxi.” 2.) Que, “el señor PEDRO NEL DUQUE OSPINA declaró bajo juramento el día 15 de noviembre de 2.008, en la Notaría Diecisiete Circulo (sic) de Bogotá, D.C., y por lo mismo le consta, que en la madrugada del día 17 de Octubre de 2.005 cuando se encontraba sentado en una escalera que hay sobre el anden de la esquina de la Calle 3 con Carrera 8 de esta ciudad, aproximadamente entre las dos y media y tres de la mañana, observó subir corriendo a un muchacho joven, flaco, alto, de aproximadamente veinte (20) años de edad, como persiguiendo a alguien, arrimado contra la pared, y que luego escuchó un disparo de arma de fuego y vio como el mismo muchacho, que había visto subir, bajó corriendo hacia la Carrera Décima y que al asomarse a la esquina escuchó al señor JHON EDISON OLARTE AVENDAÑO pidiendo ayuda.

Observó también el señor DUQUE OSPINA, como el “ El Chinche” o “ Ratón”, como apodan a JHON EDISON OLARTE AVENDAÑO, continuaba pidiendo auxilio, y que éste siguió caminando hacia la carrera Séptima y que no le prestó auxilio por que le dio miedo de que regresaran a dispararle a JHON EDISON y a él mismo y que le achacaran ese problema. También manifiesta que, ese mismo día, sobre las dos y cuarto de la madrugada había ido a la tienda de JAIME PULGARÍN DÍAZ a comprar unos cigarrillos y que lo había atendido don Aníbal y la hija de JAIME PULGARÍN, a quien no vio, lo que se le hizo raro por que el siempre estaba ahí en la tienda”. 3.) Que, “de otro lado, la señora FABIOLA TORRES ROMERO, declaró bajo juramento el día 15 de noviembre de 2.008, en la Notaría Diecisiete Circulo (sic) de Bogotá, D.C., que el día 17 de octubre de 2.005, a su compañero JESUS ENRIQUE CUELLAR AVILA, luego de llegar del trabajo le dio un dolor que le impidió moverse, por lo que aproximadamente a la 1:45 de la mañana salió a la tienda de don JAIME PULGARÍN DÍAZ a comprar una gaseosa y una pastilla para el dolor y que desde la puerta de su casa vio un Taxi parqueado frente a la entrada principal de la casa de don JAIME PULGARÍN, a quien vio salir, y a quien le dijo que si le iba a vender una pastilla y una gaseosa y que JAIME PULGARÍN DÍAZ le dijo que no por que él ya se iba, por que el taxímetro le estaba corriendo.

La señora FABIOLA TORRES ROMERO también observó como ese día el señor JAIME PULGARÍN DÍAZ se subió al taxi y se marchó.” Quinto. Bajo el acápite 7. “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, el apoderado judicial del actor estructura así su demanda: 1.) Reitera que invoca la causal tercera del artículo 192 de la Ley 906 de 2.004; y, 2.) Como fundamento jurisprudencial, transcribe apartes i) de la sentencia proferida de fecha 4 de julio de 2.002, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 16.381, y ii) del auto del 16 de marzo de 2.005, radicado 22.946, para destacar el alcance de la causal en cuanto a la calidad de la prueba nueva, la imposibilidad de su pretérita incorporación al proceso, pero también, la necesidad que dé cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en el curso de la investigación. Sexto. En el numeral 8., solicita el accionante que se tengan como pruebas: 8.1.1 certificación expedida por la Secretaría del centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, D.C., sobre la autenticidad de las fotocopias de la sentencia proferida y el acta de audiencia celebrada el 26 de junio de 2.007 dentro del expediente 11001 60 00 013 2005 01379 N.I. 11225, por el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento, “ en la cual se condenó al señor Jaime Pulgarín Díaz”; la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., del 27 de mayo de 2.008, por medio de la cual confirmó la sentencia condenatoria y de la decisión del 11 de noviembre de 2.008 de la Sala de Casación Penal de la Corte, por medio de la que se inadmitió el recurso de casación, así como de la constancia de ejecutoria; 8.2 Solicita se practique como prueba en la correspondiente audiencia los testimonios de los señores PEDRO NEL DUQUE OSPINA y FABIOLA TORRES ROMERO, los que considera que son “ pertinentes y conducentes, como quiera que presenciaron de manera directa unos hechos de los cuales puede inferirse que mi representado no fue el autor material y por tanto no es responsable de los delitos por los cuales fue declarado penalmente responsable.” Finalmente, el accionante reitera los hechos sobre los que los mencionados testigos podrían declarar.

Séptimo. Aunque el actor no solicita en el capítulo de PRUEBAS que sean tenidas en cuenta las declaraciones juramentadas rendidas ante Notario Público por los señores PEDRO NEL DUQUE OSPINA y FABIOLA TORRES ROMERO, vale destacar: i) que en ellas funda la causal invocada; ii) que las anexa a la demanda de revisión; y, iii) que, en el numeral 6.2 de esa actuación procesal, hace plena referencia al hecho de su producción el día 15 de noviembre de 2.008 en la Notaría Diecisiete de Bogotá para destacar la novedad de la prueba y sustentar la ocurrencia de la causal invocada, esto es las describe y resume como “ las pruebas nuevas”.

Octavo. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que la acción de revisión no constituye una prolongación del juicio ni un instrumento ordinario que permita dar lugar a particulares consideraciones para cuestionar decisiones judiciales que, jurídica y oportunamente, han hecho tránsito a cosa juzgada, esto es, pronunciamientos de la justicia que se han hecho procesalmente inmutables y materialmente definitivos.

El carácter esencial de la acción de revisión, como mecanismo extraordinario de justicia, “ estriba en la posibilidad real de lograr un fallo rescindete en orden a remediar la injusticia material en que haya podido incurrir la judicatura, cuando quiera que se presente alguno de los motivos establecidos en la ley cuya demostración corre a cargo del demandante”, como señala la Sala en su pronunciamiento de fecha diez de marzo de dos mil nueve, en la acción de revisión 30.419, Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.

Noveno. La demanda de revisión, cuya admisibilidad estudia y decide la Sala, claramente señala que no fueron practicados como prueba en el proceso los testimonios de los señores PEDRO NEL DUQUE OSPINA y FABIOLA TORRES ROMERO, “porque no se conocía que ellos habían sido testigos de excepción de los hechos ocurridos el 17 de octubre de 2.005”, circunstancia de la que se pretende derivar el carácter de pruebas novedosas.

Sin embargo, es necesario hacer las siguientes precisiones: 1.) La sola afirmación del accionante no es suficiente para cumplir con el requisito fáctico y probatorio del aparecimiento de hechos nuevos o el surgimiento de nuevas pruebas. La Sala de Casación Penal, siendo Magistrado Ponente José Leónidas Bustos Martínez, en providencia adoptada el 15 de octubre de 2.008 en la acción de revisión No. 29.626, precisó, frente al nuevo modelo de enjuiciamiento penal, que los conceptos de prueba nueva y hecho nuevo se mantienen en su “ sustancialidad básica”.

Así mismo, expresó que, “en atención a la facultad que tienen las partes que intervienen en el adelantamiento del proceso instancial de descubrir selectivamente los medios probatorios que pretenden hacer valer en el juicio oral, surge un requerimiento adicional a la exigencia de que la prueba no haya sido debatida en el juicio: que el accionante no haya tenido conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarla”.

Estos presupuestos, o requerimientos, de procedibilidad de la acción, claramente, no sólo se ven insatisfechos en el presente caso, sino que de las mismas declaraciones juramentadas ante notario de los señores PEDRO NEL DUQUE OSPINA y FABIOLA TORRES ROMERO, acompañadas como medios cognoscitivos o de información para promover la acción de revisión, se deduce que el actor conocía a los declarantes y que la defensa hubiese podido haber allegado sus declaraciones, regular y oportunamente, al proceso.

Tal como prosigue la Sala en la providencia citada: Si la parte ha conocido la prueba, pero por razones estratégicas o de cualquier otro tipo decide voluntariamente renunciar a su descubrimiento y debate en la audiencia del juicio oral, no tendrá la connotación de nueva, porque lo nuevo para la estructuración de la causal tercera de revisión será únicamente aquello de lo cual no se ha tenido conocimiento que existe, o que se sabe que existe pero que no fue posible aducir al proceso.

La misma providencia antes citada permite acompañar, como prueba requerida para promover la acción, “toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por la policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía (artículo 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, Inspectores de Policía, o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa (artículo 272)”, pero, como es obvio, dicha información probatoria debe evidenciar las condiciones expresamente señaladas, esto es: que el accionante no haya tenido conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarla.

En el presente caso debe advertirse que, tampoco constituye, por sí mismo, aparecimiento de un hecho nuevo o surgimiento de pruebas no conocidas al tiempo de los debates la producción posterior al proceso de declaraciones ante notario. 2.) Por otra parte, no podría considerarse un hecho novedoso las circunstancias fácticas defensivas ya alegadas en el curso del proceso.

Así mismo, no puede constituir aparecimiento de nuevas pruebas, esto es, de pruebas no conocidas, la producción espontánea de declaraciones surtidas ante notario tendientes a reforzar la teoría del caso de la defensa, tres años después de la ocurrencia de los hechos delictivos graves, probados en el juicio, con producción de daños físicos a seres humanos, acontecimientos especialmente violentos y escandalosos por su modalidad, con detonación de armas de fuego, máxime cuando las pretendidas versiones novedosas corresponden a vecinos espacialmente tan cercanos, como es el caso de PEDRO NEL DUQUE OSPINA, quien de acuerdo con la dirección suministrada reside en la CALLE 3 No 7-92, es decir a unos pocos metros de la CALLE 3 No 8-03.

El sentido común enseña que los testimonios de descargo, normalmente, se producen de manera oportuna, no después de tres años de la ocurrencia de los hechos. Así mismo, es regla de la experiencia la colaboración oportuna, solidaria y efectiva con la justicia como testigo para evitar injusticias, máxime tratándose de la ayuda a vecinos, amigos o conocidos injustamente encartados.

Tampoco es de ocurrencia común que las personas se sienten, solas, en los andenes de la calle y sin motivo alguno, pasada la media noche y hasta altas horas de la madrugada, en la oscuridad y, menos aún, en sectores urbanos socialmente deprimidos que revisten, notoriamente, cierta peligrosidad. Semejantes argumentos también se predican en lo pertinente en relación con la declaración juramentada de FABIOLA TORRES ROMERO, quien supuestamente acude el día de los hechos, cerca de las dos de mañana, a comprar analgésicos a la tienda del accionante, ante la presunta parálisis corporal de su pareja, encontrándose en el camino a JAIME PULGARÍN, quien tres años después, de manera casual, la entera que está bajo detención domiciliaria, así: “ (…) él me llamó a un lado y me dijo que si me acordaba de aquel día en que yo le había preguntado que para donde se iba y me contó que ese día se había presentado un problema y que lo habían condenado por una tentativa de homicidio.

Yo le dije que si era que me estaba haciendo una inocentada por el día de los inocentes, me dijo que era verdad que tenía detención domiciliaria. Yo le dije que por que no me había contado antes y ese fue el día que me enteré de lo que había sucedido”. Vale la pena, de acuerdo con las reglas de la sana crítica preguntarse: ¿Cómo puede ser creíble que el dueño de la tienda del sector, encontrándose injustamente condenado, decide contarle a una presunta vecina, testigo y cliente, tan solo tres años después, para que le ayude con su declaración, como prueba de descargo, para probar la coartada de lugar, estando ya condenado en primera y segunda instancia?.

Por otro lado, de ser cierta esta circunstancia, por sí misma, obligaría a concluir que no se trata de una prueba nueva o desconocida por el actor, sino de una prueba de descargo que no fue aducida oportunamente por la defensa. En relación con ambos testigos se trata claramente de personas que no declararon en el proceso para acreditar los hechos aducidos por la defensa, circunstancia que desea canalizar el apoderado del actor como medios de prueba novedosos, sin acreditar tampoco razón seria y valedera del motivo de no haber sido allegados en su oportunidad.

No existe razón fáctica probada, ni probable, que justifique en el presente caso, examinado por la Sala, la consolidación de los presupuestos de la causal de revisión invocada, esto es: el aparecimiento de hechos nuevos ni del surgimiento de las pruebas novedosas que acrediten la inocencia de quien fue legal y oportunamente procesado, oído y juzgado.

Por lo demás, la demanda desde un comienzo está mal orientada, tanto procesal como probatoriamente. Se solicita en ella la revisión de la sentencia de primera instancia y se invoca una causal que no cumple con los presupuestos de esencia ni de eficacia para su prosperidad. En consecuencia, por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 192 de la ley 906 de 2.004, la Sala inadmitirá la demanda de revisión objeto de estudio y decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada a través de apoderado judicial por el condenado JAIME PULGARÍN DÍAZ.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES Conjuez FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez Conjuez JUAN C. FORERO RAMIREZ RICARDO CALVETE RANGEL Conjuez Conjuez-Excusa justificada SOLEDAD CORTES DE VILLALOBOS JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL Conjuez Conjuez-Excusa justificada YESID REYES ALVARADO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Conjuez Conjuez-Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria