CASACIÓN 31363 NULIDAD INV INTEGRAL FALTA DEF INACTIVIDAD DEF LEY 600 IX CASACIÓN RAD. No. 31363 JOSÉ HENRY ROJAS ROBAYO PAGE 14 CASACIÓN RAD. No. 31363 JOSÉ HENRY ROJAS ROBAYO Proceso No 31363 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009).

VISTOS Resuelve la Corporación sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ HENRY ROJAS ROBAYO contra la sentencia dictada el 31 julio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la proferida el 27 de febrero del mismo año por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de igual ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS El 26 de junio de 1998 el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bogotá dispuso el desembargo del computador marca Compaq avaluado en $2.500.000 de propiedad de Diana Liliana Farfán Ávila, razón por la cual ordenó al secuestre, JOSÉ HENRY ROJAS ROBAYO, proceder a su entrega, quien no lo restituyó. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Denunciado lo sucedido, la Fiscalía Doscientos Uno Seccional de Bogotá, luego de adelantar una indagación preliminar, dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación de JOSÉ HENRY ROJAS ROBAYO, a quien finalmente declaró persona ausente y resolvió situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el punible de peculado por apropiación, ordenando su captura.

Evacuadas algunas pruebas, decretó el cierre de la investigación y el 28 de mayo de 2004 calificó el sumario con resolución de acusación en contra del inculpado por su presunta responsabilidad en el delito que sustentó la medida cautelar personal. La etapa de la causa correspondió tramitarla al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, el cual, una vez agotó la audiencia preparatoria, remitió la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Depuración y de allí a su vez se envío al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión, donde se llevó a cabo la vista pública y concedió la libertad provisional al acusado.

Asignado el proceso al Juzgado Treinta y Siete Penal de Circuito, con decisión del 27 de febrero de 2008 condenó a JOSÉ HENRY ROJAS ROBAYO a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y multa equivalente a un millón seiscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($1.666.667), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, al hallarlo autor del delito de peculado por apropiación. De otra parte, se abstuvo de obligarlo a pagar perjuicios al ser cubiertos previamente y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por el defensor del inculpado, con proveído del 31 de julio de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá fijó la sanción principal privativa de la libertad en quince (15) meses y la multa en cuatrocientos dieciséis mil seiscientos sesenta y seis pesos ($416.666), le concedió la prisión domiciliaria al procesado y confirmó la sentencia en todo lo demás. Contra la determinación el nuevo apoderado judicial nombrado por el incriminado interpuso oportunamente recurso extraordinario y presentó en tiempo el respectivo libelo.

LA DEMANDA Cargo único (nulidad) Con fundamento en la causal tercera de casación el actor denuncia la sentencia por cuanto en su concepto se violó el derecho de defensa. Sobre el particular señala que “demostraría”, una vez confrontados “los medios probatorios echados de menos”, que el sentido del fallo debió ser distinto. Igualmente, aduce que su representado fue declarado persona ausente y si bien le fue designado defensor de oficio, se le resolvió su situación jurídica sin que aquél tomara posesión del cargo, motivo por el cual el impugnante estima desconocido el derecho de defensa.

Para concluir, agrega que no obstante el apoderado del inculpado se notificó personalmente de la resolución de acusación, no interpuso recurso alguno contra esta determinación. En consecuencia, pide casar el fallo y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la decisión que le resolvió la situación jurídica al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando la censura se propone al amparo de la causal tercera de casación, resulta perentorio para el demandante precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, así como el supuesto fáctico y las normas vulneradas e, igualmente, ha de referir los motivos por cuyo medio se demuestre el quebranto.

También debe determinar el tramo de la actuación a partir del cual el defecto surte sus consecuencias, con el señalamiento de su cobertura exacta, pero además, ha de indicar cómo procesalmente no hay forma distinta de restaurar el derecho menoscabado que declarando la nulidad. A su vez, al actor necesariamente le incumbe acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones carentes de demostración o en aspectos incapaces de originar el desconocimiento de garantías.

Adicionalmente, si son varias los vicios in procedendo detectados, deben acusarse por separado. Confrontado el caso particular, se observa que la censura no satisface las mínimas exigencias de lógica y adecuada argumentación anotadas y, por consiguiente, desde ahora se anuncia su inadmisión. En efecto, el reproche desconoce varios de los postulados que regulan el recurso extraordinario, pues, en primer término, deja de lado el principio de autonomía, conforme al cual cada causal —y motivo que la fundamenta— tiene su particular forma de presentarse y comprobarse, de allí que se repute inadecuado acumular en un mismo reparo distintas irregularidades como lo hace el libelista, por cuanto discute coetáneamente la falta de investigación integral, la ausencia de defensor y la inactividad del mismo.

Así mismo, desconoce abiertamente el principio de razón suficiente, ya que escasamente deja esbozada cada una de la irregularidades que estima se cometieron en este caso. Además, también pretermite el principio de no contradicción, pues al pregonar la falta de defensor pero a su vez denunciar su inactividad, está reconociendo la existencia del apoderado judicial del procesado.

De otra parte, conviene precisar que cuando se alega la vulneración del principio de investigación integral porque se “echa de menos” la actividad probatoria, no debe perderse de vista que si bien la Corporación ha sido flexible frente a los requisitos de lógica y adecuada argumentación en relación con las censuras orientadas a obtener la nulidad de la actuación por esta causa, ya que no exige el cumplimiento de rígidas fórmulas para su sustentación, de todas maneras ha establecido unas exigencias mínimas en aras de no desvirtuar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, señalando respecto del postulado en cita lo siguiente: “Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se plantea en casación este motivo de nulidad, el escrito debe cumplir algunas condiciones mínimas de contenido, entre ellas las siguientes: (i) relacionar los medios de prueba echados de menos, (ii) acreditar su conducencia, pertinencia, utilidad y posibilidades reales de recaudo, (iii) justificar su trascendencia, y (iv) demostrar que los funcionarios judiciales omitieron realizar los esfuerzos requeridos para practicarlas estando en condiciones de hacerlo.

Se hace esta primera precisión para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que vienen de ser indicados.

Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación”.

Conviene puntualizar también, que son pruebas pertinentes aquellas orientadas a constatar el thema probandum, es decir, aquello que importa demostrar directa o indirectamente en el proceso penal, lo cual generalmente se encuentra emparentado con la validez de la acción, la verificación de la conducta punible, la responsabilidad del vinculado y la existencia de los perjuicios; mientras que son conducentes las autorizadas por la ley con capacidad para comprobar los precisos aspectos que interesan en el caso concreto y se reputan útiles las que acreditan un asunto aún no corroborado y que reporta un verdadero beneficio al sub judice.

Ahora, es preciso añadir que la trascendencia del medio de convicción no se debe confundir con su utilidad, pues aquélla no se refiere a la importancia de la prueba considerada en sí misma, sino que responde a sus consecuencias frente a los elementos de persuasión en que se apoya el fallo, por lo tanto, un medio de convicción tendrá incidencia si posee la capacidad de remover la declaración de justicia y no gozará de ella, cuando no la altera de manera seria o grave.

Se trata, entonces, en sede de casación, de adelantar un enfrentamiento objetivo, mas no mediatizado por la opinión o la especulación del actor animada por la búsqueda de un determinado efecto de carácter personal. Evidentemente en este caso en modo alguno el esfuerzo descrito se cumplió por parte del impugnante, quien, como se dejó consignado inicialmente, tan sólo enunció la queja sin identificar las pruebas y tampoco enseñó su pertinencia, conducencia, utilidad y trascendencia. Además, es preciso señalar que revisada la actuación la Corte no logra identificar medio de convicción alguno con capacidad para cambiar el sentido del fallo impugnado, en orden a justificar su intervención oficiosa.

Ahora, el panorama se mantiene inalterable frente a la presunta falta de defensor, por cuanto en estos casos corresponde al demandante reseñar la actuación surtida durante la ausencia del profesional del derecho, mostrar de manera objetiva la actividad que aquél habría desarrollado, precisando su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

Obviamente esta labor es por completo ignorada por el casacionista, quien de nuevo se limita a recordar la actuación procesal sin entrar a determinar la intervención que habría podido cumplir su antecesor, por lo tanto, tampoco avanza en señalar la trascendencia de ella. En todo caso, basta observar el trámite para percatarse de la ausencia de repercusión de su queja, pues una vez el incriminado fue declarado persona ausente, en cuatro oportunidades la Fiscalía se esmeró por dotarlo de defensor, al punto que ordenó la compulsa de copias contra el profesional del derecho que rehusó atender los intereses del acusado.

Además, sólo después de haberle asegurado la asistencia de un profesional del derecho se continuó el proceso. Ahora, como el impugnante también pone de presente en el cargo la inactividad de su antecesor, dejando de lado lo manifestado en torno del desconocimiento de los postulados que rigen el recurso de casación, es pertinente señalar, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala, la precariedad que exhibe la censura, pues ha expresado sobre el particular: “…cuando el ataque se endereza a demostrar ausencia de ejercicio defensivo, lo cual, como es apenas obvio, reconoce como presupuesto que sí hubo abogado, sólo que su presencia en el proceso fue apenas nominal, lo que se debe comprobar es que en el curso de la actuación se precisó de diligencias que requirieron del concurso del defensor, pero que su actitud desentendida implicó despreciar oportunidades que objetiva y razonablemente surgían, bien de la forma como se iba llevando a cabo el acopio probatorio, o de como se estaba dirigiendo la investigación, o tramitando el diligenciamiento; o simplemente que emergían claramente hipótesis de defensa que de haberse ejecutado, los resultados del proceso serían en otro sentido”.

Por lo tanto, confrontada la queja formulada por el censor en relación con la inactividad de su colega, pronto se advierte que omitió desarrollar el más elemental trabajo argumentativo, pues, al igual que en las quejas precedentes, simplemente refiere de forma tangencial no haberse impugnado la resolución acusatoria, sin determinar en qué sentido debió hacerse y cuáles los réditos obtenidos de ello, vista objetivamente la actuación. A pesar de ello, la Sala tampoco identifica de qué concreta manera el uso de los recursos ordinarios habría modificado el contenido de la convocatoria a juicio y a su vez el sentido del fallo.

Finalmente, es oportuno destacar que examinado el diligenciamiento y la providencia impugnada, la Sala no advierte violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia imponga el ejercicio de la facultad oficiosa conferida por el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ HENRY ROJAS ROBAYO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo No. 2774 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Siguiendo lo ordenado en el Acuerdo No. 3161 de 2005 de la Sala Administrativo del Consejo Superior de la Judicatura. � Cfr. Sentencia del 4 de mayo de 2006, Radicado No. 22328. � Cfr. Sentencia del 18 de mayo de 2006, Radicado No. 21944. _1097413356.doc