CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Rad.: 31.359. Casación David Ospina Otálora PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Rad.: 31.359. Casación David Ospina Otálora Proceso No 31359 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 136 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por la defensora de DAVID OSPINA OTÁLORA, contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, quien lo condenó a la pena de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la sanción principal y, a la pena de multa equivalente a 800 smlmv, como coautor de los punibles de secuestro simple en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas y municiones.

H E C H O S Fueron expuestos por las instancias de la siguiente manera: “La mañana del 27 de marzo de 2007 en las instalaciones del matadero de la ciudad de Bogotá el señor ERNESTO HUERTAS GONZALEZ (sic), propietario del camión de placas VSE 134, fue contactado por un hombre, que después fue identificado como HENRY HERNÁNDEZ LUGO, quien le propuso efectuar el trasporte (sic) de una carga de papa desde Samacá hasta Villavicencio y acordó el flete de un millón de pesos, quedando en que esa tarde se encontraría en compañía de otra persona –identificada como MILTON JAVIER SALAMANCA MORENO, y emprendieron viaje a las cinco de la tarde en el camión en el que iban además del dueño, el conductor LESTER CORREDOR MOSQUERA y la compañera sentimental de este LINDA GORETTI ORTIZ VILLANUEVA.

Después de cenar, entre las siete y las ocho de la noche, avanzaron por una vía que les iba indicando SALAMANCA MORENO, quien les dio la voz de alto cuando vio a un grupo de cinco personas que se encontraba esperando a la orilla del camino manifestando que eran ellos los de la carga. Al detenerse, los sujetos esgrimieron dos armas de fuego y un arma blanca para obligarlos a entregar el vehículo mientras que al mismo subieron HERNÁNDEZ LUGO, SALAMANCA MORENO y otra persona, que resuelto (sic) ser DAVID OSPINA OTALORA (sic), que partieron con rumbo desconocido.

Una vez el propietario, el conductor y su compañera fueron atados de manos los condujeron hacia el monte aledaño, donde los mantuvieron retenidos y vigilados por cuatro de los sujetos hasta las cuatro de la mañana. A esa hora las víctimas pudieron soltar sus ataduras y salir a la carretera a procurar ayuda llegando a un puesto de vigilancia de una mina de carbón, donde el centinela les informó que el camión y sus ocupantes estaban en control de las autoridades de Policía del municipio de Samacá”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 29 de marzo de 2007, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías, de Samacá Boyacá, en audiencia preliminar concentrada, la Fiscalía Sexta (6) Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata, Uri, de Tunja sustentó contra los indiciados DAVID OSPINA OTÁLORA, Milton Javier Salamanca Moreno y Henry Hernández Lugo: (i) legalización de la captura, (ii) formulación de imputación, (iii) imposición de la medida de aseguramiento y (iv) la incautación de elementos materiales probatorios (celulares); por los punibles de secuestro simple y hurto (agravado y calificado), de los cuales sólo aceptaron el delito contra el patrimonio económico. 3.

El 23 de abril de 2007, la Fiscalía Quince (15) Seccional de Tunja, presentó escrito de acusación contra DAVID OSPINA OTÁLORA, Milton Javier Salamanca Moreno y Henry Hernández Lugo, en calidad de autores materiales del delito de secuestro simple. 4. El 30 de mayo de 2007, el Juzgado Cuarto (4) Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tunja, ante la adición de la imputación por el ilícito de porte ilegal de armas de fuego, solicitada por el ente instructor, determinó que la petición era improcedente y, por tanto, ordenó suspender la diligencia, a fin de tramitar todas las infracciones bajo la misma unidad procesal. 5.

El 18 de julio de 2007, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, de Tunja, en audiencia preliminar, la Fiscalía quince (15) Especializada de la misma ciudad, formuló una nueva acusación contra los procesados por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 6. El 24 de julio de 2007, el Fiscal asignado al caso, nuevamente acusó a los inculpados, pero esta vez, por el injusto de peligro común referido; siendo ello así, el 6 de agosto del mismo año, el Juez de conocimiento, decretó la conexidad de las dos infracciones, (tráfico y secuestro) con base en los artículos 50 y 51 de la Ley 906 de 2004. 7.

El 18 de septiembre de 2007, se celebró la correspondiente audiencia preparatoria, en donde las partes descubrieron los elementos materiales y evidencia física, solicitaron pruebas, hicieron estipulaciones y se determinó la plena identidad de los implicados. 8. El 6 de mayo de 2008, las partes exhibieron la teoría del caso y sin dilación se dio inicio a la actividad probatoria en tres (3) sesiones, luego presentaron los alegatos finales e inmediatamente después el Juez anunció que la decisión sería de carácter condenatoria, la cual materializó el 30 de julio de 2008, misma recurrida por los procesados y sus respectivos defensores. 9.

El 24 de octubre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, confirmó el fallo objeto de cuestionamientos. La representante judicial del sentenciado DAVID OSPINA OTÁLORA, inconforme con el resultado, lo impugnó en casación y, una vez asignado el expediente al Despacho, la Sala procede a calificar el libelo. R E S U M E N D E L A D E M A N D A Bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, la defensora formuló tres ataques contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja.

Teniendo en cuenta que el libelo –en sus diversas acometidas- contrario a lo advertido por la jurisprudencia desde antaño, es un memorial de instancia, confeccionado de manera libre, genérica y vaga, en donde se ignoraron presupuestos mínimos de dialéctica casacional, la Sala lo condensará en sus aspectos más sobresalientes, tal y como se puntualiza a continuación: Primer cargo: Lo fundamentó a través de la causal segunda de casación, prevista en el artículo 181 de la codificación instrumental citada, por nulidad al debido proceso, teniendo en cuenta “la equivocada dualidad que la Fiscalía dio, a los cargos en cuanto a que durante la Acusación (sic) hizo cargos al señor DAVID OSPINA OTÁLORA por los presuntos delitos de Secuestro Simple y Porte Ilegal de Armas en calidad de AUTOR MATERIAL, para luego durante el juicio Oral (sic) solicitar Sentencia (sic) por los mismos delitos pero en calidad de COAUTOR, constituyendo una causal de NULIDAD por violación del Debido Proceso, violación que los jueces de Primera y Segunda Instancia (sic) convalidaron”.

La afirmación precedente, anunció la abogada, se corrobora con los siguientes ítems: 1) Su protegido jurídico, DAVID OSPINA, el día de los hechos, estaba conduciendo el vehículo hurtado. 2) La captura a él realizada “se hizo en flagrancia para el hurto agravado y calificado, no se puede predicar lo mismo en cuanto al presunto delito de Secuestro y Porte Ilegal de Armas, las que nunca fueron hechas en flagrancia”. 3) Siendo ello así, a la anterior defensora le asistía toda la razón, pues debió declararse nulo el proceso. 4) El ente instructor no tiene ninguna prueba para acusar a su prohijado por los punibles de secuestro y el porte; sin embargo, “opta por ejecutar un acto contrario al rito procesal”, sin variar los delitos ni las pruebas lo hace como coautores en el juicio, “y así no va afectar la carencia probatoria, pues solo basta con que le pruebe a cada uno (sic) delito y es asícomod (sic) eciee (sic) que lo que hay es una autoria impropia, en donde hay división e (sic) funciones, cada uno ejecuta un acto diferente y así no deberá probar a todos y su participación en cada uno de los delitos como lo requería en la autoria material que planteó en la acusación”. 5) Como la Fiscalía incurrió en una “contradicción entre la acusación y la sentencia”, deberá ser “invalidado en casación”. 6) La nulidad tendrá que ser declarada a partir del juicio, pues la Fiscalía “no contaba con la prueba para hacer la imputación” a su mandante, por los delitos de secuestro y porte de armas, “en calidad de Coautor”.

En un nuevo apartado denominado de “afectación de derechos y garantías”, arremetió la libelista contra la Fiscalía cuando le solicitó: “al Juez de Garantías… Fallo de Condena por los delitos de Secuestro sin contar con la demostración de todos los elementos probatorios… Para luego cuando entendió que no tendría jamás dicha prueba cambiar en el momento del juicio la calidad en que llamaba a DAVID OSPINA haciéndolo por los mismos delitos pero en calidad de COAUTOR, en donde no le era obligado probar cada una de las conductas imputadas”.

Indicó que otro de los capturados de nombre Milton Javier Salamanca Moreno, estaba involucrado en un nuevo proceso por iguales o similares hechos ilícitos, según lo dijo la Procuraduría, “por lo mismo es obvio que aquí sucede los mismo (sic)”, trayendo a colación “la extinta peligrosidad, diciendo si aquí está siendo investiga (sic) MILTON es seguro que dos se pusieron de acuerdo, para ejecutar los hechos y por lo mismo se debe coadyuvar la errónea peticiónd (sic) la Fiscalía” El cambió de autor material a coautor le agravó sus garantías y “privó a mi Defendido de la oportunidad de oponerse durante todo el proceso a la Acusación de que acordó, pactó, planeó y conoció de antemano todos los delitos por los que resultó investigado”.

Sin ninguna prueba fue condenado su prohijado como coautor de los delitos de secuestro y porte ilegal de armas –insiste la demandante-, “en donde basta que a sus ‘compañeros’ se les prueben todos los delitos para que a él lo cubra la misma condena, nada más violatorio del Derecho de Defensa, razón por la cual debe prosperar el cargo en contra de la Sentencia declarando la NULIDAD de todo lo actuado (sic) partir de la sentencia de primera instancia”.

Al procesado DAVID, se le deberá aplicar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo “que como normar (sic) rectoras prevalentes y que deben servir como criterio de interpretación del artículo 7 del C.P.P. que expresamente impone a la Fiscalía ‘la carga de la prueba de la responsabilidad penal”. Otros postulados vulnerados, en criterio de la defensora fueron los de inmediación y contradicción (controversia) de las pruebas.

Indicó que su poderdante aceptó la consumación del delito contra el patrimonio económico, “pero en ésta (sic) caso ya nada se puede hacer en cuanto ala (sic) confesión por el hurto, cuando es claro que ni siquiera conoció mi defendido el presunto huirto (sic) que se iba a cometer… porque si ahora se aceptara la Coautoría (sic) para éstos delitos, entonces tendríamos que también la Aceptaciónd e (sic) Cargos (sic) por el Hurto está viciada de NULIDAD, pues es seguro que el Defensor (sic) de DAVID lo asesoró para que aceptará el Hurto en calidad de autor material y no como uno de lso (sic) delitos de la presunta coautoría”.

Si su patrocinado se allanó al delito de hurto como coautor, “se debería concluir que la decisión de DAVID OSPINA OTÁLORA no fue libre ni conciente y menos debidamente informada ni correctamente asesorada y que por lo mismo éste preacuerdo no puede comprometer la presunción de inocencia”; no existe tipicidad, “en éste caso se ha dado toda una gama de violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales del imputado debe tenerse como inexistente, y disponer en ésta instancia también la NUILIDAD DEL FALLO ANTICIPAO (sic), que en éste momento se ejecuta en el Juzgadop (sic) Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja en contra de los (sic) DAVID OSPINA OTÁLORA”.

Segundo cargo: violación indirecta. Elevado por falso juicio de existencia. Se entiende, de los cuatro párrafos en los que se sustentó que, lo basó en la vulneración de derechos y garantías “por el manifiesto desconocimiento de la reglas de existencia de la prueba por los Jueces de Control de Garantías que aprobó la imputación y del Juez 7° de Conocimiento que impartió aprobación al Preacuerdo y falló con fundamento en una prueba inexistente”.

Por lo confuso del siguiente párrafo y para conservar su fidelidad, también se transcribirá: “Pues, la Fiscalía en uso de la facultad que tiene de no exhibir los elementos probatorios al momento de la Imputación, imputó fácticamente a los investigados la existencia de unos elementos de prueba inexistentes, púes (sic) cuando hace la imputación y acusación en calidad de AUTORES MATERIALES manifiesta tener la prueba de que los investigados participaron en las conductas de Secuestro, cuando avanzado el proceso la Fiscalía hace cargos por Porte Ilegal de Armas la Fiscalía asegura tener los elementos y las evidencias en que basa la Acusación, los implicados no aceptaron los cargos”.

Por tanto, encontró en el proceso que: (1) No existe prueba de participación de su prohijado en los delitos de secuestro y porte ilegal de armas. (2) Ninguna víctima lo reconoció “como el que guió el vehículo, ni como el que amenazó, ni el que portó armas, es decir durante todo e proce4so (sic) no existe absolutamente ninguna prueba que pueda indicar en qué momento comenzó a conducir el vehículo que fuera hurtado”.

Tercer cargo: violación directa. Dos apartados le dedicó a la argumentación de la presente censura a fin de demostrar una violación directa de la ley sustancial, “pues no existe prueba legalmente aportada al proceso que haga suponer sin lugar a duda razonable que DAVID OSPINA OTÉLORA (sic) es coautor o partícipe en los delitos de SECUESTRO SIMPLE y/o PORTE ILEGAL DE ARMAS… Yerro que convierte la sentencia impugnada en violatoria de los Derechos y las Garantías Legales y Constitucionales de DAVID”.

En un título diverso, sostuvo la defensora que la Ley 906, le otorga “unas especiales facultades extraordinarias” a la Sala “para superar los defectos de la demanda… a las que acudo para que en el evento de que ésta Honorable Corte estime una falla en la demanda opte por su estudio dada la gravedad en la vulneración de los derechos y garantías del demandante”, con el objeto de que la Fiscalía al momento de realizar la imputación “cuente con los elementos probatorios y evidencias suficientes”; además, se siente “una posición jurisprudencial con respecto a la contradicción legal de que todo imputado tiene derecho a la Defensa Técnica (sic) desde el mismo momento de la imputación o de la Captura (sic) y no obstante exista una norma alterna que no obligue a la Fiscalía a la exhibición de las Pruebas (sic) hasta la Medida de Aseguramiento”.

También deberá estudiar la Corte, los cambios realizados por la Fiscalía “en la denominación de los delitos [o] en la calidad en que se llaman”, para no sorprender a las partes y “el hecho de no contar con la prueba suficiente par (sic) aprobar la Acusación no es óbice para cambiar la calidad o el delito por que se llama… que corr (sic) el riesgo de ser confirmatoria de los yerros de la Fiscalía”.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Sala viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial ubicados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su selección el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.

En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.

Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del jurista, pues integra cuatro aspectos teleológicos los cuales se traducen en el espíritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales y debida sustentación; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantadas, deba casar de oficio el fallo del Tribunal, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.

El anterior criterio se consolida al entender que la Corte jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; en otras palabras, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá observar pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen estudios racionales de no contradicción, coherencia y objetividad.

No le corresponde, por ende, interpretar las alegaciones de los recurrentes, rehacer, modificar, readecuar o transformar los ataques. La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitirla o seleccionarla a fin de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la actuación penal; por tanto, conviene aprovechar los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, limitación, objetividad, comprensión, precisión y trascendencia, entre otros, para –de la mano con ellos- presentar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores.

También ha indicado la jurisprudencia, en múltiples oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. 2.

En consecuencia, la censura presentada por la abogada de DAVID OSPINA OTÁLORA, no reúne los presupuestos mínimos de coherencia y lógica-argumentativa puntualizados por la Corte para admitir la demanda, pues si bien propuso como punto de partida para lograr la infirmación del fallo de segundo nivel, tres cargos: nulidad por violación al debido proceso y, los dos últimos, uno por vía directa -aplicación indebida- e indirecta –falso juicio de existencia-, respectivamente; en su desarrollo y demostración, incurrió en graves vicios contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.

Siendo ello así, como metodología se examinarán los ataques en bloque teniendo presente la vasta confusión de la demandante, con el objeto de establecer los errores de mayor impacto legal y jurisprudencial, detectados en su escrito-memorial. Conjuntamente y, sin ser entendidas como respuestas de fondo a sus pretensiones, se compendiaran algunos aspectos primordiales e inherentes al caso en estudio, en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, adicional a sus funciones y en garantía máxima a sus derechos. 1.

Los argumentos soporte de la nulidad esbozada se sintetizan de la siguiente manera: (a) La formuló por violación al debido proceso porque el Fiscal varió la imputación de autor material a coautor en los delitos de secuestro simple y porte ilegal de armas, (b ) las instancias no tenían ninguna prueba para condenarlo, por esos punibles, (c) el ente instructor, en esas condiciones, configuró una “contradicción” entre la acusación y la sentencia y (d) aceptó que su prohijado estaba conduciendo el vehículo hurtado y haber sido capturado en flagrancia. 2.

Yerros detectados: Primero: al final del libelo, la abogada –sin mesura alguna- le pidió a la Sala saltarse las falencias que hallara “dada la gravedad en la vulneración de los derechos y garantías”, y se pronunciara en el mismo sentido expresado en la censura, declarando “superar los defectos… para decidir de fondo… atendiendo a los fines de la Casación”; con tal proceder, alteró la filosofía que inspira el recurso extraordinario al desconocer los más simples y mínimos presupuestos, como son la obligada argumentación lógica-jurídica a fin de ser admitido, pues por ejemplo, si se aceptara una tesis tan voluble, por sustracción de materia, la demanda no tendría razón de ser y todos los fallos de última instancia, deberían ser asimilados por la Sala con el objeto de constatar su afinidad y correspondencia con las garantías fundamentales; cuestión claramente absurda, con base, entre otros axiomas, a los de presunción de acierto y legalidad como al de seguridad jurídica, teniendo en cuenta que las actuaciones de los funcionarios judiciales, son legales, imparciales y objetivas.

Cuando la Corte resuelve casar una sentencia, esa es, justamente, la excepción a la regla, motivo por el cual se restablece la legalidad del proceso y los derechos quebrantados a los intervinientes. La defensora señaló también, las específicas facultades extraordinarias (oficiosas) asignadas a la Sala, en virtud de la cual le permitirán desentrañar otros aspectos importantes en el momento de realizar la imputación la Fiscalía, quien deberá contar “con los elementos probatorios y evidencias suficientes”; para sentar “una posición jurisprudencial con respecto a la contradicción legal de que todo imputado tiene derecho a la Defensa Técnica desde el mismo momento de la imputación o de la captura”; con ese actuar, tampoco satisfizo, desde ningún punto de vista epistemológico, la debida motivación para arremeter contra las decisiones de los juzgadores, en cuanto la selección del escrito no se persigue con invitar o requerir a la Sala para suplir la labor a ella encomendada, menos aún, proponiendo de manera genérica, subjetiva e hipotética una variedad de temas sin ningún desarrollo jurisprudencial y, de contera, en forma desatinada pretende abordar, por ejemplo, aspectos concernientes al derecho de defensa, los cuales son indiscutibles, en donde el indiciado debe contar con un letrado que lo asista en forma permanente desde el comienzo y hasta el final del devenir procesal.

Segundo: la profesional del derecho ignoró por completo el postulado de trascendencia, el cual tampoco trabajó, reflexionó ni pensó en ninguna de las tres censuras; con esa omisión, dejó insubstancial la eficacia de los ataques. Siendo ello así, el daño propuesto se muestra precario, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como en el presente caso- excluyéndolo; será, pues, el reflejo latente de la violación correlacionándola con un precepto del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso.

En el primer cargo, la demandante se contentó con afirmar efusivamente que el ente instructor erró al variar la imputación de autor a coautor, desconociendo todo el desarrollo dogmático sobre la teoría del delito referida a los autores (artículo 29 de la Ley 599 de 2000), e ignorando lo expresado por el Juez colegiado sobre el particular: “En realidad la tesis de la defensa… desconoce que la coautoría es una forma de autoría material que se caracteriza por la concurrencia de varia personas en la ejecución del delito que puede ocurrir por reparto de funciones sin que ninguno de los concurrentes por si mismo ejecute íntegramente la conducta típica o por simultaneidad en la ejecución de la acción. Acorde a ese entendimiento en nada se asaltó a la defensa ni a los procesados cuando se les condena en calidad de autores por haber ejecutado conjuntamente los delitos de secuestro y porte ilegal de armas de fuego, con división de funciones, pues así les fue formulada la acusación y si se trataba de imprimir mayor precisión jurídica a la denominación doctrinal de esta forma de concurso en el delito, así se hizo y se desarrolló en las alegaciones conclusivas del Fiscal al pedir la condena, aspecto este que integra el referente tripartita de la congruencia: acusación, petición de condena y sentencia”.

La tutora jurídica, dejó de lado, en igual forma, todos aquellos aspectos inherentes a la coautoría impropia, aplicada por las instancias contra su mandante en los delitos de secuestro y porte ilegal de armas. De ningún modo, desarrolló los elemento de constante reproducción jurisprudencial, como el recíproco convenio ilegal, la división voluntaria y funcional del trabajo de los coimputados, la unidad de designio y la realización de un aporte vinculante en la consumación del hecho antijurídico; bajo ese rasero la censura se muestra anodina de argumentación lógico-jurídica, con lo cual se equipara su escrito-memorial con un alegato de instancia, desde luego, insustancial en sede extraordinaria.

“ (…) HENRY HERNANDEZ (sic) LUGO, DAVID OSPINA OTALORA (sic) y MILTON JAVIER SALAMANCA MORENO desarrollaron la parte que les fue asignada en la distribución de sus funciones, de modo que si bien no fueron ellos quienes empuñaron las armas de fuego ni mantuvieron privados de su libertad a las víctimas, si participaron funcionalmente de ese porte ilegal y de ese secuestro como que era el aporte que habían aceptado de sus asociados en el delito; de ahí que se predique que el dominio del hecho es de todos los concertados mediante una realización mancomunada y recíproca de lo que cada uno se ha comprometido a aportar… De tal modo para la Sala, el análisis de la prueba aducida y producida en el juicio oral nos deja el pleno convencimiento de que efectivamente los procesados… participaron en calidad de coautores impropios de los delitos contra la seguridad pública y la libertad personal por los que fueron enjuiciados”.

Un nuevo dislate se detecta al desconocer la jurista por completo el principio de congruencia que rige el sistema de derecho procesal penal, a fin de demostrar su inconformidad normativa mediante la constatación de la inconsonancia alegada entre la resolución de acusación y el fallo de último nivel, pues el sistema acusatorio se rige, entre otros preceptos, por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Presenta por tanto la demandante, una gran confusión dogmática en punto de la teoría del delito, además ambiciona a toda costa que prevalezca su criterio (vago e incierto) sobre el de los falladores, sin ninguna metodología casacional. Respecto a los cargos segundo (falso juicio de existencia) y tercero (violación directa por aplicación indebida de “la prueba legalmente aportada al proceso” ), como ya es un hábito del memorial, las falencias subsisten, pero más sorprendentes.

(1) ignoró los medios incriminatorios, (2) el análisis cuidadoso y detallado de los fallos de instancia, (3) desconoció los hechos, (4) presentó su propia percepción de los acontecimientos, (5) elevó especulaciones peregrinas y aventuradas contra lo aceptado procesalmente, como cuando adujo que si su patrocinado se allanó al delito de hurto como coautor, “se debería concluir que la decisión de DAVID OSPINA OTÁLORA no fue libre ni conciente y menos debidamente informada ni correctamente asesorada y que por lo mismo éste preacuerdo no puede comprometer la presunción de inocencia”.

Desde luego, registra la última motivación, una insalvable objeción contra el postulado de la lógica denominado de no contradicción, motivo por el cual el raciocinio debe guardar una unidad conceptual proyectada en una misma línea hermenéutica, no siendo lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría; habida consideración que la conclusión sería producto de un procedimiento intelectivo confuso, ambiguo e impreciso al aseverar la libelista en el mismo contexto de la demanda, que su prohijado sí consumó el delito contra el patrimonio económico, tanto más al haber sido capturado en flagrancia, para después afirmar: él jamás realizó el injusto típico preacordado, pues su mandante no tenía en esos momentos voluntad y el asesoramiento jurídico, de ese entonces, fue desatinado, sin algún argumento adicional para justificar sus enunciados.

Por otro lado, el error de hecho por falso juicio de existencia, s e presenta cuando los falladores omiten apreciar un específico medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue validamente incorporada al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia. Por tanto, es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios judiciales (ii) acreditar la trascendencia del daño, expresándose los motivos de manera objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentada como tal o aquella objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.

La defensora jamás precisó alguna norma de derecho sustancial quebrantada, menos aún, identificó las pruebas supuestamente ignorados, tampoco realizó el inexcusable cotejo entre los diversos medios de persuasión dejados de valorar con las decisiones de instancia y la incidencia del error en el fallo del Juez Plural; entre varios supuestos más. La única manifestación para sustentar la censura, la plasmó en las siguientes términos: “La violación de los derechos y Garantías que fundamentan éste cargo y causal, se da por el manifiesto desconocimiento de las reglas de existencia de la prueba por los jueces de Control de garantías que aprobó la Imputación y del Juez 7° de Conocimiento que impartió aprobación al Preacuerdo y falló con fundamento en una prueba inexistente [por la] existencia de unos elementos de prueba inexistentes”.

La aplicación indebida de un precepto constitucional o legal, de ningún modo se puede exponer sin un mínimo desarrollo casacional. Obsérvese que la única afirmación soporte del reproche elevado por la abogada se contrae a la siguiente: “no existe prueba legalmente aportada al proceso que haga suponer sin lugar duda razonable que DAVID OSPINA OTÉLORA (sic) es coautor o partícipe de los delitos de SECUESTRO SIMPLE y/o PORTE ILEGAL DE ARMAS”.

Cuando se selecciona, la vía directa, ella supone como criterio orientador para desarrollar el ataque, la aceptación de los hechos y las pruebas tal y como fueron sopesadas por los falladores; mínimo presupuesto para hacer una embestida normativa coherente. Sin embargo, aquí también erró la defensora al combatirlas por el cuerpo primero y pretender realizar la censura en dos párrafos, cuyo enunciado es extremadamente farragoso por la repetición de vocablos sin ninguna vocación argumentativa y enmarañada al no poder desentrañar su idea, puesto que al parecer quiere atacar los requisitos de valides de las medios de convicción, pero no como la jurisprudencia desde antaño lo enseña por falso juicio de legalidad; la abogada, por tanto, se opuso y contradijo el criterio aplicado por las instancias, cuestión vedada en el recurso extraordinario en estudio.

Por último, el Juez Plural sobre la prueba incriminatoria, relegada por la demandante sostuvo: “El impacto suasorio de los testimonios de estas dos personas LINDA GORETTI ORTIZ VILLANUEVA y ERNESTO HUERTAS GONZALEZ (sic), a través de la poderosa fuerza de una descripción enriquecida por los detalles y la vivencia personal, ajena a cualquier influjo pernicioso que los pudiera mover a falta de la verdad, sin agregados ni distorsiones, es más que suficiente para recrear en el fallador la verdad histórica de lo ocurrido entre la noche del 27 y la madrugada del 28 de marzo de 2007, cuando fueron sometidos por la fuerza de las armas al control de la voluntad de terceros que los retuvieron privándolos de su libertad personal en retención que se prolongó entre siete y ocho de horas durante las cuales las víctimas perdieron su libertad de locomoción y autodeterminación”.

La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el impugnante exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.

Así las cosas, el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, en donde las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia. Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Por último, estudiado el ataque, sólo conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican las censuras: huérfanas de motivaciones coherentes con las propuestas casacionales; motivo por el cual, la Corte inadmitirá el libelo propuesto a nombre de DAVID OSPINA OTÁLORA. 3. Mecanismo de insistencia: Teniendo en cuenta que contra la decisión de no selección del libelo procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite omitió regular el legislador, para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como pasa a indicarse: 1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por la demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala inadmitió o no seleccionó el libelo, con el fin de reconsiderar lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el actor.

El instituto, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que, por aluna circunstancia específica, no haya participado en los debates y suscrito la providencia de rechazo. 2. Es potestativo del Magistrado –en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo máximo de quince (15) días. 3.

El auto a través del cual se inadmite el escrito de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso extraordinario, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la selección de la demanda. 4. También viene precisando la Corte que la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación elevada a nombre de DAVID OSPINA OTÁLORA, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído. Segundo: Contra la inadmisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación. Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Del 24 de octubre de 2008. � El 30 -07-08. � También sentenció a MILTON JAVIER SALAMANCA MORENO y HENRY HERNÁNDEZ LUGO.

(No recurrentes) � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. � Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005. � Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007. PAGE 4 _1263359028.doc _1263359029.doc