Proceso No Única Instancia 31357 P/Gerardo Raúl Dorado Dávila Única Instancia 31357 P/Gerardo Raúl Dorado Dávila Proceso No. 31357 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Aprobado en Sala No. 198 Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010). VISTOS Finalizado el juicio oral dentro de la causa que se adelanta contra el señor GERARDO RAÚL DORADO DÁVILA, ex Cónsul de Colombia en Tulcán (Ecuador), por los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con fraude procesal y tráfico de migrantes, procede la Sala de Casación Penal a dictar sentencia. IDENTIFICACION DEL ACUSADO GERARDO RAÚL DORADO DAVILA, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.969.810 expedida en Pasto, nacido el 8 de abril de 1957 en Gualtamán (Nariño), de 53 años de edad, profesión Ingeniero Civil, hijo de Raúl y Rosa, residente en la Carrera 33B No. 1-04 Barrio Villa Vergel de Pasto, entre sus ocupaciones, Cónsul de Colombia en Tulcán.

HECHOS 1. El 3 de agosto de 2005, el entonces Cónsul de Colombia en Tulcán (Ecuador), Gerardo Raúl Dorado Dávila, expidió visa tipo residente calificada en categoría de beneficiario No. BA 356574, con vigencia indefinida, a la ciudadana China Yu Xingping, sin que la interesada hubiera tramitado directamente la solicitud ni se hubiera presentado al Consulado para la entrevista personal, conforme a lo previsto en los parágrafos 2 y 3 de la Resolución 273 del 27 de enero de 2005, en armonía con los artículos 1 y 2 de la misma. 2.

Consignó en un documento público que había practicado entrevista personal, información contraria a la verdad que sirvió a su turno para inducir en error al funcionario responsable, como que con base en el documento falso se autorizó la expedición de la visa. 3. Para los meses de febrero y octubre de 2005 el acusado expidió siete (7) visas temporales a los ciudadanos chinos Lai Chai Wei, Wenchao He, Cungui Luo, Runxiang Li, Xiaobin Yang, Bo Yang y Chih-Chie Lai, sin haber solicitado y obtenido autorización del funcionario competente, razón por la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores las canceló.

ANTECEDENTES En audiencia preliminar celebrada el día 29 de enero de 2009, ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien fungió como Juez de Control de Garantías de conformidad con el artículo 39, parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004, el señor Fiscal General de la Nación formuló imputación en contra de GERARDO RAÚL DORADO DÁVILA, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, agravado por el uso, consagrados en los artículos 286 y 290 del Código Penal, en concurso heterogéneo con fraude procesal y tráfico de migrantes de que dan cuenta los artículos 188 y 453 ibìdem.

Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por la del lugar de residencia. LA ACUSACIÓN El Fiscal General de la Nación llamó a GERARDO RAUL DORADO DAVILA, ex cónsul de Colombia en Tulcán (Ecuador), a responder en juicio como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público, con la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 290 del Código Penal, en concurso heterogéneo con fraude procesal, con la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 numeral 9 ibídem, y tráfico de migrantes, éste último en concurso homogéneo y sucesivo, y agravado, conforme a la circunstancia prevista en el artículo 188B, numeral 4, por tratarse de servidor público.

Estas conductas se atribuyeron con el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 80 de 2004. EL JUICIO ORAL ALEGATO INICIAL DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. El Señor Fiscal General de la Nación. Inicia su intervención anunciando que se va a referir a tres componentes de la teoría del caso: (i) los hechos o la relación fáctica, (ii) las consecuencias jurídicas, y, (iii) la relación o soporte probatorio, con los que demostrará, más allá de toda duda razonable, la teoría jurídica planteada.

Sostiene que el ex cónsul de Colombia en Tulcán, Ecuador, facilitó el trámite de la visa a la ciudadana china Yu Xingping. La extranjera no gestionó la visa personalmente, ni lo hizo a través de apoderado, ni firmó formulario de solicitud de la misma, como tampoco estuvo en Colombia para adelantar este tipo de trámites. El acusado consignó en varios documentos públicos con capacidad probatoria, que a la citada le había realizado entrevista personal, con lo que incurrió en el delito de falsedad ideológica en documento público.

Advierte que, al consignar en distintos documentos circunstancias que no habían acaecido, indujo en error a la funcionaria responsable de la autorización para la expedición de visas, con lo que demostraría la estructuración del delito de fraude procesal. Finalmente advirtió que, entre los meses de febrero y octubre de 2005, el mismo funcionario expidió visas temporales a siete ciudadanos chinos, sin contar con la respectiva autorización del funcionario competente, por lo que debe responder por el delito de tráfico de migrantes, en concurso homogéneo y sucesivo, conductas que pretende demostrar con la incorporación de los documentos y testimonios que relaciona en su intervención. 2.

El defensor del acusado. Destaca que no toda irregularidad sancionable a través del proceso disciplinario constituye conducta delictiva, pues los tipos penales han de analizarse en sede de culpabilidad y antijuridicidad, y en este evento, la Fiscalía no podrá demostrar que su defendido cometió las conductas delictivas por las que lo han acusado; no se probará que aquél consignó la falsedad de la que se le acusa, y si ello fue así, no es posible estructurar el fraude procesal y el tráfico de migrantes.

Advierte que no se demostrará el comportamiento doloso de cara a los hechos imputados y solicita la absolución de su defendido por todos los cargos. ALEGATOS DE CONCLUSION 1. Por la Fiscalía General de la Nación Luego de presentar la teoría del caso y presentar en juicio a sus testigos, con quienes incorporó la evidencia documental recaudada a través del programa metodológico, la Fiscalía clausuró su intervención, exaltando haber demostrado más allá de toda duda, la responsabilidad del acusado, pues este extendió documentos públicos con idoneidad probatoria en los que consignó hechos falsos referido al concepto favorable frente a la entrevista personal realizada a la ciudadana china Yu Xingping, dentro del formulario de trámite de visa, el que tampoco fue firmado por ella.

Por estos hechos, considera estructurada la falsedad ideológica, con la expresa invocación de que se elimine la agravante contemplada en artículo 290 del Código Penal, pues el uso se subsume en el delito de fraude procesal de modo que su doble ponderación atentaría contra el principio del nom bis in idem. La conducta de fraude procesal se concretó en el momento en que el acusado remitió al Ministerio Relaciones Exteriores el documento que contenía la información falsa sobre la situación de Yu Xingping, con el propósito de que Astrid Valladares, inducida en error, autorizara la visa.

Precisa que aquí no hay concurso aparente de tipos penales toda vez que se vulneraron dos bienes jurídicos completamente diferentes; a través de ese instrumento se consignaron hechos falsos y se logró inducir en error a la señora encargada de la expedición de visas quien procedió a dar la autorización correspondiente. El comportamiento, destaca el señor Fiscal, no quedó allí pues además se logró establecer con la prueba aportada en el juicio, que expidió 7 visas a ciudadanos chinos sin pedir la autorización para su expedición, con lo cual incurrió en la conducta punible de tráfico de migrantes.

Descarta el concurso homogéneo respecto al tráfico de migrantes, pues siguiendo la línea de pensamiento de la Corte, se trata de un delito unitario con pluralidad de sujetos pasivos. Considera, luego de dar lectura a jurisprudencia de esta Corporación, que igual se acreditó el ingrediente subjetivo, el que se manifestó en dos formas: (i) provecho para los beneficiarios de las visas, y (ii) lucro implícito para la organización criminal que está detrás, pues así no se tenga el prontuario de la empresa criminal, es ésta a la conclusión que arriba luego de realizar una inferencia lógica de acuerdo con las pruebas recaudadas, sin que se pueda hablar en momento alguno ni de error de tipo ni de error de prohibición. 2.

Representante de las víctimas Dice que comparte la solicitud realizada por la Fiscalía y presenta apretada síntesis sobre la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores, los deberes de los funcionarios que hacen parte de la entidad y en particular los Cónsules, quienes por ser delegatarios de la representación internacional del Estado, tienen un status que les resulta imperioso observar.

Luego de citar el marco normativo relacionado con la expedición de visas, concluye que quien niega o concede una visa es el Cónsul y por tanto, es la persona que asume la responsabilidad frente al agotamiento del lleno de los requisitos necesarios para su expedición. En relación con el perjuicio, destaca lo relacionado con la imagen y el prestigio de la institución, burlados con el incumplimiento de las obligaciones inherentes al funcionario inculpado.

Solicita la declaratoria de responsabilidad del acusado, en procura de encontrar la verdad e impartir justicia, advirtiendo que las autoridades migratorias han reglamentado la restricción del visado, normas que son de obligatorio cumplimiento. 3. Ministerio Público Destaca la claridad expositiva y argumentativa de la fiscalía, la que comparte enteramente en su solicitud de condena respecto de los delitos de fraude procesal y falsedad ideológica, considerando particularmente acertada la tesis en cuanto a que el uso del documento queda subsumido en el delito de fraude procesal.

Discrepa en la petición de condena por el delito de tráfico de migrantes al advertir que se torna imperativo aplicar el principio de retroactividad penal, pues si bien al momento en que se expidieron las visas a los ciudadanos chinos se requería de la autorización previa del Ministerio de Relaciones Exteriores, como así lo demandaba la Resolución 273 de 2005, lo cierto es que a partir de la Resolución 5525 de 2006, tal exigencia desapareció temporalmente hasta la expedición de la Resolución 1753 de 2007, que restauró el requisito de la visa de turismo o visitante para los ciudadanos chinos, pero sin necesidad de otra autorización. Considera que ante la sucesión de normas en el tiempo, se debe observar el principio de retroactividad de ley penal más favorable, o bien la ley intermedia o bien la ley final, puesto que si posteriormente y siendo un tipo abierto, sujeto a estas resoluciones que integran la tipicidad, la conducta queda descriminalizada, ese fenómeno debe operar retroactivamente, incluidos los tipos penales en blanco.

Desde otro punto de vista, reflexiona sobre el elemento subjetivo del tráfico de migrantes, el que no se probó en el juicio, no se acreditó ánimo de lucro o provecho para sí o para un tercero, sin que el punto pueda dirimirse estructurando el provecho en cabeza de los migrantes chinos, pues eso sería tanto como reconocer que la víctima recibe un beneficio del victimario.

Para el Ministerio Público, en contraste con lo sostenido por la Fiscalía, no hay indicios de existencia de una empresa criminal que pudiera haber operado en la secuencia de los sucesos. Advierte que en los tipos de peligro siempre debe haber un riesgo de lesión en el mundo real y, aunque no discute el desvalor ético social de la acción, ese juicio no es suficiente para estructurar el delito, pues es menester ofender, o por lesión o por peligro, el bien jurídico tutelado.

Finalmente sostiene que estas consideraciones permiten respetar otro principio fundamental en el estado demoliberal, el de la proporcionalidad entre el grado de injusto del autor y la pena a imponer, pues si se admite el tráfico de migrantes, la pena estaría cerca de los 11 años de prisión, y por ser un concurso la pena rebasaría los 15 o 16 años, lo que no se ofrece proporcional a la conducta realizada, ni se corresponde con el derecho penal de acto, a tiempo que se trata del discernimiento que amenaza a los Estados modernos, cual es el derecho penal de riesgo y la inflación punitiva. 4.

El defensor del acusado Al concluir la práctica de pruebas, anticipa que comparte las alegaciones del Ministerio Público en relación con el delito de tráfico de migrantes a lo que agrega que, si bien hoy en día la normatividad es clara en punto de la materia, para la época de ocurrencia de los hechos no se podría efectuar igual prédica, hipótesis que se logró demostrar con las exposiciones de los testigos que desfilaron en el juicio, quienes pese a su vasta experiencia y estudios, tuvieron que revisar la normatividad en distintas oportunidades para brindar una respuesta.

Participa con el Ministerio Público en lo relacionado con la no acreditación del ingrediente subjetivo del tipo penal de tráfico de migrantes, así como la inexistencia de una empresa criminal e invoca la aplicación del principio de favorabilidad, que ampara a su defendido. Asegura no demostrado que los ciudadanos chinos en efecto hubieran ingresado al país, pues los elementos materiales de prueba no se incorporaron en debida forma, luego no pueden tenerse como evidencia. Sostiene que el provecho en el delito de tráfico de migrantes no puede ser la visa, que es lo que en este juicio se ha considerado, por lo que demanda la absolución por dicho cargo.

Tras admitir la acreditación de hechos incontrovertibles como que la ciudadana china no ingresó al país, que no hizo presencia en el consulado, así como que las visas de los ciudadanos chinos no tenían autorización, llama la atención a la Sala sobre la posible existencia de un error vencible, en la medida que su defendido confiaba en la señora Polimia, quien le hizo saber que las visas no necesitaban autorización. Retoma el debate sobre los tipos penales de falsedad ideológica y fraude procesal, para reiterar que además, de las serias contradicciones, que se extractan de la declaración de doña Polimia, por el interés que ella misma pueda tener en las resultas del proceso, lo cierto es que en este juicio no se acreditó el dolo que debe acompañar la conducta del acusado, en tanto que lo que sí se pudo constatar, fue la serie de inconsistencias de la testigo doña Polimia, las que eliminan la responsabilidad, que se atribuye al ex cónsul.

Considera que los delitos de falsedad ideológica y fraude procesal van de la mano, pues el primero es un elemento estructural del segundo, de donde no es posible condenar separadamente por falsedad. En tales condiciones no resulta viable jurídicamente el concurso de conductas punibles. Se ocupa de lo relacionado de la visa y el concepto de acto administrativo, para concluir, que el documento que autoriza la expedición de la misma no es un acto administrativo, porque no confiere derechos.

Bajo esta hipótesis no se estructuró el fraude procesal. Solicita la absolución de todos los cargos, en la medida en que no se acreditó o la fiscalía no cumplió, con la carga de probar más allá de toda duda razonable la responsabilidad de su representado. Réplica a cargo de la fiscalía Aspectos puntuales: (i) si bien en algún momento, no se entregaron físicamente algunos documentos, esa labor se cumplió posteriormente, sin que por ello deba invalidarse la prueba documental aportada en el juicio, (ii) frente al ingrediente subjetivo en el tráfico de migrantes, destaca que puede concurrir en la víctima el carácter de beneficiado porque, en estos casos, el bien jurídico que se protege se deriva del concepto de dignidad humana, (iii) el tipo penal de fraude procesal no requiere ningún ingrediente subjetivo, como lo afirma la defensa, (iv) la manifestación de voluntad de la administración puede ser verbal o escrita, y el documento expedido por el Ministerio es un acto administrativo, máxime cuando produjo efectos jurídicos, (v) en relación con el error, indica que conviene hacer claridad respecto a un puntual aspecto: quien lo puede aducir el sujeto lo experimenta y, el interrogado jamás, habló del mismo, de modo que la argumentación de la defensa no puede tener la capacidad de sustituir esa manifestación de voluntad.

Insiste en su petición de condena. Contraréplica de la defensa: Frente a los alegatos de la Fiscalía, indica: (i) no se puede estructurar el tráfico de migrantes a partir de un provecho hipotético, (ii) no se demostró la existencia de ninguna organización criminal, (iii) en relación con el fraude procesal, no se ha señalado la existencia de un ingrediente subjetivo, sino que ante la nueva estructura del delito, se requiere analizar cuál era el objetivo, y en este caso, no se acreditó el beneficio o el provecho que el acusado obtuvo con el fraude, (iv) insiste en que no toda manifestación del Estado es un acto administrativo y, en tales condiciones, la autorización entregada por el Ministerio de Relaciones Exteriores no se reputa como tal por cuanto la visa podía concederse con o sin la autorización, (v) precisa a la fiscalía que, en estricto sentido no se alegó el error, sin embargo, pese a la confusión, existen aspectos referidos al tráfico de inmigrantes, que le conducen a la solicitar la absolución. CONSIDERACIONES De la competencia De conformidad con los artículos 235 numeral 4 de la Constitución Política y 32 numeral 6 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir el fallo dentro de la presente causa. 1.

Las presentes diligencias se iniciaron y tramitaron bajo la égida de la Ley 906 de 2004, C ódigo de Procedimiento Penal con tendencia acusatoria como lo ha convenido en considerar la jurisprudencia de la Sala, el que impone que sólo se ha de tener como prueba, aquella que haya sido producida en el juicio ante el Juez de Conocimiento, en un escenario de contradicción, inmediación y publicidad. 2.

El reproche penal que se edifica en contra del enjuiciado GERARDO RAÚL DORADO DÁVILA, deviene de la inmediación de las pruebas documentales y testimoniales incorporadas en el juicio, practicadas con absoluto acatamiento a un debido proceso penal constitucional, siendo por ello que se ha llegado al convencimiento, -como ya se había anunciado- más allá de la incertidumbre, sobre la existencia de las conductas punibles por las que se le acusó, y su responsabilidad en calidad de autor. 3.

Para que el funcionario judicial pueda dictar fallo condenatorio, el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal del 2004, exige el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Con el propósito de imprimir orden a los planteamientos, en aras a obtener una mejor comprensión de la decisión, la Sala abordará de manera independiente cada uno de los delitos que se le atribuyen al acusado.

El Fiscal General de la Nación acusó al doctor Gerardo Raúl Dorado Dávila: 1. Delito de falsedad ideológica en documento público, artículo 286 del Código Penal. “…Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.”.Esta conducta se imputó con el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. i) Sobre el aspecto objetivo de la conducta.

De acuerdo con la reseñada descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo: (i) ostentar la calidad de servidor público, (ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba, (iii) que desarrolle la conducta, esto es, que en el se consigne una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces.

La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene. Bajo los parámetros trazados se tiene que, efectivamente, el señor GERARDO RAÙL DORADO DÀVILA, ostentaba para los meses de febrero, agosto y octubre de 2005 su condición de servidor público, toda vez que fungía como Cónsul de Colombia en Tulcán Ecuador.

Entonces, es claro que era sujeto activo idóneo para cometer el delito previsto en el artículo 286 del Código Penal. En lo que tiene que ver con la expedición del documento público, fue allegada al juicio la solicitud N.C.-341/118 del 13 de julio de 2005, dirigida al doctor Carlos Iván Plazas Herrera, Coordinador de visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, suscrita por “ GERARDO DORADO DAVILA ”, en la que consignó en el cuadro de observaciones: “…FAVORABLE SEGÚN ENTREVISTA PERSONAL MANIFIESTA SU DESEO DE PERMANECER LEGALMENTE EN COLOMBIA JUNTO CON SU NUCLEO FAMILIAR” Vale decir, certificó que la persona había concurrido al Consulado y que le había entrevistado personalmente, cuando lo cierto es que la interesada nunca abandonó su tierra natal, como se confirma de la comunicación SEXT.GDYAM ARM 428292-1- del 27 de junio de 2006, expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: “… El ciudadano YU XING PIONG PTE No. 1794486 no registra movimiento migratorios ”.

Con el mismo propósito, se incorporó el oficio número 2005-JPMC-PN, expedido el 16 de septiembre de 2005 en Tulcán, a cargo del Jefe Provincial de Migración del Carchi: “…me permito informar a usted que la ciudadana de nombres. XINGPING YU, no registra movimientos migratorios por esta frontera…”. Y, si lo anterior resultara insuficiente, se incorporó válidamente en el juicio el oficio de fecha 15 de septiembre de 2005, Fax No. 99, dirigido al Doctor Carlos Iván Plazas Herrera, Coordinador Grupo de Visas e Inmigración, referencia, visa de residente categoría beneficiario a ciudadana China Yu Xinping, por cuyo medio el acusado certificó: “…Respecto a la expedición de la visa a la Ciudadana de Nacionalidad China quiero precisarle lo siguiente: “…Sin excepción se ha exigido presentación personal y he realizado entrevista personal a todo extranjero que ha solicitado visa en esta Misión Consular, en el caso que nos ocupa, a una ciudadana de Nacionalidad china de acuerdo con su Pasaporte ”.

En tales condiciones asoma evidente que la conducta desplegada por el acusado se subsume dentro del tipo penal por el que se le acusa. Ahora bien, para disipar las dudas planteadas en sus alegatos por la defensa, en cuanto sostiene que no se probó el dolo como elemento necesario para la estructuración del delito, la Corte ha de señalar que en el esquema finalista que propone, no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, presupuestos que como se acaba de reseñar se encuentran satisfechos.

La conducta, además de típica objetivamente, ha de ser antijurídica –artículo 11 de la Ley 599 de 2000- lo que se traduce en que de manera real y efectiva se lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico de la fe pública, asociado con la credibilidad brindada por el conglomerado a los documentos expedidos por los funcionarios debidamente ungidos para ello, en cuanto se ha convenido en otorgarles valor probatorio a las relaciones socio jurídicas que allí se plasman. ii) Aspecto subjetivo Ahora bien, la culpabilidad en el evento examinado, reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad.

Se obtuvo conocimiento con las pruebas documentales incorporadas válidamente en el juicio, más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad del acusado en la realización de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, como que de él, persona imputable, resulta predicable la conciencia de la antijuridicidad frente a las actuaciones llevadas a cabo y la exigibilidad de una conducta distinta, conforme a derecho.

Se ofrece palmario el juicio de reproche que se le eleva, toda vez que se apartó de los deberes inherentes a su cargo de Cónsul, que no le resultaban desconocidos si se tiene en cuenta que para cualquier persona promedio – y mucho más para un servidor público de su status – es sabido que es contrario a derecho consignar en un documento público circunstancias apartadas de la verdad.

Ninguna trascendencia puede tener la observación que la defensa glosa cuando subraya que fue la señora Polimia Enríquez quien lo hizo incurrir en error, o que en alguna medida es ella la responsable de las afirmaciones falaces que contiene el documento, las razones: (i) quien tenía jurídicamente el deber de extender o suscribir el documento era el Cónsul, tanto sí que debajo de las observaciones se aprecia su nombre y firma; fluye palmario que era quien tenía la facultad certificadora, (ii) la información falaz la refrendó con la remisión del fax 99 en el que confirma una situación inexistente.

Agrega la Sala que no se puede olvidar que la asistente funge como colaboradora del servidor que ejerce la función pública, por lo que está prohibido delegar lo indelegable y excusar en terceros una responsabilidad que es individual. Las precedentes consideraciones, acorde con lo manifestado por la Fiscalía, la señora representante de la víctima y el Ministerio Público, llevan a la Sala declarar al doctor Gerardo Raúl Dorado Dávila, autor del delito de falsedad ideológica en documento público.

Una acotación final: la Fiscalía General de la Nación en su condición de titular de la acción penal, dentro de sus alegatos conclusivos eliminó la agravante específica del tipo consagrada en el artículo 290 del Código Penal, lo que en principio eximiría a la Corporación de emitir pronunciarse sobre tal aspecto, aun cuando ello no impide que la Sala, en su labor pedagógica como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria en materia penal, destaque la imposibilidad de atribuirla, como que justamente el uso se subsume dentro de otro tipo penal, entonces, existe una relación de subsidiariedad o consunción que hace que el uso del documento público ideológicamente falso, configure a su turno el medio para inducir en error a un servidor público, lo que estructura ( por lo menos en su aspecto objetivo) el fraude procesal por el que también se ha llamado a responder en juicio al acusado. 2.

Delito de fraude procesal previsto en el artículo 453 del Código Penal: “…El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. i) Sobre el aspecto objetivo de la conducta punible De este tipo penal se predican las siguientes características: (i) el empleo de medios engañosos, (ii) la inducción en error a un funcionario, (iii) la pretensión de un determinado resultado, esto es, que el servidor público profiera una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, (iv) el sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico.

Frente a la recta comprensión de la conducta punible que concita la atención de la Corte, la jurisprudencia de la Sala ha dicho: “(…) es preciso que se insista en que este hecho punible “surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende, ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial (…)” El acusado, en ejercicio de su cargo de Cónsul de Colombia en Tulcán (Ecuador), en actitud engañosa remitió un formulario de autorización ideológicamente falso, por cuyo medio indujo en error a la doctora Astrid Valladares, funcionaria responsable de la autorización para la expedición de visas e inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, quien así lo testificó en el juicio.

Con base en la solicitud suscrita por el encargado, se expidió el documento VS 04157 del 29 de julio de 2005, autorización obtenida merced a la maliciosa mutación a la verdad que resultó eficaz para inducir en error a la funcionaria que la expidió. El cotejo normativo con los hechos del proceso, permite a la Corte señalar que se satisface ampliamente el aspecto objetivo de la conducta.

Ninguna razón soporta la postura de la defensa cuando predica la inexistencia de la conducta al considerar que el documento expedido por la funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores no constituye un acto administrativo, como que olvida que se reputa como tal, cualquier manifestación de la voluntad de la administración destinada a crear o producir situaciones jurídicas como en efecto sucedió con la autorización maliciosamente obtenida.

Tampoco es de recibo el planteamiento que parte de asumir la ausencia del dolo por ausencia de acreditación del provecho o del móvil que alentó la ejecución de la conducta. Lo cierto es que la conducta disvaliosa de este tipo penal se consolida cuando la actividad de un servidor público se ve entorpecida por la mendacidad de otro sujeto, quien desfigurando la verdad, obtiene una decisión – en este caso del Ministerio de Relaciones Exteriores - equivocada o que en condiciones distintas no se hubiera producido por no ajustarse a requisitos legales exigidos, sin que para su estructuración se imponga acreditar el provecho o la motivación que extraña la defensa.

La antijuridicidad de la conducta se satisface ante la real y efectiva puesta en peligro, sin justa causa, del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, generada por el engaño, la desfiguración de la verdad, por cuyo medio se pretende obtener una decisión errada, ajena a la ponderación y la equidad que deben distinguir a las decisiones emanadas de los diversos estamentos públicos.

La administración siempre debe resolver sobre hechos o situaciones reales y ciertas, pues de no ser ello así, se pondría en grave riesgo el orden jurídico como impronta del Estado de Derecho. ii) Aspecto subjetivo Del acusado, persona imputable, resulta predicable la conciencia de la antijuridicidad al inducir en error a un funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el propósito de que expidiera una determinada decisión, la que se muestra contraria a la normatividad vigente; sujeto activo, a quien le resultaba exigible una conducta distinta, conforme a derecho.

La prueba documental pública, válidamente incorporada en el juicio, contrario a la tesis de la defensa, permite a la Sala alcanzar el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado. Sobre la incorporación de ese medio de cognición tiene dicho la Sala “…en consecuencia, entratándose de prueba documental una alternativa para introducirla en el juicio, es a través de quien lo ha firmado o producido que debe introducirse, acorde con lo ordenado en el artículo 426.1 de la Ley 906 de 2004, aunque la Corte se ha pronunciado que puede ser a través de otros como lo dejó definido en el radicado 30214 del 30 de septiembre de 2008”.

Lo dicho permite a la Sala repudiar la propuesta de la defensa cuando asume, sin razón, que se incurrió en una indebida incorporación de la evidencia física aportada por la fiscalía, como que bastaba, para lograr el propósito, que lo efectuara, como igual lo hizo el funcionario del C.T.I que se ocupó de su recaudo, o, quien por solicitud de la Fiscalía lo hiciera y, así lo aceptó la Sala en las audiencias.

De otro lado, se aparta la Sala de la tesis de la defensa, referida a la posible existencia de un concurso aparente de tipos penales, entre la falsedad ideológica y el fraude procesal, los argumentos: i) son conductas punibles que no se excluyen estructuralmente, entre sí, luego nada impide que coexistan, ii) no concurre el fenómeno de la consunción, pues la falsedad ideológica en documento público, no es una modalidad de encerramiento o conceptual del fraude procesal, iii) están llamadas a proteger bienes jurídicos distintos, así la fe pública y la recta administración de justicia. 3.

El delito de tráfico de migrantes, artículo 188 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 747 de 2002: “…El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o (sic) otra persona, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria”. i) Del ingrediente normativo Por su estructura, es uno de aquellos delitos considerados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como una norma penal en blanco; esto es, que para su adecuada y correcta comprensión debe complementarse con elementos normativos remitidos, provenientes de una norma extra penal, referidos a “ sin el cumplimiento de los requisitos legales ”; los que suelen están contenidos en decretos o resoluciones, para el caso, aquellas emanadas del Ministerio de Relaciones Exteriores y que regularmente son objeto de variaciones, lo que obliga al estudio de los principios de irretroactividad y retroactividad conforme lo solicita el Ministerio Público y la defensa, en aras de abordar el estudio del principio rector de la favorabilidad en materia penal.

El delito de tráfico de migrantes se encuentra ubicado en el título III, capítulo quinto del Código Penal “ de los delitos contra la autonomía personal ”, de donde se ofrece palmario que el bien jurídico protegido es la autonomía personal. Sin embargo, ahí no se agota el objeto de tutela, como que la Sala ha considerado que es un delito pluriofensivo que también resguarda la Soberanía del Estado.

Tal ponderación no se ofrece insular, sino que se complementa con el texto de instrumentos internacionales que se ocupan de la represión de la delincuencia organizada transnacional y en cuyo acatamiento, en Colombia expidió la Ley 747 de 2002. En efecto, en el plano Estado global existe preocupación e interés común por sancionar la delincuencia organizada que rebasa las fronteras nacionales, concretamente las conductas punibles de trata de personas y el tráfico de migrantes.

Con ese propósito, se suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y dos protocolos complementarios: Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños y Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra mar y aire. Colombia no ha sido ajena a esos compromisos internacionales.

Justamente, en su propósito y reforzamiento de luchar contra la delincuencia organizada transnacional, garantizar los derechos y brindar un trato digno a los migrantes, así como sancionar a quienes incurran en las conductas punibles que los protegen, las que generan graves perjuicios al Estado y a la comunidad internacional, sometió a consideración del Congreso de la República tanto la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, como el Protocolo para Prevenir, reprimir, y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.

Con idéntico designio expidió la Ley 800 de 2003, en virtud de la cual se aprobaron los instrumentos internacionales, los que a su turno fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-962 del 21 de octubre de 2003. Ahora bien, con el fin, no solo de adecuar la normatividad penal a las nuevas tendencias trasnacionales, sino de cumplir con los compromisos internacionales, en concreto tipificar como delito las conductas descritas en el Convenio y en los Protocolos, y/o darle a las existentes los alcances reconocidos en los instrumentos internacionales, fue necesario modificar el Código Penal Colombiano. En el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire se definió el tráfico de migrantes como “ la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material ”.

Necesario se ofrece señalar cómo, antes de la expedición de la Ley 747 de 2002, el artículo 188 del Código Penal Colombiano tipificaba la conducta de tráfico de personas, en la que se sancionaba a quien promoviera, indujera, constriñera, facilitara, colaborara o participara en la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Entonces, con la expedición de la Ley 747 de 2002, no solo se varió el nomen iuris para atarlo a las exigencias internacionales, sino que se introdujo un ingrediente adicional como es el provecho. En efecto, el legislador colombiano adicionó este tipo penal con el beneficio elemento subjetivo; así y, es necesario no solo analizar la literalidad de la norma sino, en consonancia con el compromiso internacional, pues, en el deber de cumplir y hacer cumplir, se impone su observancia. Bajo este marco normativo, ha de abordar la Sala, la solicitud del Ministerio Publico y que prohíja la defensa, para que se aplique el principio universal de la favorabilidad en materia penal a favor del acusado bajo una puntual tesis: para el año 2005, fecha en que se cometió la presunta conducta punible de tráfico de migrantes, se encontraba vigente el Decreto número 0273 del 27 de enero de 2005, por cuyo medio se exigía visa a los ciudadanos de origen chino; sin embargo, la misma fue abolida a partir del 1 de enero de 2007, a través de la resolución 5525; cinco meses más tarde, a través de la resolución 1753 de 2007 surge la exigencia inicial.

Frente a la temática, ya la Corte en anterior oportunidad trazó su pensamiento, sin que a la fecha se ofrezca necesario revaluarlo: “…Para la Sala, acorde con lo señalado en líneas anteriores, la disposición complementaria no varió el núcleo del injusto de tráfico de migrantes, por lo que la misma nunca estuvo en condiciones de incitar una revisión valorativa del tipo.

El cambio del precepto integrador sólo adecuó ese contenido esencial a las vicisitudes de unas situaciones cambiantes, cuyas variaciones sólo alteran la forma en que se lo realiza concretamente en un momento determinado, sin que afecte el disvalor del injusto en concreto. 27337, 23 de agosto de 2007. Lo jurídico penalmente relevante en el caso es que se facilita el ingreso al país de personas que no cumplen con los requisitos legales demandados en ese momento, comportamiento que independientemente de la variación de esas exigencias, es el mismo ayer y hoy.

Y un argumento más que se contrapone a toda posibilidad de aplicación del principio de favorabilidad, según la Ley 800 de 2003: “Por medio de la cual se aprueban la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000)…”.

El texto legal obtuvo control previo de constitucionalidad conforme a la sentencia C-962 de 2003 de la Corte Constitucional. Adicional a lo dicho, la conducta estudiada siempre ha tenido respaldo multilateral de persecución y sanción sin solución de continuidad. Pero aun hay más: debe tenerse en cuenta el documento A/RES/54212, de febrero de 2000, de la 54 Período de Sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, en donde se aprueba el instrumento sobre “ migración internacional y desarrollo ” que da pie a la aprobación del “ Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra mar y aire ”, que complementa la “ Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional ”; texto último que aun cuando no ha sido ratificado por Colombia, al constituir documento internacional aprobado por Naciones Unidas hace parte de los Principios Generales del Derecho y por contera se ofrece de obligatoria observancia para sancionar esta clase de criminalidad, con vigencia y sin solución de continuidad.

De ahí que la tesis que maneja el Ministerio Público y prohíja la defensa acerca de la aplicación del principio de favorabilidad, no tenga vocación de prosperidad, pues lo cierto es que este delito se configura cuando se produce el ingreso o la salida del país de personas sin el cumplimiento de los requisitos legales, y ciertamente con la prueba documental válidamente introducida en el juicio –insiste la Sala-. se acreditó que los ciudadanos chinos lai Chai Wei, Wenchao He, Cungui Luo, Runxiang Li, Xiaobin Yang, Bo Yang y Chih-Chie Lai, ingresaron al país sin el cumplimiento de los requisitos legales que les eran exigidos como era autorización previa de la Coordinación del Grupo de visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que su entrada deviene ilegal merced al comportamiento penalmente reprochable del ex cónsul de Colombia en Tulcán. ii) Del ingrediente subjetivo de la conducta.

El segundo aspecto que fue objeto de controversia a lo largo del juicio de cara a la conducta de tráfico de migrantes, tiene que ver con la acreditación del ingrediente subjetivo, “… con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o (sic) otra persona”; el que a juicio de la defensa y el ministerio público no se demostró con las pruebas incorporadas en la audiencia del juicio oral.

Esta hipótesis les permite oponerse a la propuesta de la fiscalía, en cuanto sostuvo que ese provecho fue el percibido por los ciudadanos de nacionalidad china, la razón: son ellos los sujetos perjudicados con la conducta investigada, e igual, no se probó el lucro implícito para la organización criminal que pudo estar detrás. De cara al ingrediente subjetivo exigido en el tipo penal, la Corte ha señalado: “…Agréguese, que si bien la norma típica reclama del lucro o provecho como elemento subjetivo o “ánimo especial”, no exige que efectivamente se obtenga lo buscado –dado que esta materialización del beneficio dice relación con el agotamiento y no con la consumación del ilícito penal, cual ocurre, para citar un ejemplo, con el hurto de vehículos-“.

Y, en otra oportunidad: “…Incluso, si se tratase de ser más exhaustivos, el tipo penal examinado no demanda que efectivamente se obtenga el lucro, ni que éste lo perciba el funcionario o persona a quien se atribuye una de las conductas alternativas consagradas en la norma ”. Los sujetos procesales desean hacer coincidir el ingrediente subjetivo con el agotamiento.

Nada más equivocado, como lo señalaba precedentes jurisprudenciales citados. Sobre la dificultad para predicar de los migrantes la calidad de ofendidos y simultáneamente beneficiarios de la conducta, es consideración que parte de una premisa equivocada. Como lo tiene sentado la Sala, el beneficio, el lucro o el provecho, hace parte del agotamiento de la conducta, no de su consumación, de suerte que, en últimas, las ventajas pretendidas, y, su demostración, se aprecian indiferentes a tiempo de afirmar la objetividad jurídica del comportamiento, pues aún sin su acreditación material-final, la ofensa y lesión al bien jurídico tutelado se conservan indemnes.

No se está – como lo anuncia el Ministerio Público – construyendo bienes jurídicos en abstracto al no precisarse cuál fue el perjuicio que pudieron sufrir los ciudadanos chinos, pues es claro que de cara a la tipicidad de la conducta, resulta irrelevante si el migrante consiente en su ingreso o salida ilegal del país, pues ello no desvirtúa el peligro al que se ve expuesto al estar en un país distinto al suyo sin contar con los documentos que le garanticen una permanencia legal.

Esa exégesis se ofrece, además, correcta y en consonancia con el cumplimiento de los compromisos suscritos por Colombia a través de los tratados internacionales sobre la materia específica que por esencia y definición buscan la protección prevalente de la autonomía personal y la soberanía del Estado, en referencia a los Derechos Humanos. Proceso de individualización de las penas a imponer En no pocas oportunidades la Sala ha venido insistiendo en la importancia que reviste el proceso de determinación e individualización de la pena, como que constituye la más palmaria demostración del ius puniendi del Estado; a través suyo se castiga al infractor de la ley penal con la imposición de una sanción. Es por su medio, que se satisfacen tanto los principios de las sanciones penales como de las funciones de la pena, siendo de la esencia de los primeros la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tanto que en los segundos se ubica la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

El quantum o guarismo que finalmente se fije, debe preservar el principio de legalidad de la pena, ha de ser justo y desprovisto de cualquier tipo de arbitrariedad judicial. En ese contexto, el marco riguroso a seguir es el señalado en la resolución de acusación. Se procede entonces por las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con fraude procesal y tráfico de migrantes.

En tales condiciones la Sala, de cara a la existencia de un concurso y a las reglas establecidas para el mismo, dosificará individualmente las penas para cada una de los delitos y una vez establecidos, procederá a aplicar las reglas del concurso. Delito de falsedad ideológica en documento público El marco punitivo es el establecido en el artículo 286 de la ley 599 de 2000, cuya pena de prisión oscila entre cuatro (4) y ocho (8) años, quantum que por virtud del incremento previstos en la Ley 890 de 2004, arroja unos límites mínimos y máximos para este delito que oscilan en un mínimo de cinco (5) años y (4) meses y un máximo de doce (12) años de prisión. En tales condiciones el ámbito de punibilidad es el siguiente: FALSEDAD IDEOLOGICA DE DOCUMENTO PUBLICO Artículo 286 del Código Penal Límites punitivos 64 meses a 144 meses AMBITO DE PUNIBILIDAD 80 meses FACTOR 20 meses Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 64 meses a 84 meses 84 meses, 1 día a 104 meses 104meses 1 día a 124 meses 124 meses 1 día a 144 meses Como en la acusación no se dedujo ninguna causal de agravación que modifique el cuarto, a lo que se suma la carencia de antecedentes penales, la Sala habrá de moverse dentro del cuarto mínimo, esto es 64 a 84 meses de prisión. De manera que ponderada la forma de ejecución de los hechos, y el comportamiento del ex Cónsul encaminado a actuar contrario a derecho, no obstante ser su representante en el exterior, situación que afecta flagrantemente los intereses del país, se ofrece necesario imponer una pena por este delito de sesenta y seis (66) meses de prisión en contra de GERARDO RAÚL DORADO DAVILA, como autor responsable del delito de falsedad ideológica en documento público.

Siguiendo los mismos derroteros adoptados al determinar la pena de prisión, se impone identificar el ámbito de movilidad de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que concurre en este evento como pena principal dentro de los límites que oscilan entre los cinco (5) y los diez (10) años que, incrementados en los términos previstos en la Ley 890 de 2004 oscilan entre seis (6) años, ocho (8) meses a quince (15) años de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En tales condiciones, el ámbito de punibilidad para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es el siguiente: FALSEDAD IDEOLOGICA DE DOCUMENTO PUBLICO Artículo 286 del Código Penal Límites punitivos 80 meses a 180 meses AMBITO DE PUNIBILIDAD 100 meses FACTOR 25 meses Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 80 meses a 105 meses 105 meses, 1 día a 130 meses 130 meses 1 día a 155 meses 155 meses 1 día a 180 meses Atendiendo las mismas razones que se consideraron para imponer la pena de prisión por este delito, se sancionara a GERARDO RAUL DORADO DAVILA con la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas, de ochenta y dos (82) meses, quedando en definitiva una pena principal a imponer por cuenta del delito de falsedad ideológica de sesenta y seis (66) meses de prisión, y ochenta y dos (82) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de falsedad ideológica en documento público.

El delito de fraude procesal: El marco punitivo es el establecido en el artículo 453 de la ley 599 de 2000, cuya pena es de seis (6) a doce (12) años de prisión, multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años de prisión, quantum que ya incluye el incremento punitivo previsto en la ley 890 de 2004.

En tales condiciones el ámbito de punibilidad para la pena de prisión es el siguiente: FRAUDE PROCESAL Artículo 453 del Código Penal Límites punitivos 72 meses a 144 meses AMBITO DE MOVILIDAD 72 meses FACTOR 18 meses Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 72 meses a 90 meses 90 meses, 1 día a 108 meses 108 meses 1 día a 126 meses 126 meses 1 día a 144 meses En la acusación se incluyó la causal de mayor punibilidad contemplada en el numeral 9 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000; igualmente resulta obligado atender la acreditada carencia de antecedentes penales como circunstancia de menor punibilidad (articulo 55 numeral 1 de la ley 599 de 2000), siendo por ello que la Sala, en aplicación de la regla contenida en el articulo 61 inciso 2 del Código Penal, se moverá dentro de los cuartos medios, esto es, entre 90 meses y un (1) día a ciento veintiséis (126) meses de prisión. En tales condiciones, y dada la modalidad del comportamiento atribuido al condenado se le impondrá, en razón de esta conducta, una pena de noventa y un (91) meses de prisión como autor responsable del delito de fraude procesal.

Ahora bien, como quiera que la multa forma parte de la pena principal, se entra a establecer el ámbito punitivo de movilidad el que oscila entre 200 y 1000 salarios mínimos legales: FALSEDAD IDEOLOGICA DE DOCUMENTO PUBLICO Artículo 286 del Código Penal Límites punitivos 200 s.m.l.m.v. a 1000 s.m.l.m.v. AMBITO DE PUNIBILIDAD 800 smlv FACTOR 200 smlv Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 200 smlv a 400 smlv 400 smlv a 600 smlv 600 smlv a 800 smlv 800 smlv a 1000 smlv Delimitados los cuartos y, atendiendo las mismas razones que obligaron a fijar la pena dentro de los cuartos medios (por concurrir circunstancias tanto de mayor como de menor punibilidad), la Sala, con apego a idénticas razones, impondrá una pena de multa en una suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con los mismos derroteros la Sala dosificará la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas, como que dicha sanción, hace parte de la pena principal y oscila entre cinco (5) a ocho (8) años. Su ámbito de punibilidad: FRAUDE PROCESAL Artículo 453 del Código Penal Límites punitivos 60 meses a 96 meses AMBITO DE MOVILIDAD 36 meses FACTOR 9 meses Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 60 meses a 69 meses 69 meses, 1 día a 78 meses 78 meses 1 día a 87 meses 87 meses 1 día a 96 meses Siendo forzosa la ubicación en los cuartos medios –por las razones ampliamente reseñadas- se impone a GERARDO RAÚL DORADO DÁVILA una pena de setenta (70) meses como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, luego la pena principal a imponer por cuenta del delito de fraude procesal es de NOVENTA Y UN (91) MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES Y SETENTA (70) MESES DE INHABILITACIÓN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS.

El delito de tráfico de migrantes Para esta conducta el artículo 188 del Código Penal establece pena de prisión que oscila entre seis (6) y ocho (8) años de prisión, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pena que de igual forma se incrementa de la tercera parte a la mitad, por la concurrencia de la agravante punitiva especifica, prevista en la Ley 890 de 2004, lo que arroja unos límites de pena a imponer que oscilan entre ocho (8) años y doce (12) años de prisión y multa de sesenta y seis punto seis (66.6) a ciento cincuenta (150) a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta pena debe incrementarse por concurrir la agravante específica contemplada en el artículo 188B numeral 4, al constatarse que la conducta fue cometida por un servidor público, lo que incrementa el quantum punitivo de la tercera parte a la mitad, y arroja como nuevos límites de la pena a imponer una sanción que oscila entre diez (10) años y ocho (8) meses y dieciocho (18) años de prisión y multa de 88.88 a doscientos veinticinco (225) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En tales condiciones el ámbito de punibilidad para la pena de prisión es el siguiente: TRAFICO DE MIGRANTES Artículo 188 y 188B del Código Penal Límites punitivos 128 meses a 216 meses AMBITO DE MOVILIDAD 88 meses FACTOR 22 meses Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 128 meses a 150 meses 150 meses, 1 día a 172 meses 172 meses 1 día a 194 meses 194 meses 1 día a 216 meses Como la acusación no dedujo ninguna otra circunstancia que modifique el cuarto en el que la Sala debe moverse, la ubicación ha de ser en el primer cuarto, esto es de 128 a 150 meses de prisión, luego, atendiendo la entidad de la conducta y el perjuicio y alto impacto que genera su naturaleza de delito transnacional se impondrá, en razón a este comportamiento, una pena de ciento treinta (130) meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de migrantes.

Ahora bien, como quiera que la multa hace parte de la pena principal, hemos de entrar a establecer el ámbito punitivo de movilidad para la multa que oscila entre 88.8 a 225 salarios mínimos legales vigentes: TRAFICO DE MIGRANTES Artículo 188 y 188B del Código Penal Límites punitivos 88.8 smlv a 225 smlv AMBITO DE PUNIBILIDAD 136.12 smlv FACTOR 34.03 smlv Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 88.8 smlv a 122.83 smlv 122.84 smlv a 156.86 smlv 156.87 smlv a 190.9 smlv 191 smlv a 225 smlv Habiendo delimitado los cuartos de la pena de multa a imponer por cuenta de este delito, y atendiendo las mismas razones analizadas para la pena de prisión, procede la ubicación dentro del primer cuarto y, por tanto, se impondrá como multa por la comisión de este delito, la suma equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En consecuencia, y por cuenta de este delito, se impone a GERARDO RAUL DORADO DAVILA una pena principal de CIENTO TREINTA (130) MESES DE PRISION Y NOVENTA (90) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, COMO AUTOR RESPONSABLE DEL DELITO DE TRÁFICO DE MIGRANTES Del concurso heterogéneo de conductas punibles. De conformidad con el artículo 31 del Código Penal, cuando se trate del concurso de conductas punibles se aplicará la sanción más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas penas individualmente dosificadas.

Con ese propósito, resulta imperioso establecer cuál es la sanción más drástica. DELITOS PRISIÓN INHABILITACION EN ELEJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS MULTA FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO. 66 MESES 82 MESES DE INHABILITACIÓN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS FRAUDE PROCESAL. 91 MESES 70 MESES DE INHABILITACIÓN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS 400 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES Y SETENTA TRÁFICO DE MIGRANTES 130 MESES 90 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES L a pena de prisión se establecerá a partir de la conducta de tráfico de migrantes ( 130 meses ), la que podría aumentarse hasta en otro tanto ( 260 meses ), siempre y cuando no supere la suma aritmética de las tres penas dosificadas; no obstante y dentro del marco de discrecionalidad otorgado por las reglas del concurso, la Sala impondrá una pena definitiva de ciento cincuenta y seis 156 meses de prisión, que equivalen a trece (13) años, en su calidad de autor responsable por la comisión de las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con fraude procesal y tráfico de migrantes.

Respecto a la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, se partirá de la impuesta para el delito de falsedad ideológica en documento público, que corresponde a 82 meses, los que se incrementan en dos meses más, para una sanción definitiva de siete (7) años. Finalmente, la pena de multa ― como acompañante de la pena de prisión ― la más elevada corresponde al fraude procesal, fijada en cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que se aumentará en dos salarios más, para una sanción definitiva de cuatrocientos dos (402) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) meses siguientes al proferimiento de este fallo.

En conclusión, se impondrá a GERARDO RAUL DORADO DAVILA la pena principal de TRECE (13) AÑOS DE PRISION, SIETE (7) AÑOS DE INHABILITACIÓN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO MULTA DE CUATROCIENTOS DOS (402) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES PARA EL AÑO 2005, en su calidad de autor responsable de los delitos de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PUBLICO, en concurso heterogéneo con FRAUDE PROCESAL Y TRAFICO DE MIGRANTES De los perjuicios causados con la conducta punible.

De conformidad con el artículo 94 del Código Penal, “ la conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquélla ”. A su turno, el artículo 97 ibídem impone la obligación de probar los daños materiales, exigencia que no se satisfizo, y, adicional a ello, la Señora Representante de las víctimas destacó que su pretensión no era de carácter indemnizatorio por lo que se abstuvo de proponer el trámite del incidente de reparación integral, instrumento idóneo para su determinación, por lo que la Sala no impondrá sanción por dicho concepto.

De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Como ya había tenido la Sala la oportunidad de señalarlo, en la audiencia de anuncio del sentido del fallo, en este caso no se cumplen los requisitos objetivos previstos en los artículos 38 y 63 del Código Penal, lo que impide la concesión tanto de la prisión domiciliaria como de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Respecto al primero de los institutos, vale anotar que la pena mínima prevista en la ley para uno de los delitos, esto es, el tráfico de migrantes, sobrepasa los 5 años de prisión, en tanto que para el segundo, la pena impuesta sobrepasa los 3 años de prisión; aspectos, que relevan a la Sala de efectuar cualquier otra consideración, debiendo cumplir el acusado la sanción en el Centro de Reclusión que para tal efecto determine el Director del Instituto Nacional penitenciario y Carcelario – INPEC.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar al doctor GERARDO RAÚL DORADO DAVILA, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.969.810 expedida en Pasto, nacido el 8 de abril de 1957 en Gualtamán (Nariño), de 53 años de edad, profesión Ingeniero Civil, hijo de Raúl y Rosa, residente en la Carrera 33B No. 1-04 Barrio Villa Vergel de Pasto, entre sus ocupaciones, Cónsul de Colombia en Tulcán, autor responsable del concurso heterogéneo de conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y tráfico de migrantes.

SEGUNDO. - Imponer a GERARDO RAUL DORADO DAVILA, de anotaciones civiles y personales arriba señaladas, la pena principal de TRECE (13) AÑOS DE PRISION, SIETE (7) AÑOS DE INHABILITACIÓN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, así como MULTA equivalente a CUATROCIENTOS DOS (402) salarios mínimos legales vigentes para el año 2005, la cual deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) meses siguientes al proferimiento de este fallo, en su calidad de autor responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo, con fraude procesal y tráfico de migrantes.

TERCERO. - No imponer pago alguno por concepto de perjuicios materiales o morales. CUARTO.- Negar los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. QUINTO.- LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes SEXTO. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos del recaudo de la multa impuesta.

SEPTIMO: Una vez suscrita esta decisión, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo. Esta determinación se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folios 35 a 48 cuaderno original 1. � “Sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia” Sentencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468, CSJ, Sala de Casación Penal. � En la carpetas distinguidas con los números F-21 y F-22 la fiscalía ingresó al juicio el Decreto número 2792 del 2 de octubre de 2003, por cuyo medio la Ministra de Relaciones Exteriores, Carolina Barco, nombró provisionalmente a Gerardo Raúl Dorado Dávila, en el Cargo de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Tulcán, Ecuador, así como la posesión del 2 de enero de 2004 en Tulcán. � Carpeta número F-18 � Así lo certificó el documento público expedido por el Ministerio de Seguridad Pública de la R.P. Chima, buró de Administración de Salidas y Entradas- 13 de octubre de 2005, evidencia incorporada en el juicio bajo el número F-15- � Documento que fue incorporado en el juicio, bajo el rótulo F-25. � Rótulo F-24. � Documento introducido en el juicio a través del número F-13. � “…Circunstancia de agravación punitiva.

La pena se aumentará hasta en la mitad para el coparticipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este código…”. � Sentencia del 17 de Agosto de 1995, en la que cita el proveído calendado el 28 de Junio de 1994. � Incorporado a través de la carpeta F-18 como ya se anotó. � Introducido en el juicio oral, F-19. � Radicación 31049, 26 de enero de 2009. � Sentencia 25465 del 12 de octubre de 2006 � Aprobada mediante ley 800 de 2003 y declarada ajustada al ordenamiento interno por la Corte Constitucional en sentencia C-962 del 21 de octubre de 2003 � Idem � Firmado en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y que aún no ha sido ratificado por Colombia. � Artículo 3. � Radicación 27337, 23 de agosto de 2007. � Ibid. � Evidencia introducida como prueba documental en el juicio oral bajo los números F-1, F-2, F-3, F-4, F-5, F-6 y F-7. � Radicación 27337 de 23 de agosto de 2007. � Radicación 26597, 24 de octubre de 2007; 32422, 10 de marzo de 2010. �Radicación 27337, de 23 de agosto de 2007; 26597, 24 de octubre de 2007; 32422, 10 de marzo de 2010. � Sentencia 25.465 de 12 de octubre de 2006. � Artículo 97 C.P. Indemnización por daños.

“En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales. Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.” Los daños materiales deben probarse en el proceso.

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