CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 31355 P/ PEDRO GUILLERMO GÓMEZ Y OTRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 31355 P/.PEDRO GUILLERMO GÓMEZ Y OTRO Corte Suprema de Justicia Proceso No 31355 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 138 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala la selección o no del recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de PEDRO GUILLERMO GÓMEZ MARTÍNEZ y ARMANDO SIMELIO GIMENEZ, contra la sentencia del diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008) por medio de la cual el Tribunal Superior de Cartagena de Indias confirmó y modificó el fallo condenatorio proferido el 1° de septiembre anterior por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

En virtud de la sentencia de segunda instancia, los procesados fueron condenados a las penas de sesenta y seis (66) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de cuatro (4) s.m.l.m.v., y les negó los beneficios de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria por hallarlos responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Artículo 376 inc. 2° del C.P., modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004).

HECHOS Los señores PEDRO GUILLERMO GÓMEZ MARTÍNEZ y ARMANDO SIMELIO GIMENEZ fueron capturados en el aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena de Indias a las 17:20 horas del 22 de febrero de 2008, cuando procedían a abordar un avión con rumbo a España llevando en su equipaje una determinada cantidad de granos que aparentaban ser de fríjol rojo y garbanzo, no obstante que se trataba de cocaína envuelta en material sintético, sustancia que sometida a experticia técnica arrojó como resultado “positivo para cocaína” con un peso neto de 9,476 kilogramos (9 kilos, 476 gramos).

ANTECEDENTES La Fiscalía presentó escrito de acusación el 19 de marzo de 2008 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (Artículo 376 – 2°, agravado de conformidad con el artículo 384 – 3 en concordancia con la ley 890 de 2004, de incremento general de penas. El proceso se tramitó sin aceptación unilateral de responsabilidad penal y sin celebración de preacuerdos.

El Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Cartagena de Indias con funciones de Juez del conocimiento profirió sentencia el 1° de septiembre de 2008, por el tipo previsto en el inciso primero del artículo 376, imponiendo las siguientes penas: Prisión e interdicción de derechos y de funciones públicas por el término de 132 meses, multa de dos mil treinta y ocho (2038) s.m.l.m.v. y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (folios 237 - 257).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena modificó la sentencia condenatoria en el sentido de adecuar la conducta al tipo previsto en el inciso segundo del artículo 376 ib. y redujo la condena a los términos referidos: Prisión e interdicción por sesenta y seis (66) meses, multa en cuantía de cuatro (4) s.m.l.m.v., y les negó los beneficios de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

(Folios 312 – 339 del antecedente). Los defensores técnicos de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación que correspondió por reparto del 25 de febrero de 2009 a este Despacho. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez del conocimiento Encontró responsable a los procesados y, ante la inconsistencia de no haber determinado con exactitud el peso de la sustancia incautada (ver nota 1), en tanto no se excluyó del peso bruto de la sustancia el peso del material sintético que envolvía cada gránulo, infirió que su peso es mayor de cinco (5) kilogramos.

No obstante, sentenció por el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, lo que quiere decir que excluyó en beneficio de los procesados la aplicación de la agravante específica del artículo 384 – 3 que duplica las condenas en los eventos en que la cantidad incautadas sea superior a cinco kilos de cocaína. El juzgado sostuvo que sí es posible deducir el peso neto de la sustancia por medios diferentes a la prueba técnica del pesaje físico, en aras de adecuar correctamente la imputación dentro de los márgenes relacionados con el peso de la sustancia, máxime, si por favorabilidad se escoge una pena ostensiblemente benéfica; de esa manera infirió que en cualquier evento, el peso real de la cocaína excedía de cinco kilogramos.

A pesar de ello, adecuó la pena en los límites del inciso primero, interpretando la imputación jurídica en lo que denominó un… “ margen de error absolutamente acomodado a favor de los acusados ”. (Cfr. Página 6) El juez del conocimiento destacó que toda la sustancia incautada era cocaína porque los gránulos eran homogéneos como lo destacó el perito: “ …todos los granos y las características eran coincidentes y que cuando fueron destruidos todos los recubiertos sintéticos se quemaron, luego no es desfasado inferir que no habían frijoles ni garbanzos verdaderos en las bolsas ”.

(Página 7 de la sentencia). Por otra parte, a la luz de las reglas de la experiencia sostuvo que resulta ilógico pensar que unos traficantes se arriesgaran a transportar al exterior cantidades tan mínimas de cocaína que permitiesen adecuar la conducta en el inciso segundo del artículo 376, es decir, cantidades que no excedan de cien gramos de cocaína.

El Tribunal En coherencia con la alegación del representante del Ministerio Público estimó que frente a la reconocida falencia en el establecimiento del peso neto de la sustancia alcaloide, es dable “ ubicarse en la hipótesis delictiva realmente más favorable, esto es, la contemplada en el inciso segundo del art. 376 del C.P., pues no había razón para que la aplicación de esa favorabilidad fuera restringida y no plena … ”.

(Destaca la Sala. Página 26). LA IMPUGNACION El defensor de PEDRO GUILLERMO GÓMEZ MARTÍNEZ Cargo único. Falso juicio de identidad Afirmó el libelista que el juez (tanto el individual como el colectivo, en tanto decisión inescindible) “adicionó” un medio probatorio al momento de fijar su criterio, y con ello incurrió en una “motivación sofística, falsa o aparente” de la sentencia. En efecto: De conformidad con el informe ejecutivo FPJ10 del 23 de febrero de 2008, en poder de los sentenciados se hallaron mil trescientos veintiún (1321) gramos en granos de garbanzo y ocho mil ciento treinta y cuatro (8134) gramos en granos de fríjol, para un total de nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco (9455) gramos de la sustancia incautada con sus respectivos empaques, que se devolvieron y fueron embalados, rotulados y con su respectiva cadena de custodia a la entidad solicitante.

(Cfr. Folios 205 – 210). La prueba no dice que los 9455 gramos fuesen de cocaína, porque el perito nunca les quitó la cáscara a todos los granos para establecer científicamente la calidad y cantidad de sustancia. En audiencia del 23 de febrero de 2008 la fiscalía formuló imputación por la posición de nueve mil cuatrocientos setenta y seis (9476) gramos de cocaína.

El Juez de control de Garantías se abstuvo de proferir medida de aseguramiento teniendo en cuenta que existe duda sobre la cantidad de droga, porque el informe de policía anunciaba que se incautaron 1321 granos de garbanzo y 8134 granos de fríjol, lo que indicaba que “ …no toda la cantidad fuera constitutiva de alcaloide ”. La Fiscalía apeló la decisión del Juez de Garantías y el Juez Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, con funciones del Conocimiento, revocó la decisión y ordenó la captura, porque consideró que la cantidad de alucinógeno incautada… “ superó la permitida como dosis personal”.

(Fl. 27). En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía imputó la cantidad de nueve mil cuatrocientos setenta y seis (9476) gramos de cocaína y por ello adecuó la conducta en el artículo 376 en concordancia con el artículo 384 – 3, y solicitó que el procesado fuese condenado a una pena de dieciséis (16) años. En las alegaciones de conclusión en la audiencia de juicio oral, la fiscalía aceptó que el peso de la sustancia incautada no estaba demostrado, aunque sí la clase de sustancia alucinógena, y el perito que compareció como testigo al juicio contó que le hizo la prueba a 25 granos de la sustancia, tomando una cantidad de dos granos por cada bolsa y tres más. Por su parte, el Juez del Conocimiento discriminó el peso de las cáscaras que cubrían los falsos granos y el peso neto de la sustancia alucinógena, con el siguiente razonamiento: “…si 9476 pesan conjuntamente cocaína y envolturas, y si de los granos pesados, independientemente la sustancia y la envoltura se tienen que uno de los granos pesó 0.89 gramos, el otro 0.60 gramos… en tanto las muestras recopiladas por el perito del PIPH tiene un peso de un gramo aproximadamente incluyendo sustancia y envoltura.

Tomaremos el número mas bajo 5685.6 gramos. Esto superaría los cinco kilos, pero siendo aún más flexible en la operación consideramos menester no aplicarle el agravante, pero bajo ninguna óptica, por muy benigno que sea la operación que se haga, no nos va a dar cien gramos, como pretenden quienes están de acuerdo con esa tesis, porque admitir que el pesaje corresponde a cien gramos es tanto como decir que únicamente habían ciento sesenta y cinco frijoles buenos, algo así como el 1.055% del 100% del peso neto dado por el perito”.

(Destaca la Sala). A partir de la dosimetría de la pena, se entiende que el juez adecuó la conducta a una cantidad de droga que excede de cien gramos de sustancia pero que no rebasa los cinco kilos de cocaína. El Tribunal reconoció la falencia al no establecer el peso neto de la sustancia alcaloide, y por ello, cuando dosificó la pena aplicó –por favorabilidad- el inciso segundo del artículo 376 del C.P., es decir, impuso la condena teniendo como presupuesto una cantidad de droga que no excede de cien gramos de alucinógeno. Ello significa que, dice, tanto el juez de primera instancia como el Tribunal de Cartagena de Indias, adicionaron el medio de prueba cuando efectuaron, cada uno a su manera, una supuesta inferencia razonable, sin base pericial, y de esa manera determinaron cantidades de droga diferentes, no obstante que el perito encargado del pesaje de la sustancia reconoció que el peso neto de la sustancia incautada nunca se determinó, justamente porque no se realizó análisis técnico y científico a cada grano de la sustancia. La manera como se establecía el peso neto de la sustancia era “ destapando cada grano ” y luego, “ compactar y homogenizar la sustancia ” tal como lo ordena el manual AD/COL/98/C58 en el Capítulo Procedimiento para PIPH 4.5 “pesar y/o medir”; 4,7.

Toma de muestra “para sólidos”: Homogenizar y cuartear, tomando una muestra representativa de acuerdo al plan secuencial, para ser enviada al laboratorio con el objeto de realizar la prueba pericial y establecer de manera definitiva “que todos los frijoles y garbanzos eran droga”. Sin embargo, el perito nunca homogenizó la sustancia, nunca descubrió todos y cada uno de los granos de fríjol o garbanzo, por manera que no siguió los estándares del manual ni los de la Ley 30 de 1986 (artículos 78, 82), que eran de obligatorio acatamiento para poder imputar; por suerte que no podía el juez “…a través de una supuesta operación matemática” determinar cuál era el peso de la sustancia, al margen del procedimiento establecido en la ley.

De manera que se afectó el derecho de contradicción probatoria y el principio de inmediación de la prueba, cuando cada juzgador concluyó a su manera y sin alguna base fáctica que sustente el razonamiento, el peso neto de la sustancia. Para hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a los sujetos procesales y para la unificación de la jurisprudencia (en la medida que la motivación del fallo es sofística, falsa, errónea), la Sala debe casar la sentencia con la finalidad de que se produzca la prueba del peso neto de la sustancia incautada en el juicio oral y público ante el juez del conocimiento, sin que sea el juez –de manera privada y en franco desconocimiento de la garantía de la motivación del fallo- quien… “ elabore su propia prueba para obtener la condena ”.

(Artículos 4, 14, 16 de la ley 906 de 2004). Requirió casar la condena y proferir fallo absolutorio en aplicación de la duda a favor del procesado. El defensor de ARMANDO SIMELIO GIMENEZ Cargo único. Nulidad por violación del debido proceso Con el mismo argumento del reproche anterior, el defensor de ARMANDO SIMELIO alegó que durante todo el proceso penal (inclusive desde la audiencia de formulación de imputación) se desconoció el derecho que le asiste a su defendido de ser informado jurídica y fácticamente sobre los elementos materiales probatorios que muestran el compromiso penal del procesado.

Sostiene que como no se determinó con claridad la cantidad de sustancia incautada, entonces nunca se tuvo precisión de la norma jurídica que soluciona el conflicto por manera que los juzgadores no acertaron en definir con exactitud el tipo penal que se debía aplicar, en aras de tener claridad sobre los hechos jurídicamente relevantes. En la audiencia de acusación la Fiscalía insistió que la cantidad de droga incautada era de 9476 gramos de cocaína, en la audiencia de juicio oral admitió que… “ el peso no está determinado y pide que el juez adecue la pena al peso probado ”, sin establecer cuál fue realmente el pesaje de la sustancia, teniendo en cuenta que la imputación se fundamentó a partir de 25 gránulos que se tomaron como muestra, a los que se les practicó la prueba pericial definitiva en el laboratorio de Medicina Legal de Barranquilla.

(Cfr. Artículo 82 de la Ley 30 de 1986) Insistió en que sin experticia técnica de pesaje a la totalidad de la sustancia no podía el juzgador inferir el peso neto del estupefaciente. La nulidad se debe decretar entonces desde la audiencia de formulación de imputación, con el objetivo de que la defensa conozca la realidad fáctica y opte por explorar la aceptación de cargos como alternativa defensiva, en la medida que los errores denunciados no son subsanables.

Al perito se le imponía desarmar todos y cada uno de los granos para determinar si todos ellos contenían sustancias prohibidas y cuál era el pesaje neto de la sustancia. (Artículo 288 del C. de P.P.) Concluyó la censura en la necesidad de declarar la nulidad del proceso desde la audiencia preliminar de imputación de cargos efectuada el 23 de febrero de 2008.

CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda propuesta por los defensores contractuales de PEDRO GUILLERMO GÓMEZ MARTÍNEZ y ARMANDO SIMELIO GIMENEZ, contra la sentencia del diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008) por medio de la cual el Tribunal Superior de Cartagena de Indias los condenó, porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor de alguno de ellos, y porque la impugnación se traduce en la negación indefinida del compromiso penal, en procura de lograr una decisión absolutoria que finalmente satisfaga los intereses de la defensa, en todo caso, a soslayo del deber de demostrar errores ( in procedendo, in iudicando ) con entidad para comprometer la legalidad del fallo objeto del recurso: Sin justificación alguna en la reclamación, los libelistas alegan deficiencias en la motivación del fallo (unidad inescindible) porque a los procesados se les incautó un volumen considerable de cocaína camuflado en sus equipajes de viaje rumbo a España, en un novedoso sistema de disimular el cargamento en empaques (cápsulas) que aparentaban ser granos de fríjol rojo y granos de garbanzo, cuando realmente se trataba de cocaína envuelta en material sintético, a la que de manera selectiva (por muestreo) se practicó la prueba PIPH, con resultado positivo, con un peso neto de nueve (9) kilos, 476 gramos.

(Cfr. Artículo 82 Ley 30 de 1986). La razón de la crítica en ambas demandas consiste, sin más, en aducir que el fallo (tanto del juez individual como del Tribunal) es falsamente motivado, cuando ello no corresponde a la verdad: La Jurisprudencia de la Corte ha definido de manera pacífica cuatro situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación: “(i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa… En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada”.

Ninguna de tales hipótesis se presenta en la fundamentación del fallo (individual y colectivo); la naturaleza de la controversia que proponen los recurrentes radica en que no se determinó de manera definitiva, mediante experticia técnica, el pesaje neto de la sustancia incautada porque no se discriminó el peso del material sintético que revestía cada gránulo de cocaína. 1.

Tanto el Juzgado como el Tribunal, persuadidos de que alguna razón asistía a la defensa, optaron por una apreciación probatoria que en todo caso favoreció a los procesados: Sin soslayar que el peso total (bruto) del cargamento era de 9 kilos, 476 gramos, y que dentro de tales parámetros, la imputación jurídica en el escrito de acusación fue correcta (Artículo 376 – 2°, agravado de conformidad con el artículo 384 – 3 en concordancia con la ley 890 de 2004), optaron por degradar la imputación, al extremo de adecuar jurídicamente el comportamiento con un… “ margen de error absolutamente acomodado a favor de los acusados ” (cfr. página 6 del fallo del juzgado), sin desconocer que el cargamento, compuesto por gránulos homogéneos de cocaína se calcinó en su totalidad en la diligencia de destrucción del cargamento.

(Artículo 79 de la Ley 30 de 1986). En suma, al reconocer el error de procedimiento en el pesaje de la cocaína, el Tribunal optó finalmente y por la favorabilidad, aplicada en toda su dimensión, y adecuó la calificación jurídica al artículo 376, inciso segundo, como si se tratara de llevar consigo cocaína en cantidad que superara la dosis personal de un (1) gramo de cocaína –ley 30 de 1986, artículo 2°, literal j- y que no sobrepasara los cien (100) gramos del alucinógeno (artículo 376 inc. 2°).

En esos términos, a soslayo de que el pesaje del cargamento ( inclusive con los revestimientos sintéticos individuales de cada gránulo ) era de nueve (9) kilos, 476 gramos, el Tribunal terminó imponiendo –por favorabilidad, insiste la Sala- una condena como si se tratase de la menor cantidad de droga que alcanza la categoría de conducta punible porque supera la mínima dosis para uso personal (de un gramo de cocaína) permitida legalmente. 2.

La impugnación propuesta en esos términos resulta ser un verdadero abuso de los litigantes al recurso extraordinario de casación, en la medida que una apreciación totalmente desprevenida de los hechos permite advertir sin equívoco que el material sintético que revestía cada cápsula no tiene pesaje significativo, se insiste, porque se trata de material de revestimiento plástico que aparentaba el tejido vegetal que recubre los granos de fríjol y de garbanzo, que por su naturaleza misma no tiene peso específico.

Dentro de esos parámetros, el juzgador de segunda instancia, adecuó la calificación jurídica como si se tratase de un alijo que no excediera de 100 gramos de cocaína, a soslayo de que el pesaje real de la totalidad del cargamento superó los nueve kilos. 3. En suma, la Sala NO SELECCIONARÁ las demandas de casación propuestas porque la fundamentación de ambos libelos resulta ser materialmente inidónea para comprometer la legalidad de la sentencia. Es claro que la discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia, tanto más cuanto que la aplicación de la ley sustantiva en este caso favoreció definitivamente la condición de los procesados.

En esos precisos términos, lo palmario es que los demandantes no ofrecen razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P., y que del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Corte - Sala de Casación Penal para hacer efectivo algún derecho material a favor de los procesados. 4.

Finalmente, contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1) NO SELECCIONAR la sentencia del 10 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena de Indias. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �“…Pues bien, en efecto, el perito ha dicho que tomó dos muestras de cada bolsa y tres más de ellas, para un total de veinticinco a las que le aplicó los reactivos tanred y scott, resultando positivo para cocaína.

Dejó claro también que estableció como peso bruto 9,524 kilogramos y como peso neto 9476 gramos y que el peso de los empaques se sacaba de restar el peso neto del peso bruto, es decir, que las envolturas pesaban cuarenta y ocho gramos. Sin embargo, quedó claro en la vista pública que los cuarenta y ocho gramos corresponden a las bolsas plásticas más no a las envolturas de los falsos granos, es decir, el perito no pesó por aparte las empaquetaduras de los granos, como tampoco por aparte la sustancia de todos los frijoles y garbanzos.

Frente a esta omisión, la defensa pretende argumentar que no existe certeza acerca de la cantidad de sustancia prohibida, lo que se traduciría en una dificultad para establecer cuál sería la pena a imponer a los acusados y en el mejor de los casos depreca la aplicación del principio de favorabilidad, porque se trató de una dosis mínima, no susceptible de ningún reproche, mientras el representante del Ministerio Público es del concepto de aplicar la pena más benigna del Artículo 376 del código Penal” (página 6 del fallo de primera instancia). �Véase: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 19 de febrero de 2009, rad. núm. 30074; sentencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24011; sentencia del 28 de septiembre de 2006, rad. núm. 22041, entre otras. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20/04/2005, rad. núm. 23517; en el mismo sentido, auto del 24/11/2005, Rad. 23897; auto del 23/03/2006, rad. núm. 24065. �Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322.

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