SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 31354 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 31354 Acta No. 86 Bogotá D.C, veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por YISELA TORRES contra la sentencia del 20 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y MARÍA DE JESÚS CASTAÑEDA.
I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo, Yisela Torres demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a María de Jesús Castañeda, para que se declare que fue la compañera permanente de José María Torres; que la esposa de ésta, la señora María de Jesús Castañeda abandonó a su esposo sin causa justificada, por lo cual no tiene derecho a la sustitución pensional, y que es ella la que puede acceder a tal sustitución pensional con su respectiva indexación desde la fecha desde el día del fallecimiento de dicho señor.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 8 de octubre de 1974; que al señor José María Torres le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 554 del 12 de junio de 1978, por haber laborado el tiempo requerido para los extinguidos Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que el pensionado contrajo matrimonio católico el 4 de junio de 1993, con la señora María Jesús Castañeda, quien lo abandonó sin causa justificada cuando aún era trabajador activo de la empresa que lo pensionó, por lo cual en los últimos años de vida de éste no tuvo su compañía; que el pensionado fallecido empezó a hacer vida marital con ella desde cuando ésta tenía 15 años de edad, ya que convivía con él en la casa de propiedad del causante y dependía económicamente del mismo, convivencia que tuvo lugar hasta el 4 de noviembre de 1999, cuando éste falleció; que reclamó al Fondo demandado la sustitución de la pensión, el cual se la negó alegando que se la había reconocido a la esposa del extinto mediante Resolución 599 del 28 de febrero de 2000.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo de Pasivo Social admitió el reconocimiento de la pensión al señor José María Torres y la celebración del matrimonio católico del mismo con la señora María Jesús Castañeda, en cuanto a los demás manifestó estarse a lo probado. Se opuso a las pretensiones de la demandante alegando a su favor que la única persona que se presentó a reclamar la sustitución pensional después de las publicaciones de ley, fue la señora María Jesús Castañeda, por lo que procedió a reconocerle el derecho en acto administrativo que se encuentra firme y debidamente ejecutoriado.
Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones por su parte, cobro de lo no debido, pago, buena fe de la demandada, compensación y prescripción. María de Jesús Castañeda respondió por intermedio de curador ad litem, quien manifestó no constarle ninguno de los hechos. Igualmente se opuso a las pretensiones de la actora y propuso las excepciones de falta de competencia y de indebida acumulación de pretensiones.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de julio de 2003 y con ella el Juzgado declaró que la demandante como compañera permanente de José María Torres y con exclusión de la cónyuge supérstite, es la beneficiaria de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba aquél y que María de Jesús Castañeda no reúne los requisitos de ley para sustituir en la pensión a su esposo; ordenó al Fondo demandado que pagué a la demandante la pensión de sobrevivientes desde el 29 de noviembre de 2001 y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el proceso subió al Tribunal Superior de Ibagué, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión de primer grado y como consecuencia absolvió a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra por la demandante, a quien condenó al pago de costas en las dos instancias a favor del apelante.
El Tribunal precisó inicialmente que de acuerdo a jurisprudencia invariable de la Corte Suprema de Justicia, las normas aplicables en materia de sustitución pensional son las vigentes al momento de la muerte del afiliado o pensionado, que para el asunto bajo examen son las de la Ley 100 de 1993. Reprodujo parte del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y afirmó que desde hacía un tiempo se venía exigiendo además, que la vida marital con el causante debía haberse originado, por lo menos, desde el momento en que el servidor cumplió con los derechos para acceder a una pensión de vejez o de invalidez, requisito que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001.
Luego, motivó así su decisión: “ -Que el causante se encontraba pensionado desde el año 1978 por parte de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia… -Que la demandante inició la convivencia con el pensionado desde 1986, es decir, más de 10 años después de que el causante adquirió el derecho, según se desprende del dicho de los testigos en especial del señor Hernán Culma… -Que el pensionado en cita falleció el 4 de noviembre de 1999. -Que mediante la Resolución No. 0599 del 28 de febrero de 2000 el Fondo… le otorgó a la señora María Jesús Castañeda la pensión de sobrevivientes… -Que la demandante presentó igual reclamación en el año 200, la cual le fue resuelta en forma adversa mediante la Resolución No. 0242 del 8 de febrero de 2001…, adjuntando para el efecto las declaraciones extrajuicio que obran a folios 180 a 184 del cuaderno de copias, algunas de ellas ratificadas dentro del presente proceso… El descontento de la auspiciadota judicial de la codemandada María Jesús Castañeda con la decisión del juez de primera instancia la hace consistir en que los actos administrativos mediante los cuales se reconoció la pensión a aquélla gozan de la presunción de legalidad, pues antes de su expedición el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia hizo las publicaciones de rigor, presentándose a reclamar la sustitución pensional únicamente su prohijada, quien acreditó su calidad de cónyuge del causante y, por lo tanto, tales actos administrativos pueden ser declarados inválidos o nulos por parte de la jurisdicción contenciso administrativa… Empero, le asiste razón a la apelante en cuanto a que, tal como se dejó reseñado con precedencia, la vida marital de la señora Yisela Torres con el causante debía haberse originado por lo menos desde el momento en que éste había cumplido los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, es decir, desde el año de 1978, situación que era poco probable debido a que ésta apenas nació el 8 de octubre de 1974.
Ello por cuanto a partir de la Sentencia C-1176 del 08 de noviembre de 2001…, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de este requisito, por considerarlo desproporcionado, injusto y ajeno al verdadero propósito de la pensión de sobrevivientes con efectos hacía el futuro, es decir, del 8 de noviembre de 2001 hacía adelante, pues en la resolutiva de dicha providencia no se estipuló que tal decisión tuviera efectos retroactivos.
Y si se toma en cuenta que el señor José María Torres murió el 4 de noviembre de 1989…, la convivencia o vida marital de la señora Yisela Torres con el causante debía haberse originado por lo menos desde el momento en que éste había cumplido con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez. De donde resulta que la accionante no cumple con los requisitos exigidos en la ley, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del causante José María Torres… ”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se confirme la del Juzgado. Con ese propósito formuló dos cargos que, con vista en la réplica, se decidirán conjuntamente, pues vienen dirigidos por la vía directa, denuncian básicamente las mismas disposiciones, adecuándolas al concepto de la violación y en términos generales contienen el mismo planteamiento.
VI. PRIMER Y SEGUNDO CARGO En el primer cargo se acusa la sentencia por la interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 11, 13, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, “lo cual finalmente lo condujo a cometer infracción directa contra los artículos: 3 de la Ley 71 de 1988 y 6, 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989”.
En la demostración inicialmente sostiene: “ Cabe relevar que mientras los artículos 3 de la Ley 71 de 1988 y 6, 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989 se establecieron sendas pautas normativas concediéndole incluso a la compañera permanente del pensionado el derecho a la sustitución pensional vitalicia, la flamante Ley 100 de 1993 regula la situación de la pensión de sobreviviente PARA SU ENCAUZAMIENTO EN LOS EVENTOS DONDE EL DERECHO A LA PENSIÓN DEL CAUSANTE NO HA NACIDO Y POR ESTE LE EXIGE INCLUSO A LA COMPAÑERA LA CONVIVENCIA POR MAS DE DOS AÑOS ANTES DE LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO PENSIONAL DE SU FINADO CONSORTE.
Aunque esta exigencia legal de la Ley 100 de 1993 solo rigió hasta que la Corte Constitucional la expulsó del ordenamiento jurídico en la sentencia C-117 del 8 de noviembre de 2001. Y que rememorando tal situación, en líneas generales la generó la expedición del artículo 1º De la Lay 12 de 1975 cuando dispuso que la compañera permanente del causante solo podía acceder a la sustitución pensional de su consorte si aquel hubiese muerto con el derecho a la pensión PERO NO SI SU COMPAÑERO HUBIESE MUERTO PENSIONADO, tal situación flagrantemente injusta e inequitativa solo vino a solucionarse cuando se expidió el artículo 1º de la Ley 113 de 1985.
Mi finalidad con la presente demanda es que se mantenga la doctrina jurisprudencial que en adelante expondré en el sentido de prohijar el derecho a la sustitución pensional vitalicia en todos aquellos eventos en los cuales ORA LA COMPAÑERA SUPÉRSTITE ORA LA CÓNYUGE SUPÉRSTITE que por el tiempo requerido en la ley antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 convivieron con el causante y cuya comunidad de vida se inició cuando ya su consorte era titular de la pensión y que dicha unión se mantuvo hasta la fecha álgida de la muerte de aquél. Para denegar las pretensiones incoadas por mi mandante consideró el Tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente JOSÉ MARÍA TORRES (Q.E.P.D.) (1986), ‘ya este era pensionado’.
Con base en esta aserción, aceptada por el suscrito, interpretó en mi sentir erradamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que ‘lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez’.
Señaló atinadamente la Corte Suprema de Justicia el 17 de abril de 1998, Radicación No. 10406… ”. La censura reproduce en extenso apartes del citado fallo y a renglón seguido anota: “ En consecuencia adecuando la doctrina expuesta al caso sub-examine, considero menester puntualizar que en tratándose de pensiones en el sector ferroviario sí resultan aplicables las normas denunciadas tales como los artículos: 3 de la Ley 71 de 1988 y 6, 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989, que prevén al unísono que incluso la compañera permanente supérstite si le es dable acceder a la pensión de su difunto compañero AUN SI ESTE ES PENSIONADO, para lo cual solo debe acreditar que la comunidad de vida con su consorte se dio durante el último año de vida de aquel.
Desafortunadamente el Ad que, no consideró menester aplicar al asunto sub-lite las normas en mención, con lo cual sin ningún asomo de duda había arribado a la inferencia de que MI MANDANTE AL MOMENTO DE EMPEZAR A CONVIVIR CON EL SEÑOR JOSÉ MARÍA TORRES (Q.E.P.D)´ en 1986 Y AL MANTENER DICHA COMUNIDAD CON SU CONSORTE EN MENCIÓN HASTA LA FECHA DESAFORTUNADA DE LA MUERTE DE AQUEL, ES DECIR, LO HIZO HASTA EL 4 DE NOVIEMBRE DE 1999, CONSOLIDÓ ENTONCES TRECE (13) AÑOS DE UNIÓN LIBRE QUE PLENAMENTE AL TENOR DE LAS PRECITADAS NORMAS LE DABA DERECHO A GOZAR DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL VITALICIA CON PRESCIDENCIA DE QUE DURANTE LA CONVIVENCIA EN MENCIÓN HUBIESE REGULADO LA LEY 100 AL RESPECTO.
En otras palabras si el Ad quem hubiese aplicado al asunto sub-examine las normas en este párrafo enunciadas, habría sin hesitación alguna llegado a la conclusión exactamente igual a la que arribó la doctrina jurisprudencial que aquí imploro y es ‘de que los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley (100 DE 1993), que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.
Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la legislación anterior’, es decir, que si el señor JOSÉ MARÍA TORRES se jubiló en 1978 y empezó convivencia con mi clienta en 1986 y esto se mantuvo sin solución de continuidad hasta la fecha de su muerte configuró el derecho a que mi procurada gozase de la transmisión de su pensión a partir de la fecha del óbito de aquel en el mismo monto y condiciones estatuidas en la normatividad denunciada en este cargo y pertenecientes a la Ley 71 de 1988 y del Decreto 1160 de 1989, derecho que le fue negada por el Ad quem a mi procurada esto producto también de la interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos a los cuales el H. Tribunal los entendió mal en sus contenidos por desconocimientos de los principios interpretativos tuitivos presentes en la Carta Política y en la Ley, desviándolos de su cabal y genuinos sentidos que comportaba su aplicación pero solo para los eventos en los cuales LOS PETENTES DEL RIESGO DE PENSIÓN POR SUSTITUCIÓN O PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES NO HUBIESEN CONSOLIDADO EL DERECHO A LA TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN PARA LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR LA FLAMANTE LEY 100 DE 1993, QUE LÓGICAMENTE SOLO ES DABLE DISFRUTAR A LA MUERTE DEL CAUSANTE.
Como corolario de lo anterior, considero respetuosamente que el Ad quem cometió las violaciones denunciadas en el cargo y que de no haberlas cometido sin ningún rescoldo de duda habría concluido fatalmente que el señor JOSÉ MARÍA TORRES (Q.E.P.D.) al momento de su deceso acaecido el 4 de noviembre de 1999 ya había reunido los requisitos temporales de relación en comunidad de vida prevista en las leyes anteriores y vigentes antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993 para LA TRASMISIÓN DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN A SU CONSORTE, derecho que para su goze (sic) solo pendía del acaecimiento de la muerte del pluricitado causante y que por tanto en el sub lite este derecho solo reúne sus requisitos para su estructuración, mi mandante y si este hubiese sido el juicio jurídico del H. Tribunal habría indefectiblemente confirmado la sentencia del juez A quo ”.
En el segundo cargo la censura acusa la aplicación indebida de las normas que en el anterior, denuncia como interpretadas erróneamente; relaciona los mismos preceptos al igual que la infracción directa de las mismas disposiciones, y su planteamiento es idéntico al precedente. VII. LA RÉPLICA Destaca que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, además de que si se aplicaran la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, de todas maneras la cónyuge seguiría teniendo el derecho de suceder a su esposo fallecido, pues tales normatividades regulaban los casos en los cuales se entendía que faltaba el cónyuge para efectos de que la compañera permanente accediera al derecho de la sustitución. VIII.
SE CONSIDERA Según el fallo del Tribunal, son presupuestos fácticos del proceso, los siguientes: que el señor José María Torres fue pensionado por la extinguida empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia mediante Resolución 554 del 12 de junio de 1978; que la demandante Yisela Torres inició la convivencia con aquél desde 1986 hasta cuando el pensionado falleció el 4 de noviembre de1999 y que mediante la Resolución 0599 del 28 de febrero de 2000, el Fondo demandado le reconoció a la señora María de Jesús Castañeda la sustitución pensional como cónyuge supérstite del causante.
La precisión anterior es indispensable, ya que dicha situación fáctica encierra el problema a dilucidar, cual es el de determinar la norma que se debe aplicar para efectos de establecer si a la demandante le asiste o no el derecho de sustituir al pensionado fallecido. Para el Tribunal, la norma reguladora del caso controvertido es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de su texto mediante la sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001 de la Corte Constitucional, en cuanto que la demandante, si bien acreditó que convivía con el de cujus al momento en que éste murió, sin embargo, no demostró que la convivencia se había dado, por lo menos, desde el momento en que el señor José María Torres adquirió o causó el derecho a la pensión de jubilación, mientras que para la censura tal requisito no era necesario de conformidad con la sentencia de casación que reprodujo en las acusaciones.
Para definir la controversia, advierte la Corte que para resolver el recurso de casación resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia vigente hasta la fecha, que para el efecto, desde la sentencia del 17 de abril de 1998, radicación 10406, traída a colación por la censura, y cuyas orientaciones han sido reiteradas entre otras, en las sentencias del 26 de noviembre de 2003, radicación 20718, 19 de julio de 2005, radicación 23554, ha enseñado: “ Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado.
En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.
El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.
Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar. El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.
Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.
Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.
Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: a) “Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b) “Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.
Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.
Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.
De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba”.
En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.
Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.
Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.
Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.
Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho.
De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento. Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley... siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.
Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho. Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.
Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales...”.
Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”. De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.
Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.
Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición. Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.
(Resalta fuera del texto) Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba ”.
En las condiciones anotadas resulta palmar la equivocación del Tribunal al resolver la litis con aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de su inexequibilidad parcial declarada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001, cuando ha debido aplicar el régimen anterior vigente en materia de sustitución pensional, todo lo cual indica que son acertados los cargos.
Empero, a pesar de encontrarse fundadas las acusaciones, la sentencia no podrá ser quebrantada, pues en sede de instancia la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria a la que arribó el ad quem, puesto que, tal como lo destacó la réplica, el artículo 3º de la Ley 71 de 1988, así como el 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, en casos de conflicto entre cónyuge y compañera permanente, la prevalencia para la sustitución pensional radicaba en la primera, quien no perdía su derecho en cuanto hubiera estado en imposibilidad de hacer vida común con el causante por haber éste abandonado el hogar sin justa causa o haber impedido su acercamiento o compañía, circunstancias extintivas que no aparecen alegadas ni acreditadas en autos.
No habrá lugar a condena en costas por el recurso extraordinario, pues los cargos resultaron fundados aunque inanes para derruir la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior de Ibagué, dentro del proceso ordinario adelantado por YISELA TORRES contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y MARÍA DE JESÚS CASTAÑEDA.
Sin costas. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 31354 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Partes: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto invoca una sentencia por la que se refrenda la tesis el requisito de la convivencia o matrimonio cumplido en los términos del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, para una pensión de sobrevivientes de quien falleció bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, por lo que paso a indicar: 1) La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho de jubilación, -en el sub lite no se controvierte su carácter convencional-, por la muerte del pensionado. 2) En el sistema de seguridad social no hay sustitución pensional.
Las normas de seguridad social, tanto las previstas desde el Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS o la Ley 100 de 1993, establecen el derecho a la pensión de sobrevivientes, bajo un supuesto diferente al de la sustitución pensional; no exige el que se cumplan con los requisitos previstos para la pensión de vejez, la que dentro del mundo laboral no se supone se sustituye, sino que se exigen requisitos diferentes, en especial sobre la densidad de cotizaciones.
La sentencia de la Sala resuelve sobre prestaciones de la seguridad social en caso de muerte bajo el supuesto de la configuración en vida del asegurado de un derecho pensión el cual es el que se sustituye; este razonamiento es propio de esquemas normativos y jurisprudenciales propios de las pensiones reguladas por normas laborales, pese a que cada una de ellas esta sujeto a un marco regulativo diferente, ciertamente toma de las pensiones de empresas el derecho a la transmisión o a la sustitución pensional previsto en la respectiva preceptiva - Artículo 275 del C.ST, modificada luego, de manera sucesiva por la Ley 171 de 1961, Ley 5 de 1969, Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 33 de 1985,-. 3) Si se admitiera una relación entre los derechos de la persona fallecida y la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, esta ha de entenderse como novación de aquél; la pensión vitalicia ésta se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho - indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad, como un matrimonio o convivencia anterior a la fecha de obtener la pensión para la cónyuge supérstite o compañera permanente, - -, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento del fallecimiento del causante. 4) El dar por sentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquél derecho al pensionado sustituido, esto es, que éste tiene en vida un derecho que sólo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos cuando para sus verdaderos titulares son sólo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 22