SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 31353 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 31353 Acta No. 72 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” contra la sentencia del 22 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla dentro del proceso adelantado contra la recurrente por SAULO PEÑALOZA ARMELLA.
I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, Saulo Peñaloza Armella demandó a Avianca, para que fuera condenada a pagarle la pensión de jubilación prevista en los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 60 “del Dec. 3041 de 1966”, con fundamento en los servicios que mediante contrato de trabajo prestó para dicha sociedad entre el 3 de noviembre de 1955 y el 2 de agosto de 1971, cuando renunció voluntariamente, además de haber cumplido los 60 años de edad el 19 de octubre de 1995, solicitando a la empresa el 19 de junio de 1996 el reconocimiento y pago de dicha prestación, recibiendo respuesta negativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo afirmados por el actor, así como su retiro voluntario, pero se opuso a su pretensión por cuanto el demandante legalmente no tenía derecho a la misma en razón a lo previsto en el numeral 2° del artículo 259 del C. S. del T. y a la afiliación al ISS del actor por su cuenta desde el momento en que dicha entidad extendió su cobertura a la ciudad de Barranquilla, afiliación que se extendió durante la vigencia del contrato de trabajo, además de haber cumplido los 60 años de edad bajo la vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de marzo de 2005 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar al actor la “pensión sanción” de jubilación desde el 20 de octubre de 1995, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente con sus respectivos incrementos.
Declaró no probadas las excepciones propuestas y dejó igualmente a su cargo las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, modificó la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a la demandada al pago de la pensión restringida de jubilación desde el 18 de octubre de 1995, pero pagando las mesadas causadas desde el 18 de mayo de 1998, ya que declaró prescritas las causadas desde el 17 de mayo de 1998 hacía atrás. Declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso a la apelante las costas de la alzada “en proporción a las mesadas prescritas”.
El Tribunal precisó inicialmente que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo entre el 3 de noviembre de 1955 y el 2 de agosto de 1971, que terminó por renuncia voluntaria del trabajador. Determinó que para la fecha de terminación estaban en vigencia la Ley 171 de 1961 y el Acuerdo 224 de 1966. Reprodujo el artículo 8º de la mencionada ley y con apoyo en sentencias de esta Corporación, las cuales individualizó, concluyó que las pensiones restringidas de jubilación reguladas por el mencionado precepto, se causaban sólo con el despido o retiro voluntario del trabajador y el tiempo de servicio, con prescindencia del elemento de la edad.
A renglón seguido determinó que el actor consolidó su derecho pensional de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pero efectiva desde cuando cumplió la edad de 60 años, considerando que “la afiliación del trabajador al ISS resulta inane para efectos de establecer la inexistencia de la obligación a cargo de la empresa demandada, dado que como se anotó antes, los Acuerdos vigentes para la época expedidos por el I. S. S. no asumieron el pago de las pensiones especiales que estaban a cargo de los patronos, máxime cuando los documentos que obran a folios 46 a 47 del expediente señalan que durante su afiliación al Seguro Social y hasta la fecha de su retiro el actor logró cotizar solo 914 días, esto es 130.5714 semanas, además la demandada no siguió cotizando para los riesgos de vejez a fin de que el actor accediera a esta prestación y se subrogara a la Entidad de Seguridad Social a que estaba afiliado el extrabajador…”.
Después y para referirse al alegato del apoderado de la demandada sobre la compartibilidad de la pensión a que resultó condenada con la de vejez del ISS, afirmó que no podía “pronunciarse al respecto puesto que tales argumentos no se alegaron como supuesto fáctico de su defensa ya (sic) no fue debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales, en otras palabras tal punto no constituyó materia del debate litigioso, luego pronunciarse la Sala sobre este nuevo aspecto quebrantaría la prohibición contenida en el Art. 50 de C.P.T.S.S. y vulneraría el derecho de defensa de su contraparte (Art. 29 Constitución Política)”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra. Con ese propósito formuló un solo cargo, no replicado y que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida directa del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por lo cual dejó de aplicar, siendo aplicables, los artículos 259 del C. S. del T.; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. El desarrollo lo planteó de la siguiente manera: “ 1.- El cargo acepta todos los hechos que halló demostrados el Tribunal ad quem, inclusive que el demandante disfrute de pensión de vejez otorgada por el ISS, como lo reconoce el sentenciador en uno de los últimos párrafos del fallo, donde se abstiene de resolver sobre la compartibilidad de esa pensión con la que resultara a cargo de Avianca, por meras consideraciones procesales.
Lo que no acepta el ataque es la tesis del Tribunal de que el demandante Peñaloza tiene derecho a la pensión de jubilación por retiro voluntario que le reclama a Avianca y rechaza esa tesis por las razones que se expondrán en seguida. 2.- Desde su inicio, el régimen de pensiones a cargo de los patronos o empresarios fue concebido como de vigencia transitoria y mientras el sistema definitivo de la Seguridad Social asumía la atención de los riesgos laborales.
Así lo plasmaron el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Pero para precaver los traumatismos que pudiera originar el tránsito de un régimen a otro, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, orgánica de la Seguridad Social, dispuso que los trabajadores que en el momento de hacerse cargo el ISS del riesgo de vejez, tuviesen cuando menos 10 años de servicios en empresas obligadas a jubilar a sus trabajadores, no podrían quedar en un nuevo régimen en condiciones inferiores a los que tuviesen dentro del régimen de prestaciones patronales.
Además, al tenor de lo preceptuado por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en las regiones donde la Seguridad Social fuera asumiendo los riesgos laborales (para el presente caso la pensión de vejez) y una vez se hubieran hecho los aportes o cotizaciones pertinentes, el respectivo Reglamento de la Seguridad Social entraría a aplicarse y, por ende, ‘ dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores’, o sea, las que consagraban la respectiva prestación patronal o empresarial.
Es conocido también que tanto las pensiones especiales y la plena de jubilación, pagaderas por los empresarios, como la pensión de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus Reglamentos, amparan un mismo y único riesgo del trabajador: el de la senectud. Luego, cuando al trabajador ya le ha sido concedida una de aquellas pensiones, viene a quedar definitivamente amparado en su riesgo único de vejez y, por lo tanto, ya no le queda derecho a reclamar otra pensión distinta, pues de antemano ya se encuentra disfrutando de una pensión. Y como en el asunto sub judice consta que al demandante Peñaloza ya la fue reconocida pensión de vejez por el sistema de la seguridad social, ahora carece de derecho para reclamarle a Avianca otra pensión adicional, desde luego que ya está amparado en el riesgo de vejez con la pensión que paga el ISS, a cuya obtención por Peñaloza contribuyó Avianca al cotizar para el mismo señor en el ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el momento en que dicho instituto asumió tales riesgos en Barranquilla y hasta el día en que el dicho señor Peñoloza dejó de prestarle servicios, al retirarse voluntariamente del empleo.
Y si con la contribución adicional de otros patronos al Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte Peñaloza Armella alcanzó a cotizar lo suficiente para pensionarse por vejez, ello no significa que Avianca deba pensionarlo también, por no haber satisfecho ella sola la totalidad de aquellas cotizaciones, dada la característica del sistema de la seguridad social donde es el llegar al número de cotizaciones exigido para el caso el que permite pensionarse y no el hecho de que las hubieran pagado uno o más patronos. Y esta posible pluralidad de cotizantes es lo que diferencia la pensión de vejez otorgada por el ISS de la antigua pensión de jubilación, donde si era requisito indispensable para tener derecho a la pensión el hecho de haberle servido a un solo y único empresario durante 20 años continuos o discontinuos.
Nada más cabe agregar para concluir que en este caso se hallan configurados los quebrantos legales denunciados en la proposición jurídica del ataque, y en las modalidades allí indicadas ”. VII. SE CONSIDERA En primer lugar considera indispensable la Corte advertir que en la sentencia recurrida el Tribunal no dio por establecido que al demandante le hubiera sido reconocida pensión de vejez por parte del ISS.
La alusión a ésta prestación fue para responder al alegato de la sociedad apelante que sostenía el reconocimiento de dicha prestación para efectos de que se definiera lo relativo a la compartibilidad entre las dos pensiones, es decir la causada por el retiro voluntario del trabajador y la de vejez del ISS. Refuerza lo anterior el indiscutible hecho de no obrar en el expediente la resolución de otorgamiento de la pensión de vejez por parte de la citada entidad de previsión social, sino tan solo la manifestación del actor contenida en el interrogatorio que absolvió en el sentido de que gozaba de una pensión de vejez concedida por el SENA, tal como se observa al folio 65.
Además, al folio 41 figura una certificación del ISS expedida el 13 de marzo de 2002, en la que hace constar que al demandante no le ha “reconocido pensión ni indemnización alguna”, manifestación que es concordante con la expedida por la misma entidad el 28 de febrero de 2002, obrante al folio 42, en la que se registra que el actor “NO FIGURA percibiendo pensión por parte del ISS”.
Precisado lo anterior, debe anotarse que la acusación está estructurada sobre un supuesto fáctico que no fue de la sentencia impugnada. En esas condiciones, no resulta que el Tribunal hubiere incurrido en los desatinos jurídicos que le imputa la censura, pues es hecho indiscutible que aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS llevaban más de 10 años de servicios y se retiraban voluntariamente de su empleo con más de 15 y menos de 20 años de servicios, tendrían derecho a la pensión restringida de jubilación cuando cumplieran 60 años de edad, resultando inane el hecho de que la empleadora lo hubiera afiliado al ISS desde el momento mismo de la asunción y cotizado por él hasta el instante de su retiro, pues la dicha afiliación no tenía la virtud de exonerarlo del pago de la referida pensión, conforme lo ha venido enseñando la Sala, tal como se observa, entre otras, en la sentencia de casación del seis de mayo de 2004, radicación 21834, en la que sostuvo: “ La controversia jurídica que plantea el impugnante frente a la sentencia impugnada, se circunscribe a la decisión del Tribunal de acceder a la pensión restringida de jubilación pretendida, por haber laborado más de 15 años y retirarse del servicio voluntariamente; pues a su juicio no puede admitirse que el actor adquirió su derecho pensional a partir de la fecha en que se desvinculó, por cuanto no tenía para ese entonces la edad requerida para solicitar su reconocimiento y, además, porque normas posteriores limitaron ese derecho para trabajadores no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador que sin justa causa fueren despedidos después de 10 años de servicio, esto es, la ley 100 de 1993 en su artículo 133, que modificó el artículo 37 de la ley 50 de 1990.
Con sujeción a la vía de ataque seleccionado para los cargos, no son materia de discusión las circunstancias fácticas establecidas en el proceso por el sentenciador de alzada, concretamente que el actor laboró para la demandada entre el 16 de noviembre de 1955 y hasta el 4 de febrero de 1974, su retiro voluntario de la empresa, que a la fecha de su desvinculación tenía 36 años de edad y que el Instituto de los Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Barranquilla el 2 de diciembre de 1968.
Planteada la situación así, para la Sala, no son de recibo los argumentos que esgrime el recurrente con miras a socavar la providencia impugnada, ya que conforme se ha reiterado insistentemente por la Corporación al examinarse el tema de la denominada pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio, a que alude el artículo 8° de Ley 171 de 1961, el nacimiento de este derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, y que la edad únicamente es una condición para la exigibilidad de esa prestación, mas no de su configuración. Así lo ha puntualizado, entre otras, en sentencias de 24 de octubre 1990, radicación 3930, 28 de abril de 1998, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11732, 24 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784.
Por lo tanto, resulta irrelevante para efectos de dirimir la contención de que se trata, que la ley 50 de 1990 en su artículo 37 y luego la ley 100 de 1993 en su artículo 133, hubiesen derogado el artículo 8º de la ley 171 de 1961, pues ello se produjo con posterioridad a la desvinculación del aquí demandante, pues si el derecho a la pensión restringida de jubilación se consolidó en vigencia de ésta última normativa por haberse producido el retiro voluntario del servicio de la demandada después de llevar más de 15 años de servicio, no hay motivo alguno para pretender desconocer el crédito social reclamado, máxime que como se reitera, la edad es sólo un requisito de exigibilidad.
Ahora bien, en cuanto atañe a la pensión de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio y su incidencia con la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de los Seguros Sociales, ya la Corte, en reiteradas oportunidades ha precisado que ese crédito social previsto en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, no perdió vigencia y aplicación por haber entrado a regir el sistema pensional del seguro social.
Al respecto es pertinente rememorar lo expuesto, entre otras, en la sentencia del 20 de febrero de 2002, radicación 16855 y reiterada en la del 28 de octubre del mismo año, radicación 18466, a saber: “ (…) Empieza la Sala por anotar que el hecho de haber cumplido la demandada con su obligación de afiliar al actor al Instituto de los Seguros Sociales desde el mismo momento en que empezó a operar en el país la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal situación no conlleva ipso facto a que se libere de la prestación pretendida, pues, como lo ha reiterado la Corporación, no es cierto que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que estableció la llamada pensión sanción y la pensión por retiro voluntario, haya perdido vigencia y aplicación por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social, ya que a pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los riesgos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.
“En torno al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales y que en otrora le correspondía al empleador bajo la denominación de pensión de jubilación, ya la Corte ha fijado su posición al respecto, precisando el alcance del artículo 76 de la ley 90 de 1946, cuando en sentencia del 17 de marzo de 1998, radicación 10365, se dijo: “Si bien el legislador, mediante la Ley 90 de 1946, diseñó a cargo del ente gestor de los seguros sociales, las prestaciones antaño correspondientes a los empleadores, atinentes al riesgo de vejez, sobre las bases de un sistema obligatorio y contributivo en el que las pensiones no se originaran simplemente por un tiempo de servicios, sino mediante los aportes de los afiliados, no es menos cierto que esa misma normatividad dejó a salvo las situaciones de quienes al momento de la asunción de los riesgos por el nuevo régimen, tuvieren más de 10 años de antigüedad en la empresa respectiva, los que individualmente considerados no podían ser desmejorados en los beneficios estatuidos en la legislación anterior.
“Así lo dispuso expresa, clara y categóricamente el inciso segundo del artículo 76 de la prenombrada Ley 90, cuyo tenor es el siguiente: “ En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquéllos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley”.
“El postulado normativo transcrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966. Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.
“En el caso objeto de examen esta exigencia se cumplió pues el primero de enero de 1967 el demandante contaba con 10 años y 28 días de servicio al empresario demandado. En estas condiciones, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que no solamente no fue derogada para este contingente por las regulaciones del Instituto de Seguros Sociales, sino salvaguardada por ella, para quienes, como el actor, reunieron los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario durante los diez primeros años de vigencia de los reglamentos.
“En efecto, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1 del decreto 3041 de 1966) es del siguiente tenor: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el código sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en éste seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.
“Tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado entendieron que esta misma consecuencia era aplicable a quienes en ese momento de iniciación de la obligación de aseguramiento tenían diez o más años de servicios al empleador respectivo. De ahí porqué la segunda Corporación anuló el artículo 62 del mismo acuerdo, dado que en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, de obligatorio acatamiento, cuando el seguro social asumiera estos riesgos, no podría hacerlo en condiciones más gravosas que las reguladas por las normas vigentes en ese momento, para quienes ya tenían en el instante de la asunción diez o más años de antigüedad a la empresa.
Como en el caso sub examine la ley 171 de 1961 estaba vigente a la fecha de expedición del citado Acuerdo 224 de 1966, no podía agravar (para los afiliados que se encontraban en las previsiones descritas) las condiciones pensionales estatuidas en aquélla normatividad. “No obstante, si se estimare que la situación del demandante no encuadra en la hipótesis del artículo 60 sino en la del 61 ibídem, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo de la misma, “Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte”.
Se sigue de lo dicho que como el promotor del proceso cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente durante los dos primeros lustros de imperio del seguro de I.V.M., se causó en su favor la pensión restringida deprecada, exigible al cumplimiento de la edad, porque aquella normatividad le ampara su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, razón por la cual es explicable que se haya retirado voluntariamente desde entonces.
“Adicionalmente, la Corporación con insistencia ha precisado, que para acceder a la pensión restringida de jubilación regulada por el artículo 8º de la ley 171 de 1961, durante el periodo de transición del régimen a cargo de los empleadores y la asunción del riesgo de vejez por el ISS., se hace necesario que al 1º enero de 1967 el trabajador hubiera completado 10 años de servicio a una empresa de capital no inferior a $800.000.oo.
(Sentencias de octubre 25 de 1996, radicación 8598, del 29 de enero de 1997, radicación 9221; del 28 de abril de 1998, radicación 10548, entre otras). “Por lo tanto, descendiendo al caso de que se trata, concluye la Corte que al acceder el Tribunal a la pensión restringida de jubilación solicitada por el demandante, no se transgredió ninguna de las preceptivas que denuncia el censor en el cargo, en la medida en que si éste ingresó al servicio de la sociedad demandada el día 17 de marzo de 1953 y el Instituto de los seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el día 1º de febrero de 1969, cuyas situaciones fácticas no aparecen discutidas, ninguna duda puede existir que estamos en presencia de un asalariado que pertenece a aquel contingente de trabajadores con más de diez (10) años de servicio, cuya carga en asumir el crédito social solicitado le incumbe a la demandada.
“En el anterior orden de ideas, ninguna incidencia tiene para efectos de conseguir el propósito que busca el impugnante, el que aparezca demostrado que el actor confesara que la sociedad demandada lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez el 1º de febrero de 1969, o sea, desde que tal entidad de seguridad social asumió el riesgo en la ciudad de Barranquilla, y que estuvo afiliado y cotizando hasta la fecha en que se retiró voluntariamente del servicio de la demandada; pues tal circunstancia, por lo precisado en las sentencias de la Corte que se han traído a colación, no exime a la sociedad demandada de asumir la obligación pensional reclamada.“ Aplicando, entonces, los criterios contenidos en los apartes de las providencias traídas a colación, si el demandante adquirió su derecho a la pensión restringida de jubilación el día 4 de febrero de 1974, fecha en la cual se desvinculó voluntariamente de la sociedad demandada, ya que para dicha calenda contaba con más de 15 años de servicio, resulta infundada la acusación que se hace a las disposiciones legales denunciadas, pues esa es la hermenéutica que ha mantenido la Corte al artículo 8º de la ley 171 de 1961 en relación con los acuerdos del I.S.S que allí se indican y al artículo 37 de la ley 50 de 1990, y no hay motivo para modificarla, así respecto a los presupuestos que se exigen para configurar el derecho a esta clase de pensión existan respetables aclaraciones de voto”.
Y como en el sub judice no se discute que el actor laboró para Avianca entre el 3 de noviembre de 1955 y el 2 de agosto de 1971, que se retiró voluntariamente desde esta última fecha y que cumplió los 60 años de edad el 19 de octubre de 1995, es claro que causó el derecho a la pensión por retiro voluntario desde cuando cumplió dicha edad, siéndole aplicable a su situación el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en concordancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, lo cual descarta, se reitera, que el sentenciador de la alzada hubiera aplicado indebidamente las disposiciones denunciadas por la censura.
No prospera el cargo. Sin embargo, no habrá lugar a costas en razón a que la demanda extraordinaria no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de febrero de 2006 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario adelantado por SAULO PEÑALOZA ARMELLA contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.
Sin costas. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 31353 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado: Luis Javier OsorioLópez Demandado: Avianca Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.
Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.
Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.
Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.
Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.
Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.
Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " PAGE 18