21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31349 Gregorio Briñez Rodríguez vs Expreso Bolivariano S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31349 Acta No. 04 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009).
Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, con el que recurre la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, el 27 de septiembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de EXPRESO BOLIVARIANO S. A.
ANTECEDENTES En lo específicamente concerniente al recurso extraordinario, el actor, quien solicitó condenar a la demandada a reajustarle cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios y vacaciones, por razón de adeudarle la compensación en dinero de descansos compensatorios, no concedidos, derivados del trabajo en domingos y festivos durante toda la relación laboral; además, a pagarle indemnizaciones por despido injusto y moratoria, cuestiona la sentencia del ad quem, confirmatoria de la absolución proferida en primera instancia respecto de tales pretensiones, y condenatoria solo respecto del pago de $9.670.oo por concepto de reajuste de prima de servicio.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación del accionante, el ad quem confirmó la decisión del a quo. En lo que estrictamente concierne al recurso de casación, el juez de la apelación expresó que compartía los razonamientos esgrimidos para despachar adversamente lo concerniente a compensatorios; recordó que, conforme a antiquísima jurisprudencia del “Tribunal del Trabajo” (sic), la prueba del tiempo suplementario debe ser de absoluta claridad y precisión y la carga de ésta la tiene el demandante.
Manifestó que no había prueba categórica que favoreciera el aserto del actor. Desechó los testimonios de José Mejía Durán y Edgar Malo, por contradictorios e imprecisos. Expresó que la prueba documental de folios 74 a 121 tenía mayor contundencia para la Sala, ya que daba cuenta del pago de sueldo básico, auxilio de transporte, horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, festivos, compensatorios, primas de servicios, vacaciones e intereses sobre cesantías, entre mayo de 1995 y diciembre de 1997, y que, como la empresa había aportado la prueba del pago de tales rubros, le correspondía entonces al apelante demostrar que había existido tiempo extra diurno y nocturno, dominicales y festivos laborados que no habían sido cancelados ni sus correspondientes compensatorios.
Como consecuencia de lo anterior dijo, de un lado, que había lugar a la confirmación del fallo de primera instancia y, de otro, que, como no había lugar al pago de, entre otros rubros, compensatorios, no había suma alguna de prestaciones que reajustar, ni sanción moratoria por presunta consignación incompleta de cesantías. Prohijó, además, la absolución de indemnización por despido, por estimar que lo que se había dado era la no prórroga del contrato.
Consideró, además, acertada la absolución por carga moratoria, dado que el empleador había estado dispuesto a liquidar y pagar lo que consideraba deber y no había elementos probatorios que apuntaran en sentido contrario, es decir, que hubiera existido actitud soterrada o torticera tendiente a defraudar los intereses del trabajador. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado.
Formula un cargo, por la causal primera de casación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó el fallo absolutorio del a quo, a fin de que, en sede de instancia, revoque el punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para disponer condena a descansos compensatorios y reajustes de cesantías, intereses de éstas, de primas de servicios, de vacaciones; además, indemnizaciones por despido injusto y moratoria.
CARGO ÚNICO Lo presenta así: “Se acusa la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 31 de la ley 50 de 1990 modificatorio del art. 181 del C. S. T., en relación con los arts. 64, 65, 186, 189, 249, 306 del C. S. T.; 1° de la ley 52 de 1975; y 53 de la Constitución Política de COLOMBIA”. “Los errores de hecho en que incurrió el fallo acusado son los siguientes: “1.
No haber dado por demostrado estándolo que que (sic) al trabajador GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ no se le concedieron por parte del empleador EXPRESO BOLIVARIANO S.A., los descansos compensatorios por haber laborado habitualmente domingos y festiivos, ni se le cancelaron en forma completa,” “2. Haber dado por demostrado sin estarlo, que EXPRESO BOLIVARIANO S.A. canceló al trabajador GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ los descansos compensatorios por haber trabajado de manera habitual los domingos y festivos que el empleador reconoció como trabajados,” “3.
No haber dado por demostrado estándolo que que (sic) al trabajador GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ no se le cancelaron en forma completa por parte del empleador EXPRESO BOLIVARIANO S.A., los descansos compensatorios por haber laborado habitualmente domingos y festivos que el empleador reconoció como trabajados”. “4. No haber dado por demostrado estándolo, que las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones pagadas al trabajador GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ por el empleador EXPRESO BOLIVARIANO S. A. lo fueron siempre en forma deficiente, al ser deficiente el pago de descansos compensatorios, concepto a tenerse en cuenta como factor salarial”.
“5. Haber dado por demostrado no siendo cierto, el pago completo a GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ por parte de EXPRESO BOLIVARIANO S.A. de las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones”. “6. Haber dado por demostrado contra la evidencia probatoria, que el empleador cumplió a cabalidad con las obligaciones patronales emanadas del contrato de trabajo”.
“7. Haber dado por demostrado no siendo cierto, que la liquidación final de prestaciones fue completa”. “8. No haber dado por demostrado estándolo, que la liquidación final de prestaciones sociales del trabajador GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ fue deficiente en los valores cancelados por cesantías, intereses sobre las cesantías, prima y vacaciones”.
“ PRUEBAS MAL APRECIADAS” “Los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segundo grado fueron el producto de la equivocada valoración de unas pruebas y piezas procesales así: “1. La demanda”- “2. Inspección judicial” “Atendiendo a que la sentencia impugnada referencia medios de convicción no calificados, y acudiendo a la reiterada jurisprudencia de esa Honorable Corporación según la cual el testimonio, no considerado como prueba idónea, se analiza si sirve de apoyo al ataque montado sobre pruebas idóneas, indico también que el tribunal incurrió en errores de hecho por la equivocada apreciación de las siguientes piezas testimoniales: “JOSÉ JAIRO MEDINA DURAN - folios 44 y 45- y EDGAR MELÓ GUASCA -folios 45 y 46”.
“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO” “Luego de referirse a los testimonios de JOSÉ JAIRO MEDINA DURAN y EDGAR MELÓ GUASCA para concluir que sus relatos ofrecen poca credibilidad, la sentencia del Ad-quem hace una afirmación que sin lugar a dudas es el eje central de su convicción y por consiguiente de la decisión que ha de adoptar. Dice la sentencia: “Mayor contundencia tiene para la sala la documental que milita de (folios 74 a 121), (sic) la cual da cuenta de pagos realizados al señor GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ por concepto de sueldo básico, auxilio de transporte, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargos nocturnos, festivos, compensatorios, primas de servicios, vacaciones e intereses sobre las cesantías, entre los meses de mayo de 1995 y diciembre de 1997.
En otras palabras, como la sociedad demandada aportó la prueba del pago de tales rubros, le correspondía al apelante en virtud del principio universal de la carga de la prueba demostrar que existió tiempo extra diurno y nocturno, dominicales y festivos laborados que no fueron cancelados y sus correspondientes compensatorios”. “Para este recurso y por la solicitud de casación parcial que se impetra solo ha de analizarse lo referente a los descansos compensatorios y su incidencia en las prestaciones sociales,(….)”.
“Refiriéndonos solamente al tiempo no cobijado por la prescripción y a los descansos compensatorios se encuentran dos manifiestos errores cometidos por el Ad-quem (1) al dar por cierto que los descansos compensatorios pueden ser pagados en dinero durante el transcurso de la relación laboral contrariando el querer de los artículos 182, 183 y 184 del C. S. T., normas que regulan la materia dejando en claro que descanso es descanso, las formas como se puede tomar y la excepción que tiene que ver con las labores no susceptibles de suspensión, y (2) dar por cierto que los pagos efectuados por este concepto fueron completos”.
“El primer error aparece claro y evidente cuando el Tribunal teniendo en cuenta los documentos obrantes a folios 74 a 121 en los que aparecen efectuados pagos por varios conceptos, entre otros los compensatorios, sin tomar en cuenta que este derecho del trabajador se refiere no ha (sic) recibir una suma de dinero sino a que se le conceda un descanso, verdadera y única forma de solucionar esta especial obligación durante el transcurso del proceso, entiende que esta obligación patrónal estuvo bien cumplida con los pagos en dinero”.
“El significado de la palabra "descanso" en cualquier diccionario de la lengua española es "cesación o pausa en el trabajo o actividad" y el conocimiento de este derecho del trabajador ha llegado a tanto, que el DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO LAROUSSE trae además la expresión "descanso semanal" a la que se le da como significado "interrupción del trabajo por un tiempo mínimo de 24 horas, que el empresario ha de conceder a sus asalariados" “En reiterada jurisprudencia esa misma corporación ha señalado que este derecho al descanso nace de la necesidad del trabajador de recuperarse de su esfuerzo laboral en una semana completa, de reponer fuerzas para iniciar en buenas condiciones una nueva jornada semanal.
De ahí que se haya consagrado legalmente el descanso obligatorio en domingos y días festivos como norma general, pero regulando también las situaciones en que el trabajador deba laborar en esos días, trasladando la obligación patronal de dar el descanso en una de las dos formas descritas en el art. 183 del mencionado estatuto laboral (1) en otro día laborable de la semana siguiente o (2) desde el medio día o las 13 horas del domingo hasta el medio día o las 13 horas del lunes”.
“La mala apreciación de las pruebas y piezas procesales referenciada se hace patente en forma manifiesta como a continuación se explica: “En las solicitudes de condena elevadas en la demanda aparece en el literal f. -"Descansos compensatorios - Su compensación en dinero". Pretensión que tiene soporte en el hecho 11 del libelo que expresa: "El demandado no concedió a mi representado ningún descanso compensatorio teniendo el trabajador derecho a ellos por su labor habitual en domingos y festivos" “Tenemos entonces que el Juzgador confundió los conceptos "dar el descanso compensatorio" que se refiere a que el trabajador salga efectivamente a descansar, con "pagar el descanso en dinero", que implica que el trabajador labore continuamente, de corrido, no descanse pero reciba una suma de dinero por ello”.
“En la Inspección judicial se aportaron numerosos documentos muchos de los cuales hacen referencia al pago de "compensatorio" entendiéndose que se refiere a los descansos por haber laborado en domingos y festivos. En cuanto el período no cobijado por la prescripción puede verse los recibos de nómina obrantes a folios 100, 105, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119 y 120 en los que aparece como parte de lo devengado el concepto "compensatorio", la cantidad de horas que se le reconocen y el dinero que por ello se le paga, ratificando así lo expresado en cuanto a que los "compensatorios" no fueron concedidos”.
“Lo continuo de los pagos y la cantidad de horas reconocidas en cada quincena no dejan ninguna duda respecto a que el trabajo en domingos y festivos era habitual, por no decir que permanente”. “Los testimonios recibidos dicen sobre el tema lo siguiente: “JOSÉ JAIRO MEDINA DURAN en la exhortación inicial del Juzgado para que narre todo lo que sepa sobre el vínculo laboral entre GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ y EXPRESO BOLIVARIANO y como única referencia al tema expresa: " compensatorios no le daban " (folio 44)”.
“Esta escueta expresión que indica sin lugar a dudas la percepción del testigo sobre ese derecho laboral, nos enseña la no concesión en tiempo del descanso compensatorio a GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ durante el vínculo laboral que sostuvo con EXPRESO BOLIVARIANO”. “Por su parte EDGAR MELÓ GUASCA cuando se le cuestionó por el instructor si GREGORIO BRIÑEZ descansaba algún día de la semana expresó " en lo que es decir en el tiempo que yo trabajé no, el trabajo era consecutivo " (folio 46).
“También es clara esta manifestación del testigo y además armoniza perfectamente con las demás pruebas recaudadas en referencia al descanso compensatorio”. “También erra (sic) en forma manifiesta el Tribunal en su consideración de dar poca credibilidad al testimonio de EDGAR MELÓ GUASCA argumentando que " aunque aduce haber también prestado sus servicios para Expreso Bolivariano S.A. no precisa durante que época lo que no permite ubicar su narración en el tiempo y el espacio " desconociendo que el testigo en su versión señala " Yo a él lo conozco desde que él ingresó a la empresa, puesto que mi padrastro tenía un negocio siempre al lado de las oficinas de Bolivariano, negocios como cafeterías, y residencias al lado del Bolivariano, a Gregorio lo conozco desde antes de que yo ingresara a trabajar a la empresa yo siempre he estado ligado al terminal desde que yo me conozco ".
Además dentro de su declaración también señala con claridad los tres últimos lugares donde ha tenido sus oficinas el Bolivariano en Ibagué, 17 con cuarta, en la 19 con tercera y en el terminal de Transportes, siendo sus dichos coherentes y reflejando como toda su vida a girado en torno al terminal y mas exactamente al Bolivariano. Su ubicación en el tiempo y el espacio es correcta por lo que es errada la conclusión del Ad-quem de restarle credibilidad”.
“En cuanto al segundo error manifiesto, "dar por cierto que los pagos efectuados por este concepto fueron completos" y refiriiéndonos (sic) aolo (sic) al tiempo no cobijado por la prescripción, necesariamente tenemos que señalar como mal apreciada la prueba de inspección judicial, concretamente los documentos aportados y a los contenidos en los folios 74 a 121 a que hace expresa referencia la sentencia de 2° grado.(folio 14 cuaderno 2) Veamos: “A folio 99 aparece un pago por valor de $31.000,oo por 24 horas festivas o lo que es lo mismo, 3 días.
Debe aclararse aquí que en una comprensión cabal de lo que se estaba cancelando y así lo entendieron los juzgadores de instancia, eran los conceptos domingos y festivos. No aparece pago por compensatorios e indudablemente el trabajador tenía derecho por lo menos en proporción al tiempo reconocido y pagado como dominical o festivo. Este documento corresponde a la primera quincena de enero de 1997”.
“A folio 100 aparece el pago hecho por la segunda quincena de enero de 1997, reconociendo y pagando el empleador un total de $46.667,oo por 32 horas festivas, el equivalente a 4 días de 8 horas, pagando a la vez la cantidad de $11.667,oo por concepto de compensatorio por 16 horas, el equivalente a 2 días. Existe aquí un desface (sic) en contra del trabajador de 2 compensatorios o si se quiere de 16 horas de compensatorio”.
“A folio 101 aparece el pago de la primera quincena de febrero de 1997 reconociendo y pagando $23.333,oo por concepto de 16 horas festivas o el equivalente a 2 días. No hay pago por compensatorios”. “A folio 102 aparece el pago de la segunda quincena de febrero de 1997 reconociendo y pagando $23.333,oo por concepto de 16 horas festivas o el equivalente a 2 días.
No hay pago por compensatorios”. “A folio 103 aparece el pago de la primera quincena de marzo de 1997 reconociendo y pagando $23.333,oo por concepto de 16 horas festivas o el equivalente a 2 días. No hay pago por compensatorios”. “A folio 104 aparece el pago de la segunda quincena de marzo de 1997 reconociendo y pagando $23.333,oo por concepto de 16 horas festivas o el equivalente a 2 días.
No hay pago por compensatorios”. “A folio 105 aparece el pago de la primera quincena de abril de 1997, reconociendo y pagando $81.667,oo por concepto de 56 horas festivas, y otro reconocimiento y pago por valor de $40.833,oo por concepto de compensatorios. Ha de tenerse en cuenta que en esta quincena está la semana santa que incluye 2 días festivos además de los domingos normales.
Este es el primer reconocimiento y pago completo por lo menos en dinero referente al descanso compensatorio”. “A folio 106 aparece el pago de la segunda quincena de abril de 1997 reconociendo y pagando $23.333,oo por concepto de 16 horas festivas o el equivalente a 2 días. No hay pago por compensatorios”. “A folio 107 aparece la segunda quincena de mayo de 1997 reconociendo y pagando $46.667,oo por concepto de 32 horas festivas o el equivalente a 4 días.
Aparece también un pago de $5.833,oo por compensatorio 8 horas o el equivalente a 1 día, siendo deficiente el pago por compensatorio de 24 horas festivas o 3 días”. “Entre los folios 110 y 120 aparecen loa reconocimientos y pagos efectuados quincenalmente entre la primera quincena de julio de 1997 y la primera quincena de diciembre del mismo año, relacionándose en todos y cada uno de ellos el pago de horas festivas y de compensatorios en formas equivalentes lo que nos lleva a entender que los valores allí expresados son correctos”.
“Tenemos entonces que según lo visto, la equivocada apreciación de la prueba para llegar a la conclusión de unos pagos totales y correctos por concepto de descansos compensatorios durante la etapa no cobijada por la prescripción es monumental”. “Salta a la vista sin ningún esfuerzo pues solo se requiere de mirar por ejemplo el documento nomina del folio 99 para darse cuenta que si el empleador pago 24 horas festivas (o lo que es lo mismo 3 domingos o festivos) debió también cancelar igual cantidad de compensatorios, atendiendo a que no los concedía en tiempo”.
“Y así sucesivamente sucede al observar los documentos obrantes a folios 100, 101, 102, 103, 104, 106, 107 en todos los cuales aparece evidente a simple vista, que teniendo el trabajador derecho a descanso compensatorio, o este no fue cancelado, (folios 101, 102, 103, 104 y 106) o el pago fue incompleto (folios 100 y 107)”. “Sobre la no concesión de los descansos compensatorios en tiempo ha de tenerse en cuenta que por efectos de la negación indefinida planteada en la demanda como hecho soporte de esta pretensión, opera la inversión de la carga de la prueba, entre otras cosas porque el hecho positivo que genera memoria histórica, y sirve para liberar de la obligación es el que requiere ser probado, bien sea demostrando el haber cumplido otorgando los descansos compensatorios, o como en este caso se pretende, haber pagado esos descansos compensatorios”.
“En síntesis (sic), la parte recurrente no esta obligada a probar lo que no ha tenido ocurrencia, mientras la parte opositora si está obligada a probar el hecho liberatorio”. “Encuentra el Ad-quem que no hay razón para condenar al pago de salarios moratorios, recabando que la Jurisprudencia Nacional tiene dicho que esa imposición no es inexorable y automática sino que en cada caso se debe examinar los diferentes elementos de juicio que apunten a determinar si el patrono obro de mala fe”.
“Y concluye que en este concreto caso si bien es cierto hubo una condena de reajuste de prima de servicios, durante la vigencia del contrato y a su terminación el empleador estuvo presto a liquidar y pagar lo que consideraba deber, no existiendo elementos probatorios que apunten en sentido contrario”. “Hay aquí un nuevo y evidente error del Juzgador de 2° grado en la apreciación de las pruebas estudiadas a lo largo del cargo, ya que resulta innegable que el empleador conocia (sic) del derecho del trabajador a disfrutar de los descansos compensatorios, y haciendo un esguince a la ley, trató de aparentar su cumplimiento mediante pagos en dinero, los que definitivamente tampoco cubren los valores que por tal concepto correspondería al trabajador”.
“¿Si burlar la ley a sabiendas no es demostrativo de mala fe, entonces en que consiste esta?”. “¿Y si además de burlar la ley en cuanto a la forma dada en esta para el cumplimiento de una determinada obligación, tampoco se cumple con el contenido económico con el cual se pretende solucionarla, podríamos afirmar la presencia de buena fe en quien así actúa?”.
“Además, las diferencias no pagadas al trabajador son realmente groseras por lo que el error consistente en no verla es en realidad protuberante”. “Nótese como entre los meses de enero a mayo de 1997 cuyos pagos aparecen relacionados en los folios 99 a 107 del cuaderno 1 y que constituyen confesión del empleador respecto de la cantidad de horas dominicales y festivas laboradas, el empleador no pago al trabajador los descansos compensatorios correspondientes a 144 horas o lo que es equivalente a 18 descansos compensatorios, valga decir, algo mas de una quincena de salario”.
“De suerte que el solo hecho de la condena al reajuste de la prima consolidada dentro del proceso, implican que el empleador debe soportar la condena al pago de indemnización moratoria, atendiendo a que esta claro que la buena fe no fue propiamente la acompañante continua del empleador, durante el proceso ni a su terminación”. “Resulta evidente, que la prosperidad de la pretensión relativa al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios tiene incidencia directa en todas las demás prestaciones que fueron materia de reclamo, pues aumenta de manera considerable el valor del salario base de liquidación, lo que conlleva a la reliquidación de las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas y las vacaciones”.
“En justicia y en derecho este cargo debe prosperar” LA RÉPLICA Señala, en síntesis, que al no haber existido condena por dominicales y festivos, no puede haberla por concepto de compensatorios, pues el éxito de esta pretensión está ligado a la prosperidad de la pretensión respecto de los primeros. Imputa, además, deficiencias técnicas en cuanto a que no se podía hablar de indebida aplicación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo concerniente al primer yerro fáctico atribuido al Tribunal, es de advertir que en él se encuentran dos acusaciones: la una, el que el fallador no diera por demostrado que al trabajador no se le concedieron los descansos compensatorios por haber laborado habitualmente los domingos y festivos y, la otra, que no se los cancelaron en forma completa.
En cuanto a lo primero, es de señalar que el ad quem, en realidad, no pudo cometer tal dislate, porque su decisión, ante la prueba documental que analizó (fls. 74 a 121), radicó en considerar que los compensatorios habían sido pagados, sin que hiciera pronunciamiento alguno sobre si habían sido o no concedidos, lo cual es materia diferente del pago de los mismos, y sin que la parte actora solicitara, oportunamente, adicionar el fallo en cuanto a este aspecto.
De otro lado, en la demostración de este error la censura alega que el ad quem cometió el error de dar por cierto que los descansos compensatorios pueden ser pagados en dinero durante el transcurso de la relación laboral contrariando los artículos 182, 183 y 184 del CST, entendimiento que, de un lado, no aparece que el fallador hubiera adoptado y, de otro, que de hacerlo, constituiría materia de raigambre jurídica no controvertible por la vía seleccionada Y, en lo relativo a que no dio por demostrado que los compensatorios fueron pagados en forma completa, es una afirmación que se hace al final de la exposición de este primer error imputado, pero que constituye el tema central del tercer error, por lo que el pronunciamiento de la Corte respecto al tercero abarcará, entonces, la parte final del primero, como pasa a hacerse.
En la demanda inicial, el apoderado judicial del actor, respecto del rubro de los descansos compensatorios, lo que dijo fue que “ El demandado no concedió a Mi (sic) representado ningún descanso compensatorio, teniendo el trabajador derecho a ellos por su labor habitual en domingos y festivos” (fl. 12, hecho 11); a su vez, en la pretensión respectiva solicitó “ Descansos compensatorios.-Su compensación en dinero” (fl. 9).
El ad quem halló acreditado el pago, entre otros, de los compensatorios mediante la documentación del fl. 74 al 21. El actor, ahora, en el recurso extraordinario, ante lo evidenciado por el Tribunal, lo que alega es que el pago de los compensatorios NO SE PRODUJO EN FORMA COMPLETA, lo cual puede implicar, entre otras interpretaciones, que el descanso sí se concedió, y que el pago sí se hizo, mas no en cantidad suficiente, circunstancia que conlleva, claramente (además de la propia contradicción respecto del segundo error imputado) a un medio nuevo en casación, al desbordar lo planteado en la demanda inicial, en donde la insuficiencia de pago fue planteada, en forma expresa, pero solo respecto del recargo por trabajo nocturno y por dominicales y festivos laborados (hechos 9 y 10 –fls 11 a 12-).
Lo anterior se materializa, como se dijo, en el tercer error de hecho enrostrado al colegiado: “ No haber dado por demostrado estándolo (sic) que que (sic) al trabajador GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ no se le cancelaron en forma completa por parte del empleador EXPRESO BOLIVARIANO S.A. los descansos compensatorios por haber laborado habitualmente domingos y festivos que el empleador reconoció como trabajados”.
Como es sabido, el planteamiento de hechos nuevos en casación no es de recibo porque la modificación que comporta de la demanda inicial (figura que tiene prevista su oportunidad procesal en la primera instancia) genera la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de la parte contraria, quien ya no tiene oportunidad de alegación ni de solicitud y petición o aporte de medios de prueba, amén de tomar por sorpresa al resto de intervinientes procesales, incluido el fallador.
Alegar que los descansos compensatorios nunca les fueron concedidos o pagados no es, entonces, asimilable a argüir que sí se los cancelaron pero en forma deficiente, circunstancia que puede implicar diversas modalidades o interpretaciones, pues, por ejemplo, puede que de todos los compensatorios causados, y no disfrutados, algunos no se cancelaran, debiéndose, por lo tanto; o, que todos se pagaran, pero en cantidad inferior a la debida; todo lo cual, requiere exposición clara y concreta, al respecto, en el libelo inicial o en su reforma, para permitir, como se dijo, la defensa oportuna y específica a quien se enrostra la omisión, y la orientación adecuada de la actividad probatoria por parte del director del proceso.
Tocante al segundo presunto error de hecho endilgado, es de recordar que tal categoría de dislate debe ser ostensible, coruscante, y, acá, tal circunstancia no se presenta, dado que es mínimamente razonable que ante documentos (no discutidos por el actor) en donde el rubro de compensatorios le aparezca cancelado, el fallador pueda concluir que aquéllos han sido solucionados.
Es de advertir que el censor, en la demostración de la acusación, sin haber logrado acreditar error alguno en cuanto a alguna prueba calificada en casación, procede a internarse en el análisis de prueba testimonial, lo cual no es admisible. Al no haber cometido el colegiado los errores 1 a 3, mucho menos incurrió en el resto de los imputados (4 a 8) pues dependían de la acreditación de los primeros.
El cargo, por lo tanto, resulta inestimable. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Ibagué, Sala Laboral, el 27 de septiembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GREGORIO BRIÑEZ RODRÍGUEZ en contra de EXPRESO BOLIVARIANO S.A. Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 21