CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.31346 INES OLIVA OCAMPO DE GÓMEZ Y OTRO VS. AFP PROTECCIÓN S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31346 Acta No. 06 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. PROTECCIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por INÉS OLIVA OCAMPO DE GÓMEZ y JOSÉ RAMÓN GÓMEZ GARZÓN.

ANTECEDENTES: Los antes mencionados demandaron a la Administradora referida, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenada a pagarles la pensión de sobrevivientes de su hijo fallecido, las mesadas correspondientes, los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Los hechos en que fundan sus pretensiones informan que su hijo WILLIAM DE JESÚS GÓMEZ OCAMPO falleció el 4 de diciembre de 2003; estaba afiliado para los riesgos de IVM, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a la que había cotizado 191.86 semanas; no dejó descendencia, convivía con ellos y los apoyaba económicamente, puesto que carecían de recursos; por la avanzada edad de ellos, su hijo había asumido “ de manera total la obligación económica de su hogar ”, además los tenía afiliados en calidad de beneficiarios a la EPS SUSALUD; solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero les fue negada.

En la contestación de la demanda (fls. 54 a 61), la AFP PROTECCIÓN S.A., aceptó como ciertos los hechos que dan cuenta del parentesco entre los actores y el fallecido, que vivían bajo el mismo techo “ y todos colaboraban en el sostenimiento de ese núcleo familiar ” y lo de las semanas cotizadas; aclaró que los padres no dependían en su totalidad de su hijo WILLIAM DE JESUS, porque “ disponían de algunos ingresos económicos con los que asumían parte de los gastos propios del hogar ”; no controvirtió que eran beneficiarios del causante en cuestiones de salud, conforme a lo certificado; explicó que, por no haber demostrado la dependencia económica, les fue negado el derecho pretendido, y su actuación la tildó como “ totalmente transparente y garantista ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de la declaración de nulidad de la investigación administrativa y buena fe. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 28 de marzo de 2006, absolvió a la administradora demandada de las pretensiones y le impuso costas a los accionantes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 6 de octubre de 2006, revocó el del a quo, y condenó a “ la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN “PROTECCIÓN S.A.”, a pagarle a INES OLIVA OCAMPO DE GÓMEZ y JOSÉ RAMÓN GÓMEZ GARZÓN la pensión de sobrevivientes por motivo de la muerte de su hijo WILLIAM DE JESÚS GÓMEZ OCAMPO a partir el 4 de diciembre de 2003, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ”.

No las impuso en la alzada. El ad quem, en lo que interesa al recurso, sostuvo que como WILLIAM DE JESÚS falleció el 4 de diciembre de 2003, la norma aplicable era la Ley 797 del mismo año, que instituía como beneficiarios de la pensión a los padres del fallecido, a falta de descendientes, y en alusión al fallo de constitucionalidad mediante el cual se declaró inexequible la expresión “ de forma total y absoluta de éste ”, en cuanto a la dependencia económica, conforme a la sentencia C-111 de 22 de febrero de 2006, “ con efectos hacia el futuro, pues en la providencia no se dispuso su aplicación retroactiva ”, afirmó que examinaba el caso bajo el marco jurídico de la mencionada disposición. Advirtió que la dependencia económica se debía mirar con referencia al momento del fallecimiento del causante, “ no antes ni después de ello ” y, luego de aludir al contenido de la investigación administrativa adelantada por la demandada, en contraste con los testimonios de algunos allegados y vecinos de la familia de los accionantes, que le ofrecieron una mayor convicción, concluyó que “ éstos dependían íntegramente del causante del clan familiar que tenía un trabajo fijo o estable, y que en su estado de soltería convivía con sus padres, al tiempo que debía atender las necesidades primarias del hogar como vivienda, alimentación, servicios públicos salud etc ”.

Aludió, en particular, al testimonio de JOSÉ RAMÓN GÓMEZ GARZÓN quien manifestó conocer al padre del causante del que, dijo, tenía una pequeña venta de confites, cigarrillos y gaseosas que él mismo le surtía, “ lo que económicamente no era significativo, pues la tienda – que el describe, “no era una tienda sino una cajita de gaseosas”, que tenía más como distracción o entretenimiento.

Dedujo, que no estaba desvirtuada “ la dependencia, aún total o absoluta ”, porque del conjunto de testimonios podía inferir, “ que sin la participación económica del causante, sus padres no habrían podido subsistir por ser él quien los sostenía según se indicó, de acuerdo con la declaración de amigos, vecinos y allegados ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case el fallo acusado, para que, en sede de instancia, confirme el de primer grado.

Con fundamento en la causal primera formula dos cargos que no tuvieron réplica. Se despacharán en la forma propuesta. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por aplicación indebida del “ artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 141 de esa misma Ley 100, a causa de la falta de aplicación de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 29 y 230 de la Constitución Política, 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral ”.

Le endilga al ad quem, los siguientes errores de hecho: “ 1.- Pese a haber hallado demostrado el Tribunal que los progenitores de William de Jesús Gómez Ocampo contaban con algunos ingresos provenientes de su actividad laboral y comercial, equivocadamente consideró que existía una dependencia económica total y absoluta de Inés Oliva Ocampo de Gómez y José Ramón Gómez Garzón frente al causante Gómez Ocampo.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la muerte de William de Jesús Gómez sus padres contaban con ingresos monetarios propios. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que Inés Oliva Ocampo de Gómez y José Ramón Gómez Garzón son válidos acreedores al derecho a percibir la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 ”.

Como pruebas no apreciadas señala los interrogatorios de los peticionarios (fls 82 a 83). Como mal apreciadas alude a los documentos denominados “ formulario para visita familiar ” (fls. 68 a 73) y “ Declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivencia pensión obligatoria ” (fls. 31 a 34). En la demostración, luego de reproducir y resaltar la parte pertinente del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que señala a los padres como beneficiarios del causante “ si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste ”, hizo énfasis en que inicialmente la Ley 100 de 1993, contemplaba la dependencia económica sin carácter especial, pero con la modificación que le introdujo la norma antes referida, se requería que ésta fuera “ TOTAL Y ABSOLUTA ”, por lo que, bajo el significado de dichas expresiones, según el diccionario de la Real Academia, conjugado con los artículos 27 y 28 del Código Civil, sólo había lugar a la pensión de sobrevivientes para los padres del de cujus cuando su sometimiento económico “ fuese general, universal, ilimitado y sin restricción alguna ”.

Que el Tribunal consignó en su providencia, que “ los esposos Gómez Ocampo contaban con algunos ingresos para su manutención en la fecha en que murió su hijo William de Jesús, aunque requiriesen de la contribución monetaria de dicho hijo para un mayor bienestar ”. Alude al documento denominado “ formulario para visita familiar ” (fls. 68 a 73), suscrito por los padres del causante en señal de asentimiento, que da cuenta, que al instante del fallecimiento, contaban con recursos provenientes de sus propias actividades, José Ramón $150.000,oo, como agricultor e Inés Oliva $120.000,oo, en oficios domésticos, documento que reconocieron y aceptaron en el interrogatorio de parte por ellos rendido (fls 82 y 83).

Refiere al denominado “ declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivencia pensión obligatoria ” (fl. 31 a 34), suscrito igualmente por los padres del fallecido, en el que figura un ingreso adicional de $60.000,oo mensuales proveniente de otros hijos, que tampoco fue tenido en consideración por el ad quem, pese a haberlo mencionado en su providencia. En suma, sostiene que está probado que los padres contaban con ingresos propios al momento del deceso de su hijo, ingresos que por modestos que fueran, garantizaban que la dependencia económica frente al hijo no fuera total y absoluta y en consecuencia su derecho a percibir la pensión de sobrevivientes carecía de sustento jurídico.

Afirma que al resultar comprobados los errores de hecho, surge la posibilidad de estudiar la prueba testimonial indicada, que coincide en que el aporte de William de Jesús al sostenimiento del hogar conformado por él y sus padres, era muy importante, como lo aceptó el Tribunal, pero también en cuanto asevera, de manera uniforme, que los esposos Gómez Ocampo, contaban con algunos ingresos propios, producto de trabajos esporádicos o del ejercicio de una pequeña actividad comercial o de la contribución de otros hijos, “ afirmaciones que sesgadamente desecha el fallador de segundo grado y que ponen de manifiesto que dichos esposos no dependían económicamente de su hijo William de Jesús en la forma total y absoluta que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ”.

Refiere que los testimonios de Manuel Toro y José Esnoraldo Gómez Ocampo ratifican lo anterior. SE CONSIDERA Se examinarán los medios de prueba que la censura señala como no apreciados, y mal apreciados, para determinar si la sentencia se ajusta a la legalidad. Del contenido de lo expuesto por los demandantes en los interrogatorios rendidos ante el juez del conocimiento, a los que se refiere la censura (folios 82 a 83), no se desprende una confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C., susceptible de estimarse en casación, en punto a la dependencia económica, toda vez que lo allí expuesto, no los perjudica ni beneficia a la contraparte, porque lo que de ellos se concluye, es que no tenían ingresos suficientes para valerse por sí mismos, sino que en gran medida dependían del causante.

Los absolventes, no obstante reconocer que habían suscrito los documentos elaborados por la demandada, fueron reiterativos en afirmar que carecían de ingresos suficientes para desenvolverse en forma independiente. El “ formulario para visita familiar ” y el denominado “ declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivencia pensión obligatoria ” (fls 68 a 73 y 31 a 34), son documentos que emanan de la propia parte demandada que, por sí solos, carecen de la entidad suficiente para desvirtuar la dependencia económica de los padres respecto del hijo fallecido.

El Tribunal los estimó en su contexto, sólo que, dentro de la facultad que le confiere el artículo 61 del C. P. del T., con razonado argumento, le dio más trascendencia a otros medios de prueba que lo llevaron a un convencimiento diferente de lo que ellos registran. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los dos primeros errores de hecho que le endilga la censura.

El tercer error no es tal, toda vez que lo que su estructura encierra, es un asunto netamente jurídico. Al no evidenciarse error con la prueba calificada, no procede el estudio de los testimonios de Luz Ángela Cataño, Francisco Javier Henao Muñoz, Carlos Mario Cataño Jiménez, Manuel Toro y José Esnoraldo Gómez Ocampo a los que alude la censura, por no ser pruebas aptas de examen en casación. Artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por interpretación errónea del “ artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Además, dejó de aplicar los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 29 y 230 de la Constitución Política y aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ”.

Sostiene que por la vía escogida, “ acoge la apreciación probatoria que realizó el Tribunal. Lo que no acepta el cargo es que de esos hechos pueda surgir una condena al pago de la pensión de sobrevivientes reclamada… ” Afirma que para el Tribunal era evidente que los esposos Gómez Ocampo contaban con algunos ingresos propios y una ayuda distinta de la del hijo fallecido, “ y, por modestos que fueran tales recursos, de todas formas garantizaban que la dependencia económica frente al hijo muerto no fuere total y absoluta sino tan solo parcial ”.

Indica que al comparar la redacción original de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que los modificó, existe una diferencia radical, por cuanto los preceptos primitivos, tan solo exigían la dependencia económica de los padres frente a los hijos, pero ya modificados determinaban que la dependencia, debía ser “ TOTAL Y ABSOLUTA ”.

SE CONSIDERA En consideración a la vía directa escogida y por la advertencia del recurrente de que “ acoge la apreciación probatoria que realizó el Tribunal”, surge indiscutible entonces, que el juzgador de alzada, luego de examinar en su conjunto las pruebas, en punto a la dependencia económica de los padres respecto al hijo al momento del fallecimiento, le dio más trascendencia a los testimonios de Luz Angela Cataño Arango, Francisco Javier Muñoz y Carlos Mario Cataño Jiménez, que a las versiones recogidas en la investigación interna que realizó la demandada, en la que no encontró certeza, acerca de si las conclusiones consignadas en dichos informes, respecto de los ingresos en cabeza de los demandantes, correspondían a la época de la muerte del causante, conforme con la versión de una empleada de la compañía que no tuvo la percepción directa sobre el tema, por haberse basado en la vertida por otra funcionaria que realizó la visita domiciliaria.

Por eso, el ad quem, sin desconocer que los demandantes tenían ingresos poco significativos, como el de la pequeña venta en su propia casa, de “ confites, cigarrillos.. gaseosas ”, coligió que tal situación no desvirtuaba la dependencia económica aún total o absoluta que lo llevaron a sostener, “ que sin la participación económica del causante, sus padres no habrían podido subsistir por ser él quien los sostenía según se indicó, de acuerdo con la declaración a amigos, vecinos y allegados ”.

El punto en controversia gira en torno al siguiente interrogante: si para el 4 de diciembre de 2003 (fallecimiento del afiliado), data anterior a que se declarara inexequible el aparte pertinente del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, a los padres les correspondía demostrar “ TOTAL Y ABSOLUTA ” dependencia económica, como lo plantea la censura, o si, por el contrario, ingresos poco significativos resultan intrascendentes para desvirtuar la dependencia económica requerida para la pensión de sobrevivientes, como lo dedujo el Tribunal.

Esta Sala de la Corte por mayoría, definió en forma reciente un asunto de similares contornos al aquí ventilado, en el que, en suma, reiteró, que la expresión “ total y Absoluta ”, respecto a la dependencia económica, no podía tener tal connotación, cuando los beneficiarios de la prestación no eran autosuficientes económicamente para subsistir dignamente, así tuvieran un ingreso o patrocinio poco representativo para liberarlos de estar supeditados a la ayuda del causante, por lo que tal situación sólo podía ser definida y establecida para cada caso en concreto.

En sentencia de 5 de febrero de 2008 Rad. 30992 se dijo: “ Visto lo anterior, esta Corporación observa que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que le atribuye el censor, puesto que lo señalado en la decisión impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni más ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o “total y absoluta”.

“Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a reglón seguido haya estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión “total y absoluta”, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente “se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus”; tampoco esas aserciones constituyen un error jurídico, dado que tales razonamientos están acordes a los parámetros jurisprudenciales que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temática, antes y después de la expedición de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado “de forma total y absoluta”, en el sentido de que el requisito de la dependencia económica, está concebido bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para poder subsistir, con la precisión de que “no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicación 24141 y 26406 respectivamente.

“Así las cosas, a contrario de lo que asevera la censura, en ningún momento el Tribunal pasó por alto el condicionamiento que introdujo la mencionada disposición legal, lo que ocurrió fue que a la misma le impartió una inteligencia y alcance, que por lo atrás dicho, se aviene a su genuino y cabal sentido, interpretación que se repite, en últimas coincide con la postura inveterada de la Corte.

“Adicionalmente, cabe agregar que como también lo ha expresado la Sala, esa dependencia económica en los términos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una situación que sólo puede ser definida y establecida para cada caso concreto, pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades básicas o relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto, que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta eventualidad no se cumpliría las previsiones señaladas en la ley.

“Por consiguiente, el Juez de apelaciones le dio al precepto legal en cuestión, una interpretación que de todos modos se acompasa tanto a su texto original como al que quedó luego de haberse declarado inexequible apartes del mismo”. Las reflexiones antes reproducidas se acomodan a los hechos debatidos en este proceso; por lo tanto, al encontrarse la decisión del Tribunal, acorde con los razonamientos de esta Corporación, el cargo no prospera.

Sin costas dado que no hubo replica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 6 de octubre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que INÉS OLIVA OCAMPO DE GÓMEZ y JOSÉ RAMÓN GÓMEZ GARZÓN le promovieron a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. PROTECCIÓN S.A. Sin costas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31346 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN. Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: Estando por fuera de discusión que las normas que rige el sub lite son los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, luego de la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la controversia se circunscribe a determinar la clase de dependencia que los padres deben acreditar respecto al hijo fallecido, para ser admitidos como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Dos dificultades entrañan estas normas, respecto a la expresión “ total y absoluta ” es: a) la incidencia de su inexequibilidad declarada con posterioridad a la muerte del causante; y b) y bajo el supuesto de ser constitucional, determinar su significado. a) La constitucionalidad de la norma expresión total y absoluta. Esa restricción legislativa resulta inconstitucional, como efectivamente lo declaró posteriormente el Tribunal Constitucional, lo que conduce a aplicar la excepción de inconstitucionalidad de dicha expresión, por encontrar que no se compadece con los fines de la seguridad social ni de la institución de la prestación de sobrevivientes de protección a la familia que queda en el desamparo por la muerte del afiliado.

Ciertamente, como lo señala la Corte Constitucional como primera razón para declarar la inexequibilidad de la norma no guarda proporcionalidad la intención del legislador de exigir una dependencia total y absoluta para evitar que cualquier ayuda que el afiliado brinde a un beneficiario subsidiario se constituya en aquella dependencia que la ley exige para que la seguridad social ofrezca la protección a los miembros del grupo familiar desamparado, pues, lo mismo se logra sin esa restricción, bastando la jurisprudencia que la Cortes han elaborado en torno a la pensión de sobrevivientes.

De igual manera, la finalidad superior de la seguridad social de acudir al amparo de quien queda expósito por la pérdida del sustento que le brindaba el afiliado fallecido, no puede quedar al albur de elementos circunstanciales, como el de contar con ingresos ínfimos como los del sub lite o ayudas mínimas; las prestaciones en las que se cifran las posibilidades de realización de los derechos fundamentales no pueden ser decididos sino a la luz de una racionalidad amplia, como la que ofrece la jurisprudencia de esta Sala, de definir la dependencia económica por contrate con la autosuficiencia. De esta manera la Sala debía corregir su tesis formulada sentencia de 27464 de 9 de agosto de 2006, según la cual la declaración de inexequibilidad de una ley hacia futuro, impone que luego de expedido el fallo de la Corte Constitucional, y durante el tiempo que aquella estuvo vigente, no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Y, debe ser corregida por cuanto es la Constitución Política la que dispone en su artículo 4 que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, regla de rango superior que, por comprometer la supremacía de la constitución, vale con carácter absoluto, -así se desprende de su texto-, sin que le sea dado a la jurisprudencia establecer restricciones a los servidores públicos que deban aplicar la ley de manera tal que ante la disyuntiva prevista en el mandato deban obrar en contrario.

No cabe dentro de nuestro ordenamiento la defensa precaria de la constitución, ni siquiera para hacer concordar los diferentes mecanismos de control de constitucionalidad. Una de las características de nuestro ordenamiento jurídico, es el control mixto de las normas infra - constitucionales, en el que coexisten uno centralizado, en cabeza de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, -según la clase de norma que se trate- y otro difuso, radicado en todo servidor público, y por el que se puede inaplicar una norma al caso particular bajo su consideración, si a su juicio controviertan los mandatos superiores constitucionales.

Para la pacífica coexistencia de los controles basta el respeto de los límites trazados a partir de los diferentes ámbitos y efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad; con carácter erga omnes y ex tunc o ex nunc según se determine, si es en sede de exequibilidad; y la excepción de inconstitucionalidad con efectos inter-partes; no se interfieren uno y otro control, si el juicio particular del juez no entra en contradicción con las declaraciones de exequibilidad o inexequibilidad dictados por las Cortes sobre las normas llamadas a gobernar el caso, y declaraciones que tengan vigor para el momento en que se hace valer la excepción. En el caso bajo estudio para el día 3 de marzo de 2003, fecha del fallecimiento del afiliado al sistema de seguridad social, el artículo 13 de la Ley 797 del 2003 estaba en vigor, pero no estaba en vigencia la sentencia de la Corte Constitucional C 106 del 22 de febrero de 2006, que declaró inconstitucional la referida norma.

Los efectos de la sentencia C 106 de 2006, por defecto de una consideración expresa al respecto, son hacia futuro, y por tanto no se puede predicar que hizo alguna consideración para el lapso en el que la norma estuvo vigente, y con el fin de que sean discernidos los derechos que pudo generar en casos particulares, en respeto del principio de la seguridad jurídica, y del principio de la legalidad, sin que suponga que este quede sustraído al juicio del juez sobre si lo halla o no ajustado a la Constitución. De esta manera, resultaría contrario y paradójico sostener la tesis que se corrige, de despojar al juez de la posibilidad de declarar la excepción de inconstitucionalidad, frente a la inequívoca intención de la Corte Constitucional en la sentencia en comento de declarar inexequible la expresión de forma total y absoluta prevista en la disposición acusada, para que en su lugar, sean los jueces de la República quienes en cada caso concreto determinen si los padres son o no autosuficientes económicamente, para lo cual deberán demostrar subordinación material que da fundamento a la pensión de sobrevivientes. b) El significado de total y absoluto La mayoría opta por una solución diferente; como participa de la postura de la Sala de que el juez ordinario se le prohíbe adoptar los criterios de la Corte Constitucional para lapsos diferentes a los que resulten de los efectos temporales de una sentencia de inconstitucionalidad, parte del supuesto de que debe ser aplicada la expresión “ total y absoluta ” a la dependencia económica pero dándole un significado tal que lo total y absoluto no es total y absoluto, sino que ello se debe entender como lo entendía la jurisprudencia para cuando la dependencia no estaba sujeta por ley a tal restricción. Este es mi entendimiento de lo que la Sala dice en su providencia cuando señala:.. que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión “ total y absoluta ”, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente “se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus”;

La reiterativa expresión “ total y absoluta ” es suficientemente clara, y ha de tener por significado que todo o cualquier ingreso de los padres, impide la configuración de la dependencia del hijo; interpretación que se ajusta fielmente al los antecedentes que motivaron su formulación y al itinerario legislativo, pues era clara la intención de poner fin a controversias tendientes a determinar un nivel de rentas o emolumentos compatibles con la dependencia exigida a los beneficiarios de pensión de sobrevivientes; efectivamente había suscitado controversias en sede normativa, la disposición que trató de establecer la medida de compatibilidad el medio salario mínimo, y en sede jurisprudencial, la tesis de la autosuficiencia, por la que se admitía como compatibles con la dependencia los ingresos que no le otorgaran a los beneficiarios la condición de autosuficientes económicamente.

Por lo que así se muestra la total impertinencia de trasladar el concepto de la autosuficiencia, elaborado para medir ingresos permitidos al alero del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al de un contexto legal que no consiente algún tipo de beneficios económicos; faltando estos sobra su medida; así la Sala, pasa por encima de la voluntad del legislador fruto de un proceso político tendiente a promover la “sostenibilidad financiera”.

Si la norma se hallaba constitucional se debía aplicar, y en ello no se equivoca el Tribunal. Pero ese yerro jurídico resulta intrascendente frente a la decisión de segundo grado, pues en instancia, y bajo el supuesto de que la expresión “total y absoluta” es inconstitucional, según lo antedicho, no se daría a las normas acusadas un entendimiento distinto al del Tribunal, sobre que la dependencia económica de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, se ha de concluir entonces, que el cargo no prospera, y lo que procede es aclarar el voto.

Fecha Ut supra. Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA RADICACIÓN 31346 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, pues en mi opinión el Tribunal incurrió en el error interpretativo que, con acierto, le endilga la entidad recurrente. En efecto, no obstante que correctamente concluyó que la norma que debía utilizarse para resolver el asunto sometido a su consideración era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, antes de su declaratoria de inconstitucionalidad por la sentencia C-111 de 2006, norma que, con claridad, al modificar las normas de la Ley 100 de 1993 disponía en su literal d) que “a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente en forma total y absoluta de éste”, se apartó el juzgador de segundo grado del texto de esa disposición. En efecto, adujo ese fallador que el hecho de que los padres del causante tuvieran una pequeña venta en su casa no desvirtuaba la dependencia económica, con lo que dio a entender que el beneficiario puede tener ingresos adicionales a los que reciba del hijo fallecido, sin que por ello desaparezca la dependencia económica, total y absoluta.

Con ese razonamiento, el Tribunal, al igual que lo hace ahora la Sala, le otorga a las expresiones total y absoluta un entendimiento que se aleja de su cabal sentido, como lo demuestra el recurrente al acudir a las definiciones de esos términos, según las cuales lo total debe ser general y lo absoluto, entero, completo; lo que no permite que exista algo adicional, como en este caso lo serían ingresos no recibidos directamente del hijo fallecido.

Importa anotar que con la Ley 797 de 2003 se quiso por el legislador delimitar el concepto de dependencia económica como requisito consagrado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el entendimiento de esa expresión había sido materia de criterios encontrados en la jurisprudencia de esta Sala, que, inicialmente, había precisado que “ en su sentido natural y obvio, ‘depender’ significa estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra.

En consecuencia, para que exista ‘ dependencia económica’ es preciso que el padre reclamante de la pensión de sobrevivientes se encuentre supeditado de manera cabal al ingreso que le brinde el afiliado, lo cual descarta la situación de simple ayuda o colaboración” (Sentencia del 18 de septiembre de 2001, Radicación No. 16589, entre otras).

El anterior entendimiento fue posteriormente variado, y se pasó a considerar, en síntesis, que la percepción de ingresos diferentes a los suministrados por el hijo no hace desaparecer la dependencia económica del padre, siempre y cuando esos ingresos no lo conviertan en autosuficiente económicamente. Por lo tanto, es mi criterio que la intención del legislador al modificar los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 fue la de que la dependencia económica del padre respecto del afiliado fallecido se presentara en los términos que inicialmente había señalado la jurisprudencia, vale decir, una dependencia en la que debía existir subordinación cabal del hijo fallecido, descartándose la simple ayuda o colaboración que podría surgir de ingresos adicionales.

No puede perderse de vista que las razones que encontró la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de la expresión de forma total y absoluta contenida en el literal d) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que fueron modificados por el 13 de la Ley 797 de 2003, indican que la interpretación del Tribunal y, ahora, la de la Sala no se corresponden con esas expresiones, pues entendió ese tribunal constitucional que la norma cuya constitucionalidad analizó establecía como condición para que se configurara la dependencia económica la carencia de ingresos propios: “En el asunto bajo examen, si bien la pensión de sobrevivientes representa para quien ha perdido a aquella persona que le proporcionaba los elementos necesarios para lograr una vida digna, la posibilidad de salvaguardar su derecho al mínimo vital, resulta contrario a la Constitución que el criterio de la dependencia económica, como condición sine qua non para que los padres puedan reclamar el reconocimiento y pago del citado derecho prestacional a partir de la muerte de su hijo, se circunscriba a la carencia absoluta y total de ingresos (indigencia), cuando la existencia de asignaciones mensuales, ingresos adicionales o cualquier otra prestación de la que son titulares, les resulta insuficiente para lograr su autosostenimiento”.

Y más adelante precisó: “En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad”.

(Subrayas fuera de texto) Comparto la intelección que a las normas bajo comentario les dio la Corte Constitucional, que fue, precisamente la que la llevó a declararlas contrarias a la Constitución Política, vale decir, por no tener en cuenta si los ingresos propios de los beneficiarios los convierten en autosuficientes económicamente. Por ello es que encuentro contradictorio que se sostenga que el Tribunal no desconoció ese condicionamiento, cuando, como se ha visto, la intelección del fallador de alzada no lo tuvo en cuenta.

Y es mi opinión, por otro lado, que la argumentación citada en el fallo del 5 de febrero de 2008, que se cita en la providencia de la que me separo para avalar la hermenéutica del fallador de segundo grado, no guarda correspondencia con lo que ha sido el desarrollo jurisprudencial del tema, pues se dice que tal argumentación coincide con la que ha sido la de la Sala lo que, a mi juicio, no es exacto.

Y estimo que ello es así porque sostiene la mayoría que mientras estuvo en vigor la expresión de forma total y absoluta, consideró la Corte que la configuración de la dependencia económica no se descarta por el hecho de que los beneficiarios “…puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”.

Es cierto que se han efectuado esos razonamientos pero respecto de situaciones acaecidas antes de las modificaciones efectuadas por el artículo 13 de la Ley 797 de 1993, mas no de las presentadas en el breve lapso en que esa norma estuvo vigente, como la debatida en el presente asunto. En efecto, un somero análisis de las sentencias de esta Sala que se citan en respaldo de ese aserto, deja ver que, hasta la fecha de esta decisión que no comparto, la Sala no se había pronunciado sobre la inteligencia de la expresión de forma total y absoluta, ni, mucho menos, como es obvio, en los términos en que ahora se hace.

Así, en la sentencia del 11 de mayo de 2004, radicación 22132, que fue copiada en la proferida el 21 de febrero de 2006, radicación 26406, se analizó el concepto de la dependencia económica a la luz del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003. Allí se dijo: “Planteada la controversia jurídica en los anteriores términos, para la Sala es claro que le asiste razón al recurrente por cuanto el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que se denuncia como quebrantado, en modo alguno consagra que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, tenga que ser absoluta y total”.

“Razonamiento que por demás, tampoco ha avalado la Corte, pues lo que se ha dicho es que en ausencia de enunciado legal que defina el concepto de dependencia económica luego de la suspensión y posterior nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 que sí la definía, este enunciado debe asumirse en su sentido natural y obvio, es decir, con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra”.

Fácilmente se advierte que en esa decisión no se pudo interpretar el concepto de dependencia económica total y absoluta, pues se descartó que ella estuviese consagrada en la norma legal que se analizó. Lo mismo cabe predicar de la sentencia del 7 de marzo de 2005, radicada bajo el número 24141, en la que se considera que la dependencia económica respecto del hijo fallecido no debe ser total y absoluta, supuesto que es, por tanto, contrario al que surge de lo exigido por la norma que estaba vigente cuando falleció el causante.

Así se dijo por la Sala: “Con todo, es de acotar que la interpretación del Tribunal no va en contravía a lo adoctrinado en los varios pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han dado; pues si bien es cierto, esta Sala de la Corte en sus decisiones ha definido que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su literal c) no prevé que esa dependencia económica de los padres frente a los hijos, tenga que ser total y absoluta, y que efectivamente la ayuda pecuniaria del hijo fallecido encaja dentro de las previsiones de esa regulación, también lo es, que se ha sostenido que aquella dependencia económica es una circunstancia que sólo puede ser definida y establecida en cada caso concreto, por la potísima razón de que si los ingresos que perciben los padres por su propio trabajo son suficientes para satisfacer las necesidades relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para acceder al derecho pensional, lo cual tiene lógica por el motivo de que cualquier auxilio o ayuda del buen hijo no siempre se traduce en una verdadera dependencia económica, con respecto a los padres”.

Por las razones anteriormente expuestas, es mi criterio que el Tribunal incurrió en el desacierto que la recurrente le imputó y por ello ha debido casarse la sentencia. Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 37