CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 31340 ROSA NELLY POSADA DE GALVIS Y JEISON URBEY GALVIS POSADA VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31340 Acta Nº 96 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2006, en el proceso que promovió ROSA NELLY POSADA DE GALVIS Y JEISON URBEY GALVIS POSADA a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES ROSA NELLY POSADA DE GALVIS Y JEISON URBEY GALVIS POSADA, demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, sea condenado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho, a causa de la muerte del asegurado JESUS MARIA GALVIS, desde el día 6 de Febrero de 1997, las mesadas adicionales, su respectiva indexación e intereses de mora, y las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirman que con ocasión de la muerte del asegurado Jesús María Galvis, de origen no profesional, ocurrida el 6 de febrero de 1997, solicitaron al ISS el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge e hijo; a pesar de que la petición mencionada se elevó el 17 de marzo de 2004, hasta el momento no se le ha dado respuesta, quedando así agotada en debida forma la vía gubernativa; que Rosa Nelly Posada y el causante, contrajeron matrimonio el 31 de diciembre de 1966, de cuya unión nació, entre otros, Jeison Urbey Galvis Posada, quien está matriculado en la Universidad Nacional de Colombia en la carrera de economía; entre los esposos hubo una vida marital hasta el momento de la muerte del asegurado, ocurrida el 6 de febrero de 1997, sin que hubiera existido separación alguna; que les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, en atención a los principios de condición más beneficiosa (art. 53 de la Constitución Política) y proporcionalidad, por cuanto el asegurado había reunido los requisitos exigidos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que alcanzó a cotizar al Sistema General Pensional 350 semanas con anterioridad a su fallecimiento, antes del 1º de abril de 1994.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó la solicitud presentada sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge e hijo, y la respuesta negativa a esa petición por falta de requisitos, pero adujo no constarle la vida en común alegada. Propuso las excepciones que denominó, falta de agotamiento de la vía gubernativa, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas y prescripción (folios 15 a 18).

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 2 de Mayo de 2006, condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes en un 50% para cada uno de los demandantes, a partir del 17 de marzo de 2000, y en cuantía de $260.100,oo, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como los incrementos legales de los años subsiguientes.

De igual forma dispuso que a partir del 20 de julio de 2000, la pensión se acrecentará al 100% para la cónyuge supérstite, y fijó lo adeudado a la fecha de la sentencia por concepto de retroactivos pensionales, en $27.773.610.00, y por concepto indexación $3.701.566.00. Decalró parcialmente probada la excepción de prescripción, e impuso costas al demandado (folio 55 a 63).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el ISS y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia y no fijó costas en esa instancia (folios 74 a 81). El Tribunal, para fundamentar su decisión, adujo que 350.4286 semanas cotizadas y pagadas por el causante antes de entrar a regir el sistema de seguridad social en pensiones (1º de abril de 1994), era suficiente para que sus beneficiarios adquirieran el derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Que no se requiería la cotización de las 26 semanas en el año anterior a la muerte del afiliado, cuando se ha superado el mínimo exigido. Agregó que en el presente caso no aplica la Ley 100 de 1993, sino las normas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con fundamento en los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa, que imponen una solución basada en la equidad.

De igual forma, en cuanto a la convivencia de la cónyuge supérstite con el causante, el ad quem la encontró demostrada, con la versión que suministró la actora Rosa Nelly Posada en diligencia de interrogatorio de parte, al igual que de la declaración rendida por Rubén Dario Galvis Agudelo, visible a folio 41 del expediente. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el ISS, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente, que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque en su totalidad la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones, decidiendo sobre costas lo que en derecho corresponda. Subsidiariamente reclama, que se case totalmente el proveído recurrido, para que en sede de instancia, revoque en su totalidad la del a quo y, en su lugar, declare probada la excepción previa denominada ¨ FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA”.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia impugnada de “ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política, 6,25,27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 13 de la Ley 100 de 1993; violación ésta que llevó a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46, 47 y 49 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 77 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Para demostrar la acusación adujo, que el Tribunal con fundamento en el principio de la condición mas beneficiosa establecida en el artículo 53 de la Constitución Política, dejó de aplicar los artículos 46, 47, y 49 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, dar cabida a los artículos 6, 25, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que aplicó para revocar la decisión de primer grado, omitiendo con ello lo dispuesto por la Ley General de Seguridad Social.

Que en ese sentido, asumió como cierto, que el fallecimiento del asegurado se produjo el 6 de febrero de 1997 por causa no profesional, sin que hubiera cotizado las 26 semanas requeridas durante el año inmediatamente anterior a su deceso, y que antes del 1º de abril de 1994, cotizó 350 semanas, cuyos supuestos no se discuten. Que en el presente caso, lo acertado era aplicar la Ley 100 de 1993, que se encontraba en vigencia a la fecha del fallecimiento del asegurado, y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, desconociendo que la situación se hallaba regulada por los artículos 46 y 47 de la citada Ley.

Agregó que la sentencia recurrida olvidó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no autoriza, tratándose del caso de pensión de sobrevivientes, acudir a las normas precedentes cuando el afiliado no reúna los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, y que, por el contrario, el literal c) claramente establece que “….los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley”.

Argumentó finalmente, que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que las normas sobre el trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, así como el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, determina que el sistema de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, por lo que salta a la vista, que el caso debió decidirse, conforme a los artículos 46 y 47 de la aludida Ley, más no con el 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que la pensión reclamada se causó cuando estaba en vigencia la ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA Ninguna controversia existe con relación a que el asegurado falleció el 6 de febrero de 1997 por causa no profesional, que al momento de su muerte no se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones, que no aportó las 26 semanas requeridas durante el año inmediatamente anterior a su deceso, y que antes del 1º de abril de 1994, cotizó un total de 350 semanas.

El censor discrepa de las normas con las cuales el sentenciador de alzada dirimió el proceso, pues señala que como la muerte del asegurado se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, la situación de los demandantes se debió resolver con fundamento en los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la citada ley, cuyas disposiciones se dejaron de aplicar, y no con arreglo a los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Conforme al criterio reiterado de la Corte, la circunstancia de no haber alcanzado el asegurado, la densidad mínima de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, exigida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no priva a sus beneficiarios de acceder a la pensión de sobrevivientes, si acorde a los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, satisfizo los requisitos de tales preceptos, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

En recientes pronunciamientos esta Sala fijó una nueva pauta en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, consignada en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, y reiterada en la sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, donde se sostuvo: “… es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas.

“Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

“Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

“En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,… “(….)”.

En el presente caso, si bien el asegurado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas exigidas en el artículo 46 de la citada Ley, al haber acumulado un total de 350 semanas sufragadas antes del 1º de abril de 1994, sus beneficiarios tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida, por cumplirse con los requisitos previstos en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con sujeción al principio de la condición más beneficiosa.

Así las cosas, ninguna razón le asiste al recurrente al atribuirle al sentenciador de alzada, las violaciones a la Ley que denuncia, toda vez que éste observó el criterio que mayoritariamente ha mantenido la Sala, en relación con asuntos de similares características al que se debate. Por lo visto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Lo planteó textualmente así: “ El cargo acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 6 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el 4 de la ley 712 de 2001, 4 de la ley 700 de 2001, 28, 43,44, 46, 47, 48, 74 y 135 del C.C.A, 140 del C.P.; que llevó también a la aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política y el 6, 25, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos, 46, 47 y 49 de la ley 100 de 1993, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 77 y 177 el Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.” Afirmó el censor, que “ la anterior violación, se produjo al haber el ad quem, dado por demostrado, que la parte demandante AGOTO LA VIA GUBERNATIVA en debida forma, lo que no sucedió, toda vez que lo único que hicieron los demandantes, fue dirigir un escrito al I.S.S., en el que ponen de presente un “supuesto derecho pensional” de sobrevivientes, sin allegarse prueba alguna que así lo acredite.

Que ese error evidente de hecho, se produjo al no apreciar correctamente los escritos con los cuales la parte demandante efectuó la reclamación pensional al I.S.S., visible a folios 2 a 5 del C. No. 1, y la contestación de la demanda que obra a folios 15 a 18 ibidem. Pone de presente el impugnante, que no discute si la parte actora tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes, y que por ello, para este cargo, formula un alcance de la impugnación subsidiaria.

Que la discusión estriba, en que la parte demandante, no agotó la vía gubernativa como lo ordena el artículo 6 del C. P. L., modificado por el Art. 4 de la ley 712 de 2001, lo cual genera una nulidad por falta de competencia, tal como lo puso de presente al juez del conocimiento desde el momento en que se trabó la litis, bastando para ello observar lo que se planteó en la contestación de la demanda, obrante a folios 15 a 18 del cuaderno núm. 1, al formular la excepción previa denominada “ FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA”.

Que el juez del conocimiento, declaró no probada la excepción antes mencionada, considerando que la reclamación administrativa se había cumplido conforme a la ley, hecho que el Tribunal avaló íntegramente al concluir, que “…no se vislumbran vicios de forma que afecten el trámite del proceso, pues no se observa causal de nulidad alguna que invaliden lo actuado, además existe demanda en forma, capacidad para ser parte y comparecer al proceso…” (Fl. 76 ibidem), lo cual es equivocado, ya que de haber apreciado correctamente los escritos de folios 2 a 5, hubiese encontrado que la parte demandante no agotó la vía gubernativa, por cuanto para el caso, no basta dirigir un escrito solicitando un derecho pensional, como ocurre en autos, sino que el mismo debe estar soportado con la documentación requerida para tal fin y que acredite el derecho, entre otros, los registros civiles de defunción del causante, de nacimiento de los hijos y de matrimonio, máxime cuando el señor JESUS MARIA GALVIS falleció el 6 de febrero de 1997 y sus cotizaciones efectuadas al I.S.S., datan con anterioridad a 1994, esto es, resultaba imperioso adjuntar toda la documentación que acreditara la calidad de beneficiarios y con ello permitirle al I.S.S., pronunciarse mediante el acto administrativo pertinente.

Precisó que en cualquier entidad de seguridad social existen formularios que se deben llenar, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues bastó un escrito radicado el 17 de marzo de 2004, solicitando la pensión de sobrevivientes para dar por agotada la vía gubernativa, y el 16 de junio de 2004 (menos de 3 meses) de manera súbita, se inició la demanda ordinaria laboral, negándole a la Administración la oportunidad de pronunciarse al respecto, y con ello al agotamiento de los recursos que el C.C.A., ha previsto para tal fin, tal es el caso de la reposición y el de apelación si hubiere lugar, que se echan de menos en el presente asunto.

Por último, advirtió que es la propia Ley 700 de 2001, que en su artículo 4 establece un término prudencial de seis (6) meses para responder la solicitud pensional, lo que en el desmesurado afán de la parte demandante, lejos estuvo de cumplirse, pues, como se vio, ni siquiera dejó transcurrir tres (3) meses para iniciar la acción laboral, ambición que a la postre le resultará fallida, pues salta a la vista que para el caso concreto, no se ha efectuado la reclamación administrativa como debidamente corresponde.

SE CONSIDERA Corresponde verificar si el actor cumplió o no en debida forma con la reclamación administrativa, exigida en el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, cuya inobservancia, a juicio del recurrente, genera una nulidad por falta de competencia. Al revisar el escrito de contestación de la demanda, se aprecia que la entidad demandada planteó como excepción la “ FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA ” (fl 16), la cual fue resuelta por el juez de primera instancia en la oportunidad procesal pertinente, declarándola no probada, al considerar que el actor si cumplió con tal requisito (fl 24).

Además de la definición a que se hizo referencia, sobre el cumplimiento por parte del actor de la reclamación administrativa, en la sentencia con que puso fin a la primera instancia, el juez volvió a reiterar que “ Con la petición de pensión de sobrevivientes que reposa a fls 2 y 5, se entiende realizada la reclamación administrativa, requisito necesario de competencia, por tratarse la accionada de una empresa industrial y comercial del Estado, dando cumplimiento a lo ordenado por el Artículo 6º del C.P.T y de la S.S., modificado por el artículo 4 de la ley 712 de 2001 ”.

No obstante lo anterior, esto es, que el juez de primer grado en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, declaró no probada la excepción de “ falta de agotamiento de la vía gubernativa ”, lo cual reafirmó en la sentencia cuando dio por cumplido ese requisito como factor de competencia, lo cierto es que la demandada no controvirtió ese tema puntual en las distintas oportunidades procesales que tuvo para hacerlo.

De este modo, esa omisión lo deslegitima para que en el recurso de casación pretenda reabrir ese mismo debate, que ya fue definido previamente. En efecto, si el recurrente no planteó objeción alguna a las conclusiones del a quo, relacionadas con el cumplimiento de la reclamación administrativa, tal pretermisión trae como consecuencia la imposibilidad de discutir este tema y por tanto, tampoco es viable en el recurso extraordinario de casación atribuirle al sentenciador de alzada yerro alguno en esa misma dirección. De ahí, que al no asistirle legitimación al recurrente para controvertir el punto a que se refiere en el cargo, se impone su desestimación. Amén de lo anterior, resulta oportuno agregar que otra razón adicional para despachar desfavorablemente el cargo, respecto del recurrente, es que como lo que en el fondo pretende es una nulidad de orden procesal, ello no procede, por cuanto dentro de los motivos de casación laboral, no figuran las causales que pueden dar lugar a invalidar lo actuado.

Respecto a lo anterior, es pertinente traer a colación, lo expuesto por la Corte en sentencia de 13 de diciembre de 2006, radicación 23673, donde dijo: “(…), no puede la Sala dejar de lado que lo concerniente al agotamiento de la vía gubernativa y, por ende, el tema de la competencia, ya fue objeto de pronunciamiento por los falladores de ambas instancias, quienes resolvieron declarar no probada la excepción previa denominada por el apoderado de la demandada como "falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia", de suerte que es un asunto que no puede ahora ser ventilado en el recurso extraordinario, como lo ha explicado la Sala en casos análogos al que ahora ocupa su atención. “Así se dijo por esta Corte en la sentencia del 13 de octubre de 1999, radicación 12221, en la que se precisó lo que a continuación se trascribe: “"Si la parte accionada procede de esta forma, es decir, que ante la ausencia del cumplimiento de la exigencia consagrada en el artículo 6 del C. de P.L., propone oportunamente alguna de las anteriores excepciones, lo cual según las voces del artículo 32 ibídem bien puede hacer en la contestación de la demanda o en la primera audiencia de trámite, la decisión interlocutoria que adopte el Juez Laboral sobre este asunto, claro está, una vez ejecutoriada la misma, pone punto final a toda discusión sobre este tema, y en consecuencia cualquier vicio de procedimiento en torno al presupuesto procesal de competencia queda debidamente saneado y, por tanto, llegado el momento de dirimir el conflicto el juzgador debe emitir un fallo que resuelva de mérito la controversia planteada"” “Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implicitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación labora”.

Por lo visto, el cargo resulta inestimable. Finalmente, se le reconoce personería para actuar a la Dra. Angela María Moscoso Balzan, como apoderada sustituta de la parte actora, en los términos a que se refiere el memorial de folio 421 del cuaderno de la Corte. Sin costas en el recurso extraordinario ante la falta de oposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2006, en el proceso que ROSA NELLY POSADA DE GALVIS y YEISON URBEY GALVIS POSADA le promovieron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin lugar a condena en costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31340 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: I.S.S. vs ROSA NELLY POSADA DE GALVIS y otro.

Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge y padre de los actores era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.31340 Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 39