CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación No. 31339 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31339 Acta No. 06 Bogotá D. C., diecisiete /17) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la SUCESIÓN TESTADA DE CARLOS CARRIZOSA RINCÓN, representada por la albacea OLGA LIGIA HUERTAS MARTÍNEZ, representante legal a su vez de los menores herederos GERSON y JHONATAN CARRIZOSA HUERTAS y cesionaria de los derechos del heredero CARLOS ANDRÉS CARRIZOSA MARTÍNEZ y por la heredera reconocida menor INGRID TATIANA CARRIZOSA MELO, representada legalmente por su madre, señora MARÍA DEL SOCORRO MARTÍNEZ PÉREZ, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de fecha 11 de octubre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió EULOGIO ÁVILA.

I.

ANTECEDENTES Pretende el demandante a través de este proceso el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 13 de septiembre de 2000, por haber laborado 21 años y 6 meses ininterrumpidos mediante contrato verbal de trabajo como trabajador del causante Carlos Carrizosa Rincón, quien omitió mantenerlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Como fundamento de la anterior pretensión, adujo los siguientes hechos: 1) En virtud de un contrato verbal de trabajo prestó servicios a Carrizosa Rincón desde el 1 de enero de 1975 al 30 de junio de 1996; 2) Ante la Inspección Nacional de Trabajo del Espinal (Tolima), el 4 de diciembre de 1991 celebraron audiencia de conciliación en la cual quedó plenamente establecido que laboró al servicio del mencionado señor por un tiempo inicial de 16 años y 10 meses, comprendido entre el 1 de enero de 1975 y el 31 de octubre de 1991; 3) Continuó prestando servicios sin interrupción hasta el 30 de junio de 1996, cuando se produjo el retiro, pero el empleador omitió mantener la afiliación al seguro social, pues sólo lo hizo parcialmente a partir del 5 de diciembre de 1986 al último de junio de 1992, circunstancia que impidió que el mencionado instituto reconociera la pensión de jubilación, por lo que le corresponde asumirla a la sucesión de Carrizosa Rincón; 4) Devengó el salario mínimo legal; 5) El 5 de abril de 2004 se intentó una conciliación con la albacea de la sucesión, señora Olga Ligia Huertas Martínez, sin resultados positivos para él y, 6) Reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación (Folios 10 a 12).

INGRID TATIANA CARRIZOSA MARTÍNEZ, por conducto de su apoderado, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor, en cuanto a los hechos únicamente aceptó el sexto y los demás los negó. En su defensa, propuso las excepciones de falta del lleno de requisitos legales para acceder al derecho de pensión de jubilación, inexistencia de relación laboral durante los años 1975 a 1986 y de 1991 a 1996 y prescripción del derecho a la pensión de jubilación (Folios 31 a 34).

Lo propio hizo OLGA LIGIA HUERTAS MARTÍNEZ, quien en calidad de albacea de la sucesión, como cesionaria de los derechos del heredero CARLOS ANDRÉS CARRIZOSA MELO y representante legal de sus menores hijos GERSON CARRIZOSA HUERTAS y JHONATAN CARRIZOSA HUERTAS, también se opuso a las pretensiones del actor; en cuanto a los hechos admitió como ciertos el 2, 3, 5 y 6, negó el 1, y 4, y manifestó no constarle el 7.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia del contrato de trabajo, ausencia de derecho para reclamar al empleador pensión de jubilación y prescripción. (Folios 39 a 43). El Juzgado Laboral del Circuito de Espinal (Tolima), mediante sentencia del 19 de diciembre de 2005 condenó a la parte demandada a pagar al actor una pensión de jubilación en cuantía de $260.100,oo a partir del 13 de septiembre de 2000, y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca y pague la pensión de vejez, pensión que deberá ser reajustada anualmente en los términos de ley.

Declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de abril de 2000. (Folios 99 a 105). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la albacea de la sucesión demandada conoció el Tribunal de Ibagué, corporación que estableció que conforme a lo dicho por el a quo, no existía duda de que el demandante prestó servicios al causante desde el 1 de enero de 1975 hasta el 31 de octubre de 1991, por lo que la controversia giraba en torno a verificar si también lo hizo del 1 de noviembre de 1991 al 30 de junio de 1996, aspecto sobre el cual el juzgado, anotó el Tribunal, apoyado en la prueba testimonial concluyó que el actor sí había prestado servicios en este lapso, y por cuanto el causante cumplió parcialmente con su obligación de afiliar al demandante al ISS, en tanto sólo lo hizo desde el 5 de diciembre de 1986 y hasta el 1 de julio de 1992, ello impidió completar la densidad de cotizaciones para tener derecho a la pensión de vejez que concede dicho instituto, por tanto, deberá la sucesión demandada pagar la pensión deprecada.

Sobre el primer período, esto es, 1 de enero de 1975 a 31 de octubre de 1991, el ad quem estimó que no existía duda pues ello se desprende del acta de conciliación en la cual el causante admitió este tiempo servido por el actor. Añadió que el hecho de que el demandante registre cotizaciones entre 1972 y 1978 por cuenta de otro empleador, no es indicativo de que no haya prestado servicios para el de cujus, en tanto de conformidad con el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo, es posible trabajar simultáneamente para dos empleadores.

Para arribar al aserto de que después de la celebración de la mencionada conciliación el actor sí continuó trabajando al servicio del causante, el Tribunal desestimó las alegaciones de Ingrid Tatiana Carrizosa Martínez cuando contestó la demanda, lo mismo que los testimonios rendidos por Olga Ligia Huertas Martínez, Jorge Enrique Aldana y de Luz Ángela Molina.

En cambio, echó mano de las declaraciones de Luis Enrique Lenis Melo, Mariano Rivas, José Armando Peña Cardozo y José Jaime Guzmán, para formarse el convencimiento de que en el período comprendido entre el 1 de noviembre de 1991 y el 30 de junio de 1996, el accionante sí prestó servicios al señor Carrizosa Rincón. III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case totalmente la providencia impugnada con el fin de que, deniegue y por tanto no acceda a las súplicas del demandante, absolviendo a la parte pasiva, por lo que deberá revocarse la sentencia del a quo.

Con esa finalidad formuló en contra de la sentencia del Tribunal tres cargos que no fueron replicados. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia “de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 2 de la Ley 90 de 1946 (ley marco del ISS), en relación con los artículos 72 y 76 de ésta misma normatividad, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S. del T., en relación con los Artículos 1 y 3 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con los Artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 25 del Decreto Ley 1650 de 1977.” Para demostrarlo sostiene que el Instituto de Seguros Sociales fue creado para subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de prestaciones como la debatida en el proceso, de tal suerte que, cualquiera que fuere la situación planteada el empleador no puede reconocer a su trabajador la pensión, por haber sido asumida por ese instituto.

Asevera que si el Tribunal hubiera aplicado las normas que se consideran infringidas, habría concluido que la prestación pretendida por el demandante correspondía asumirla al Seguro Social. Seguidamente transcribe la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946 y afirma que el Seguro Social se halla en ventaja frente al empleador. Concluye citando apartes de la sentencia de la Sala Plena de esta Corporación del 9 de septiembre de 1982.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es posible atribuirle al Tribunal el quebranto del artículo 2º de la Ley 90 de 1946, pues ese precepto fue derogado por el artículo 67 del Decreto-ley 0433 de 1971, por manera que no podía ser tomado en consideración por el juzgador para proferir su fallo. No obstante, importa precisar que el Tribunal no desconoció que el Seguro Social fue creado para subrogar a los empleadores en el pago de prestaciones sociales como la debatida en el presente proceso que cubren el riesgo de vejez, ya que debe considerarse que hizo suyos los razonamientos del juez de primer grado, según los cuales “… el artículo 260 del C.S. del T. establecía a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación para aquellos trabajadores que hubieren prestado sus servicios por 20 años, obligación que pasó a cargo del I.S.S. desde el año 1967 cuando entró a operar dicha entidad, sin embargo para la subrogación de la obligación, es necesario que ese empleador afilie y pague a la mencionada entidad los respectivos aportes para pensión, de lo contrario, la obligación se mantendrá en cabeza del patrono”.

Y ese raciocinio jurídico es acertado, pues, contrariamente a lo que sugiere el impugnante, para que la subrogación de la cobertura del riesgo de vejez operase era necesaria la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia del 24 de octubre de 1990, radicación 3930, que en lo pertinente dice: “Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta.

Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron e algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono”.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO También por la senda directa acusa la sentencia del Tribunal de ser “violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del Artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S. del T., en relación con los Artículos 1 y 3 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con los Artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” Asevera que la inscripción del trabajador al Seguro Social era procedente y pertinente y que sin importar la fecha en que ello aconteció se dio el vínculo entre ellos para que el demandante pudiera reclamar el reconocimiento y pago de la prestación. Y que de no darse tal situación “…por una presunta omisión patronal, tenga la obligación el Ente Asegurado de proceder a obtener el pago de los aportes debidos y por ende reconocer a dicho trabajador la prestación causada”.

Transcribe apartes de la sentencia del 8 de junio de 2000, radicación No. 13724 de esta Sala de la Corte, alusiva a las consecuencias de la afiliación extemporánea al Instituto de Seguros Sociales y remata su argumentación aseverando que de haber aplicado el Tribunal la norma que dice fue quebrantada, habría concluido que el empleador no estaba conminado al pago de la prestación deprecada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, que se considera directamente infringido, es del siguiente tenor literal: “De la inscripción única. La afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios se hará mediante inscripción única que será válida para exigir todas las prestaciones y servicios. “Los empleadores tendrán obligación de inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral”.

No explica el impugnante la pertinencia de esta norma respecto del asunto debatido, de suerte que no es posible considerar que fue directamente infringida, porque si ninguna relación tiene con la cuestión que fue materia del proceso, no es posible atribuirle al Tribunal que lo ignorara o que se rebelara contra su expreso mandato. No obstante, si el ad quem echó de menos la afiliación oportuna del actor al Instituto de Seguros Sociales, forzoso resulta concluir que no pudo infringir la disposición que, precisamente, señala que es obligación de los empleadores inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral.

De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera. TERCER CARGO Por la misma vía directa, acusa la sentencia del Tribunal “de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S. del T., en relación con el Artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.” Sostiene que no podía imponerse la condena al reconocimiento de una pensión de vejez, pues esa prestación no podía estar a cargo del empleador porque correspondería pagarla exclusivamente al Seguro Social.

Y si se tratara de la de jubilación, tampoco podía estar a cargo de empleador, ya que no era viable su causación. Afirma que no se puede imponer una condena sin precisar respecto de cuál prestación se hace. Concluye argumentando que se aplicó indebidamente la norma que cita, porque para nada se refiere a la posibilidad vista por el fallador.

Cita la sentencia del 13 de junio de 2002, radicación No. 17519 de esta Corte y como consideraciones de instancia, aduce que hubo mala apreciación de la prueba testimonial y, que además, no está demostrado que el actor hubiese prestado servicios al causante de manera subordinada. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo admite el mismo impugnante, si el Tribunal no hizo mención a los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 como soporte de su fallo, no puede concluirse que los aplicara y, por esa razón, no es posible censurarle la aplicación indebida de esas disposiciones.

Es cierto que el juzgador de primer grado y el Tribunal que confirmó su decisión, no fueron claros al determinar la naturaleza de la pensión a la que condenaron, esto es, si la de jubilación o la de vejez, pues en la parte resolutiva del fallo de primera instancia se hizo referencia a la pensión de jubilación, pero se impuso a partir del momento en que el actor cumplió los 60 años, que es el requisito exigido para acceder a la de vejez.

Ello permite concluir que en realidad y pese a su equívoca denominación, condenaron a la pensión por vejez. Afirma el recurrente que por tratarse de una pensión de vejez, correspondía pagarla exclusivamente al Seguro Social, pero tal como surge de las sentencias de esta Sala que cita, en ciertas circunstancias esa obligación puede quedar a cargo del empleador.

Pero si se concluyera que la parte demandada no debe responder por la pensión de vejez sino por la de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, debe tenerse en cuenta que esta obligación le resultaría más gravosa por tratarse de una prestación que se causa 5 años antes que la de los reglamentos del Seguro Social. No obstante lo arriba expresado por la Corte, importa anotar que así exista una equivocada calificación de la pensión cuyo pago debe efectuar la parte demandada, ello no puede ser razón para negar su responsabilidad en la cobertura del riesgo de vejez del promotor del pleito, surgida de la notoria demora del causante en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de once (11) de octubre de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en el proceso seguido por EULOGIO ÁVILA contra la SUCESIÓN TESTADA DE CARLOS CARRIZOSA RINCÓN. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31339 Demandado:SUCESIÓN TESTADA DE CARLOS CARRIZOSA RINCÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es respecto a la manifestación final del proyecto en cuanto afirma que “ … aunque así exista una equivocada calificación de la pensión cuyo pago debe efectuar la parte demandada, ello no puede ser razón para negarse responsabilidad en la cobertura del riesgo de vejez del promotor del pleito, surgida de la demora en su afiliación al Instituto de Seguros Sociales”.

La anterior afirmación cobra sentido en la medida en que avala la conclusión del Tribunal cuando afirma que como “ el causante cumplió parcialmente con su obligación de afiliar al demandante al ISS, en tanto sólo lo hizo desde el 5 de diciembre de 1986 y hasta el 1 de julio de 1992, ello impidió completar la densidad de cotizaciones para tener derecho a la pensión de vejez que concede dicho instituto, por tanto deberá la sucesión demandada pagar la pensión deprecada”.

Mi inconformidad inicial con el proyecto es la de que la condena de la dimensión de una pensión de jubilación a cargo del empleador quede con un fundamento ambiguo como el que dio por establecido el Ad quem, y de manera indirecta, la Sala lo adopte como argumento de cobertura a su decisión de no acceder a las pretensiones de la demanda en casación, al negar eficacia a los ataques del censor; así se da un espaldarazo a la condena bajo el entendido de que ella se debe a la demora en su afiliación a la Seguridad Social; si las limitaciones técnicas del cargo permitían esta afirmación, también las que se exponen a continuación. No paso por desapercibido que esta afirmación tiene su basamento en antecedentes de pronunciamientos de la Corte, como el que invoca el recurrente, en la sentencia del 8 de junio de 2000 radicación 13724, en la que cabe destacar la regla bajo la cual se debe analizar cuando una afiliación extemporánea debe ser considerada como fuente del deber de la pensión de jubilación; dijo en dicha oportunidad la Sala: “ El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él ”.

Si aún bajo esta regla se estima que el empleador debe pagar la pensión, debería darse el juicio de porque es ostensiblemente tardío, o el carácter irremediable de la pérdida de la pensión, y la vaguedad no puede ser refrendada por la Sala, como entiendo se hace con la expresión final del proyecto. Pero mi manifestación es sólo de aclaración, por cuanto soy del criterio, y aquí debo corregir la tesis que me guió para compartir los planteamientos formulados consignada en sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 27333, en la que no solo debe dilucidarse el derecho de un trabajador a la pensión de empresa a partir de los defectos del empleador, como una consecuencia del régimen sancionatorio de la seguridad social a la falta en el deber de afiliación y cotización; también es válida la vía a partir de los derechos de los trabajadores, esto es, de sus propios méritos laborales.

Pese a que en la sentencia referida se trataba de un trabajador que había laborado al servicio del patrono por más de veinte años, y había sido afiliado a la seguridad social después de diez años de servicio, no se condenó al empleador a la obligación del pago de la pensión de vejez, porque el derecho se discernió exclusivamente a la luz de las normas de la seguridad social; y al hacerse así se pasó por alto el principio tutelar de los derechos de los trabajadores previstos en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que dispone un status especial para los trabajadores que en el momento de la subrogación hubieren cumplido diez o más años de servicio.

El momento de subrogación ha de concordarse con el que prevé el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1988, cuando señala que él es aquel en el que el trabajador ingrese al ISS, esto es, para cuando se efectúa la afiliación, y no meramente para cuando tuvo vigencia el acuerdo referido, o cuando se hizo el llamamiento a la afiliación para la respectiva región. A esta aseveración se llega siguiendo la enseñanza que la Sala dictó en sentencia del 24 de octubre de 1990, radicación 3930: “Pero como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta.

Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquier otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación del instituto de la obligación legal a cargo del patrono”.

Y del artículo 60 de la misma preceptiva se ha de tomar el término de los diez años de servicios que son título para reclamar del empleador, siempre y cuando satisfaga un tiempo equivalente a las mil semanas de cotización; nada descalifica la pertinencia de este artículo in casus, porque aún se le tratara de limitar su alcance a la regulación de la pensión sanción, y por extensión jurisprudencia a la pensión voluntaria, la razón que subyace para que el empleador las asuma, es porque tiene a su cargo el riesgo de vejez; de igual manera aquí tiene cabida lo que ha adoctrinado la Sala, respecto a pensiones por retiro voluntario, en sentencia del 28 de octubre de 2002, radicación 18466: “El postulado normativo trascrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966.

Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa´” Esta orientación doctrinal quedó plasmada normativamente en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., que estableció la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación para el contingente de trabajadores que al momento de ingresar al I.S.S tuvieren 10 o mas años de servicio y que al cumplir la edad y tiempo de servicio es el patrono quien debe asumir su reconocimiento y pago.

De esta manera, en el sub lite, en el que un trabajador que cumplió un tiempo de servicios equivalente a las 1000 semanas, y fue afiliado al ISS luego de diez años de iniciado el vínculo laboral tiene el derecho a la pensión de vejez, ya porque se deduzca del régimen sancionatorio de la seguridad social, ya porque sea un derecho laboral que no puede ser desmejorado por esta legislación. Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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