CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Inadmisión N° 31.338 Roberto Carlos Pavajeau Celedón. PAGE Casación Inadmisión N° 31.338 Roberto Carlos Pavajeau Celedón. Proceso No 31338 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°223 Bogotá, D. C., julio veintidós (22) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscalía, contra la sentencia del Tribunal Superior de Valledupar que confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual absolvió a Roberto Carlos Pavajeau Celedón del delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la siguiente manera: Revisada la actuación se constata que el 4 de abril de 2006, aproximadamente a las 10:00 de la mañana las jóvenes Laura Viviana Peñaloza Torres y María Claudia Canales Martínez, firmaron un acta de conciliación en la Sala de Atención al Usuario –SAU- de la Fiscalía Seccional de Valledupar y fueron atendidas por el funcionario de ese despacho Roberto Carlos Pavajeau Celedón, donde se comprometían a no agredirse ni a maltratos verbales y físicos ni a injurias etc., con motivo que una de ellas llamaba al cónyuge de la otra porque antes de casarse habían sido novios, y por rumores que Roberto Carlos les había solicitado a cada una de ellas la suma de $10.000.oo fueron citadas por el Fiscal Coordinador Iván Javier Rodríguez Bolaño, es así como aparecen dos actas con las firmas de Peñaloza Torres y Canales Martínez del 8 y 9 de junio de ese año, donde sin juramento declaran el dinero que habían dado, pero que después Pavajeau Celedón se los devolvió afirmando que había sido una equivocación. 2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria Roberto Carlos Pavajeau Celedón, la Fiscalía 12 Delegada Seccional mediante resolución del 5 de julio de 2006 dispuso en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como presunto autor del delito de concusión. 3.- Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 1º de junio de 2007 profirió resolución de acusación en su contra, por la conducta punible atribuida al momento de la definición de situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 22 de ese mes y año, pues las partes no interpusieron recurso alguno. 4.- Correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 29 de abril de 2008 absolvió a Roberto Carlos Pavajeau Celedón del delito de concusión. 5.- La providencia anterior fue apelada por la Fiscalía y el Tribunal Superior de Valledupar el 5 de agosto de 2008 la confirmó. 6.- El fallo de segundo grado objeto del recurso de casación se interpuso por la Fiscalía. LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante formuló cinco censuras de acuerdo con la causal primera, así: 1.- En el cargo primero acusó que la sentencia impugnada violó de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 95.7, 228 de la Constitución Política, 211, 13, 404 del Código Penal, 23, 232, 266 y 311 del Código de Procedimiento Penal.

Hizo alusión a la motivación dada por el Tribunal en sentido de que las declaraciones de Viviana Peñaloza Torres y María Claudia Canales no tenían valor probatorio por carecer de juramento, y adujo que por mandato constitucional el Fiscal General de la Nación tiene el monopolio de la investigación de hechos que revisten características delictuosas, facultad que también se recogen, en los artículos 33 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 11 de la Ley 938 de 2004 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía y 311 de la Ley 600 de 2000, de donde infiere que el proceder de Iván Rodríguez Bolaños al disponer mediante providencia de mayo 26 de 2006 comisionar al C.T.I. con el fin de recibirle declaraciones a quienes fueron objeto de constreñimiento por parte de Roberto Carlos Pavajeau Celedón, fue un acto reglado, y que la actuación de Jorge Luis Vence Daza al escuchar lo declarado por Laura Viviana Peñaloza Torres y María Claudia Canales Martínez, no se hizo al margen de la ley.

Refirió que la investigación que se adelantó contra Pavajeau Celedón, tan solo fue por el delito de concusión, más no por el de falsedad ideológica en documento público, por lo que solicita a la Sala, ordene investigar ese comportamiento. Consideró que el juramento no es requisito para la validez de la declaración y así lo entendió la Corte en auto del 5 de diciembre de 2007 (Rad.28.727), casación del 8 de octubre de 2008 (Rad. 25.729) y sentencia del 12 de septiembre de 2007, cuando indicó que la falta de ese ritual en la indagatoria no invalidaba el testimonio, de donde infiere que si el Tribunal no hubiera incurrido en ese error jurídico, habría asumido que “los testimonios recepcionados debían ser valorados sin importar si fueron o no juramentados” y, en ese orden, la sentencia forzosamente tenía que ser condenatoria. 2.- En el cargo segundo afirmó que el Tribunal violó de manera directa normas de ámbito internacional, constitucional y legal, “puntuales al caso”, de las que hizo mención, pues el delito de concusión “es de gravedad manifiesta”.

Adujo que no es cierto que en el caso no se hubiese dado la antijuridicidad material, ni que se trató de tan sólo diez mil pesos, sino de veinte mil, conducta que se materializó cuando Pavajeau Celedón constriñó para su entrega a la menor María Claudia Canales Martínez y a Laura Viviana Peñaloza Torres, y concluye replicando, que el planteamiento en sentido de que ese comportamiento “en suma de diez mil pesos releva a la administración de justicia de sus múltiples ocupaciones, constituye una enorme equivocación y edifica una peligrosa frontera entre lo que cuantitativamente sería punible”. 3.- En el cargo tercero acusó a los juzgadores de incurrir en error de hecho derivado de falso raciocinio al quebrantar reglas de la sana crítica que condujeron a un inadecuado proceso de inferencia lógica, “pues para el caso se imponía a ellos aceptar la validez de la prueba del hecho indicador”.

Consideró que el ad quem “no valoró la retractación de las declaraciones” de María Claudia Canales Martínez y de Laura Viviana Peñaloza Torres rendidas el 28 y 26 de julio de 2006 respectivamente. Recordó que ellas manifestaron ante el Fiscal 18 Local Coordinador de la SAU que Pavajeau Celedón les había exigido diez mil pesos a cada una, y luego “como no querían comprometerse”, la primera de ellas se retractó el 28 de junio de 2006 en una declaración “contradictoria”, pues afirmó que si bien la firma plasmada en el acta del 9 de junio era suya, el contenido era irreal, porque “apenas la pusieron” a que firmara sin haberla escuchado, circunstancia que también le ocurrió a Laura Viviana Peñaloza Torres y así lo puso de presente en su oportunidad.

Consideró que si el Tribunal hubiera aplicado las reglas de la experiencia mediante las cuales se entienden lo “usuales que resultan las retractaciones” las que ocurren “por razones poderosas”, habría llegado a la conclusión que no eran ajustadas a la verdad y, en consecuencia, el fallo tendría que haber sido condenatorio. 4.- En el cargo cuarto acusó a los juzgadores de incurrir en violación indirecta derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por la ausencia de valoración de varios medios de convicción así: (i).- Iván Javier Rodríguez Bolaño, quien declaró en tres oportunidades, la primera el 21 de enero de 2006, en la cual dijo tener información directa proveniente de una usuaria quien le manifestó que Pavajeau Celedón le había cobrado diez mil pesos, pero no quiso declarar porque no quería comprometerse, razón por la que solicitó a Carmen Leonor Charris Janer Coordinadora de atención al usuario, se encargara de investigar el hecho.

Además, relató que la segunda declaración fue el 30 de junio de 2006. De otra parte, refirió que Nancy Esther Barros Lago le dijo que Pavajeau Celedón le pidió intercediera por él lo que efectivamente hizo, pero cuando la llamaron a declarar, ella manifestó no haber dicho eso, ni escuchado comentarios adversos al aquí procesado, de lo cual infiere que mintió y solicita a la Corte se le expidan copias para que sea investigada.

Adujo que el Tribual no valoró la aceptación que el aquí procesado hizo a Rodríguez Bolaño, las cuales tienen valor de “confesión extrajudicial” y la connotación de indicio. (ii).- Sandra Patricia Quintero quien declaró el 26 de junio de 2006 y relató que “un hombre alto, moreno y grueso” le pidió a ella y a Lineys María Rodríguez Villero de a diez mil pesos, aspectos que contó a una pareja de funcionarios de la Fiscalía. (iii).- Jorge Luis Vence, quien relató el 11 de agosto de 2006 que los comentarios eran que el sindicado había recibido dinero de “esas mujeres”.

(iv).- Jazmin Antonia Salazar Dangond, quien así mismo manifestó el 29 de junio de 2006 haber escuchado ese comentario. Afirma que si el Tribunal hubiera valorado esos medios de convicción el fallo de manera “irreductible” habría sido de carácter condenatorio. 5.- En el cargo quinto acusó a la segunda instancia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso raciocinio porque a pesar de haber tenido a Luz Elena Araujo Cabas, Carmen Leonor Charris Janer y Amineil Quintero Soto, como “testigos de oídas” no infirió el valor probatorio que la Corte le asigna a esa clase de declaraciones.

Transcribió apartes del fallo de casación del 26 de enero de 2001 (Rad. 27.508) en el cual se trata dicho tema, y que si el Tribunal hubiera examinado aquellas declaraciones conforme a las reglas de la experiencia habría entendido proferido un fallo condenatorio sin tener en cuenta las retractaciones. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y dictar una de reemplazo condenando a Roberto Carlos Pavajeau Celedón por el delito de concusión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, en la medida que los controles de referencia no recaen sobre lo formalmente demandado sino sobre el proceso en sí y lo sustancialmente decidido en las instancias.

El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en los fallos de instancia sobre unas presuntas violaciones directas e indirectas derivadas de falsos juicios de existencia y raciocinios, aspectos que de manera general pero nada concreta se enunciaron en la demanda sin que se hubiese demostrado la inexistencia del in dubio pro reo, como para el caso le correspondía pues el fundamento de la sentencia de segundo grado se basó en la aplicación de ese instituto.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógicos y jurídicos que sean desarrollados con razones suficientes en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble presunción de acierto y legalidad, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos sustanciales o procesales de que se trate. 2.- Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda en el plano de los enunciados como aquí ha ocurrido sin demostración ni incidencias reales de infirmación ni de mutación total o parcial de lo resuelto en la segunda instancia, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por la Fiscalía. 3.1.- En el cargo primero desacierta al acusar que el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial por no haber otorgado valor probatorio a las declaraciones de Laura Viviana Peñaloza Torres y María Claudia Canales Martínez, al considerar que se “constituyó una irregularidad jurídica” al haber recepcionado la denuncia sin haberlas juramentado, aspecto del cual infirió el actor que la segunda instancia supuso una “tarifa probatoria derivada” de la ausencia de esa formalidad.

En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos: (i).- falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

(ii).- aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E, (iii).- interpretación errónea, falencia que se constituye en un error de hermenéutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias extensivas o restrictivas.

Frente a esta causal la jurisprudencia ha enseñando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión en estricto jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los sentidos del fallo.

En esa medida, cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como el propio concepto lo denota, la censura deberá centrarse en razones de derecho, por errores de los jueces dados en la sentencia en los sentidos de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, modalidades en las que no tienen cabida la discusión de los hechos, ni controversia alguna sobre los medios de convicción en la forma como fueron producidos o valorados por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de la violación indirecta por errores de hecho o de derecho. 3.2.- En la censura extraordinaria es permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casación, pero deberán efectuarse por separado y de manera subsidiaria, sin que sea dable discursivamente por virtud de la coherencia argumentativa entremezclar al interior de un mismo cargo impugnaciones aparejadas que correspondan a la violación directa e indirecta. 3.3.- En esa medida, al adentrarse en la impugnación de una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como se formulara por el libelista, se constituye en un desacierto con el que se infringe el “postulado de no contradicción” deslizarse hacia debates referidos a los hechos o a los medios probatorios en cuanto a su inexistencia, ilegalidad, su no objetiva y razonada apreciación o valoración, pues esas falencias deberán formularse, objetivarse y demostrarse con trascendencia argumentativa por la senda del cuerpo segundo de la causal primera, esto es, de manera separada mas no fusionada como se advierte aquí en la demanda. 3.4.- Además, cuando se plantea respecto de una sentencia violación directa de la ley sustancial, corresponde al censor de manera imperativa señalar, de una parte, las normas sustanciales objeto de violación directa y, de otra, indicar alguno de los sentidos últimos de trasgresión, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea cuando de violación directa se trate, o de alguna de esas dos modalidades y no de interpretación errónea cuando sea la censura por violación indirecta, aspectos que fueron omitidos por el libelista y que como falencias se aúnan a las antes citadas las cuales sólo pueden tener como respuesta la inadmisión de la presente demanda. 3.5.- De otra parte, se observa que el fundamento por el cual el Tribunal no otorgó credibilidad a las actas que fueron tenidas como denuncia, no estuvo dado en el sólo hecho de la ausencia del juramento, como de manera fragmentada aludiera el casacionista, sino en la circunstancia de haberse quedado como “prueba sumaria”, es decir, sin contradicción y por ausencia de corroboración. En efecto, obsérvese lo que de manera integral dijo el Tribunal: Para pedir la condena el recurrente se basa en las declaraciones sin juramento que rindieron María Claudia Canales Martínez y Laura Viviana Peñaloza Torres, las que fueron descalificadas por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, por no reunir los requisitos de ley, pero independientemente de esa concepción la Corte Constitucional en Sentencia C-1177 de 2005 sostuvo: “… el acto de denuncia tiene carácter informativo en cuanto se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y los presuntos autores o partícipes, si fueron conocidos por el denunciante …” (subraya la Sala) con lo cual la máxima protectora de la Constitución le quita valor probatorio a la denuncia con todos los requisitos de ley, quedando entonces las declaraciones de Luz Elena Araujo Cabas, Carmen Leonor Charris Janner y Amineily Quintero Soto, como las personas que dicen haber escuchado esos hechos delictivos de parte de las conciliadoras, quedando entonces claro que éstas testigos no percibieron directamente el hecho punible investigado, y sus dichos no son corroborados por las presuntas afectadas, por tanto, para condenar a Roberto Carlos Pavajeau Celedón existen sólo lo que la doctrina y el nuevo Código Penal Acusatorio denomina testigos de referencia que por sí solos no son suficientes para una declaración de responsabilidad penal.

Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, debe decirse que la denuncia penal formulada, con el ritual del juramento o sin él, aspectos que son meramente formales más no presupuestos de validez como acto de información acerca de la realización de una conducta punible por parte de persona determinada o no identificada, se constituye en objeto de prueba, es decir, en referente de un estado de hechos acaecidos bajo concretas circunstancias temporales y espaciales que deben ser objeto de verificación. En esa medida sus contenidos deben confrontarse con otros medios de convicción y desde luego, ser corroborados por el o los denunciantes, pues de no lograr esos cometidos de complementariedad, aquella se queda en el plano de lo sumario con carencias de contradicción y como tal, con debilidades para constituirse por sí sola en fundamento de una condena.

Por lo anterior, lo así censurado se inadmite. 4.- En el cargo segundo el actor acusó que la sentencia de segundo grado violó de manera directa la ley sustancial “por falta de aplicación de normas de ámbito internacional, constitucional y de orden legal puntuales al caso”, de las que hizo mención. El casacionista en la sustentación de éste cargo pareciera que estuviera hablando al estilo de monólogo interior, pues desde su singular perspectiva anteponiendo sus criterios a los de valoración dados por el Tribunal, se limitó a decir: La corrupción es el peor defecto o tara en la administración pública, es lesiva de manera definitiva del progreso de una nación, el Estado no puede cumplir con sus fines constitucionales, es imposible invocar la credibilidad ciudadana en sus instituciones cuando los servidores públicos traicionan sus deberes y ofrecen sus funciones al mejor postor.

(…) No es cierto que en este evento no hubo antijuridicidad material, tampoco es cierto que fueron apenas diez mil pesos, fueron veinte mil pesos. (…) Afirmar que la exigencia concomitante con el constreñimiento de diez mil pesos es una insignificancia que releva a la Administración de Justicia de sus múltiples ocupaciones, no sólo constituye una enorme equivocación con desmedro de la justicia material, sino que también edifica una peligrosa frontera entre lo que cuantitativamente sería punible, surgiría entonces el insólito interrogante de quién podría señalar el monto de dinero para afirmar la existencia del delito.

Debe resaltarse que las impugnaciones en casación penal cualquiera fuere la causal elegida y máxime tratándose de la violación directa por falta de aplicación, no pueden sustentarse al estilo de un discurso personalista como aquí ha ocurrido, sino que por el contrario, deben tener por referente inmediato la sentencia de segundo grado, demostrando y evidenciando que los juzgadores, no obstante haber aceptado y reconocido en los apartes motivacionales de la misma, la existencia de una categoría sustancial que adjetiva la conducta objeto de juzgamiento, al momento de las definiciones en los acápites resolutivos se dejó de aplicar o se dispuso lo contrario a lo establecido en la normativa de que se trate, aspectos de los que para nada se ocupó de evidenciar el casacionista.

Por lo anterior, lo así censurado se inadmite. 5.- En el cargo tercero acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en errores de hecho derivados de falso raciocinio al desconocer las reglas de la sana crítica en cuanto tiene que ver “con la aceptación de la validez del hecho indicador”, para simplemente concluir que si el Tribunal hubiera aplicado máximas de la experiencia en cuanto a las manifestaciones de retractación, hubiera deducido que las declaraciones iniciales de las denunciantes eran las ajustadas y en consecuencia el fallo habría sido condenatorio. 5.1.- Se debe advertir que el casacionista nuevamente en un estilo libre y sin ninguna clase de confrontaciones se limitó a plantear que la retractación de las denunciantes no debía tenerse en cuenta así de simple, porque aquellas mujeres no querían comprometerse y porque “es una regla de experiencia en Colombia que la comunidad no cree en la justicia y porque la impunidad es de un altísimo porcentaje, y a las personas se las obliga a deambular interminablemente por los despachos judiciales en diligencias repetidas”, planteamiento que formuló de manera por demás gaseosa, sin haber demostrado las falencias inferenciales de raciocinio en cuanto a cuáles fueron las máximas de experiencia desconocidas, ni menos la trascendencia de esos supuestos errores en el fallo acusado en orden al logro de una decisión sustitutiva de condena, construyendo sus argumentos al estilo de memorial de instancia. 5.2.- Desde la perspectiva de las exigencias lógico-jurídicas contundentes y sustanciales dirigidas a romper en forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casación penal se efectúen por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violación que efectúan los juzgadores a los postulados de la sana crítica, no pueden quedarse en el plano de lo enunciativo como en este cargo ha ocurrido.

La sana crítica se identifica con los ejercicios de verificabilidad del conocimiento hacia la aprehensión de la verdad, proceso en el que los jueces deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones y otorgar credibilidad a los distintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.

Tratándose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que se violaron las reglas de la sana crítica, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresión se dio de manera específica en una máxima de experiencia, en una ley de la lógica formal o dialéctica, en una ley de la ciencia y determinarla, además penetrar en la incidencia de dichos errores en las disposiciones del fallo, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de lo sustancialmente decidido, aspectos estos que omitió el casacionista quien se limitó en su discurso a descalificar que en la sentencia no se dio acogida a un hecho indicador, pero para nada se ocupó en demostrar dicho vicio in iudicando ni menos en evidenciar su trascendencia en lo resuelto en los fallos de instancia. 5.3.- Cuando se trata de la impugnación de indicios en casación penal, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho: El indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto de la realidad.

Supone la existencia de un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Procedimiento Penal, del cual es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. Como prueba que es, cuando se alegan en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque debe ser la indirecta, y en tal medida es obligación del recurrente señalar el tipo de error en el cual se incurrió, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre sí, es decir, su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto.

Si la equivocación se predica del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho. De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse supuesto, o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo que la neutralizaba o disolvía, o porque se tergiversó su contenido material haciéndola decir algo que no decía, o porque el proceso de valoración condujo a la afirmación de la premisa a partir de la cual se hará luego la inferencia, se apartó de los principios de la sana crítica.

De derecho, porque el juzgador pudo haber admitido y valorado como prueba fundante del hecho indicador alguna irregularmente aportada al proceso y por lo tanto inválida. Como en ningún caso la prueba indiciaria está dentro del proceso sometida a tarifa legal, es obvio que frente a ella la modalidad del error de derecho conocida como falso juicio de convicción no es susceptible de ser propuesta a través del recurso extraordinario de casación. Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como condición lógica del cargo- aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque.

Existe la posibilidad, no obstante, de refutar el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que en cargos distintos y de manera subsidiaria. La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para hacerlo es el error de hecho por trasgresión ostensible de los principios de la sana crítica.

La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. Así las cosas, para que el cargo quede correctamente demostrado es imprescindible concretar el error y demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida una ley científica, un principio de la lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados en una determinada materia.

Se precisa además y ello es obvio, la fundamentación correspondiente a la trascendencia del error. La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y también ha señalado que cuando de atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vínculo que surge entre los diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión crezca desde la probabilidad hasta constituir certeza.

En consecuencia, aunque el ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera alguna que el conjunto indiciario cuya fuerza de convicción depende de que se le estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante. En este punto olvidó el recurrente la metodología que gobierna el ataque en casación a la prueba indiciaria, la cual es dable afrontar de la siguiente manera: (i).- Cuando se ataca la prueba del hecho indicador cabe la posibilidad de formular errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia cuando el juzgador hubiese supuesto la prueba que lo soporta.

Por esta modalidad también es dable plantear cuestionamientos cuando los jueces hubiesen omitido o ignorado considerar los medios de prueba en los que tuviesen asiento hechos indicadores de circunstancias excluyentes de la forma de participación atribuida o indicadores de una conducta ausente o incluyente de responsabilidad penal. Además, puede ser objeto de censura por el sendero del error de hecho derivado de falsos juicios de identidad, cuando el fallador hubiese efectuado tergiversaciones o distorsiones fácticas a los elementos materiales probatorios o a las evidencias físicas, al hacerle decir a éstos lo que no dicen o por impedirles expresar lo que aquellos muestran, resultado que se produce por agregados o cercenamientos.

En esa medida, el juzgador da por existentes hechos indicadores que no tienen soporte y como tales no podían ser utilizados para efectuar inferencias lógicas, o por la vía de aquellas supresiones o aumentos desecha hechos indicadores que habrían sido de utilidad para la construcción de procesos deductivo-inductivos. A su vez, la prueba de aquel es susceptible de ser impugnada por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, en el evento en que los medios de convicción autónomos –personales o reales- de los que se deriva o soporta el hecho indicador se hubiesen incorporado en forma ilícita o ilegal o por irregularidades cometidas en la cadena de custodia.

En esa proyección, demostrada la inexistencia jurídica de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física conforme a los dictados del artículo 29 de la Carta Política en donde se ordena tener por nulos de pleno derecho, es decir, inexistentes, los que se hubiesen aducido, producido o incorporado con violación del debido proceso, por efectos de correspondencia se comprenderá que también lo serán los hechos indicadores que de aquellos se deriven.

(ii).- Los indicios también pueden ser objeto de impugnación en lo que dice relación con el proceso de inferencia lógica en cuyo caso, partiendo de la aceptación de la existencia material y jurídica del medio de convicción, corresponde demostrar que de aquel o aquellos hechos indicadores no se podía deducir o derivar el hecho indicado o lo concluido, sino a través del menoscabo o atropello de las máximas de experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia. En el anterior evento se debe utilizar la metodología sustancial cuando de la censura de errores derivados de falso raciocinio se trata, desde luego teniendo como referente inicial el fenómeno o fenómenos indicantes con los que se ha construido la singular inferencia que se acusa de ilógica y se pretende derruir.

(iii).- Y, desde luego que otro de los extremos objeto de acusación en tratándose de indicios es el relativo a la articulación individual o plural de los mismos entre sí o de aquellos con los otros medios de prueba autónomos en lo relativo a la fuerza demostrativa o poder de persuasión. En este evento corresponde demostrar que la convergencia efectuada en la sentencia por los juzgadores a los diferentes indicios o de estos con los restantes medios de convicción, se realizó con trasgresión de los postulados de la sana crítica pues no se puede elaborar una censura de manera libre como alegato de instancia, y que en esa medida no tenían la fuerza ni la capacidad de construir entre ellos el grado de verificación de la certeza.

Esta modalidad de impugnación respecto del poder de persuasión, puede formularse, objetivarse y demostrarse de manera independiente, pero desde luego, también puede ser complementaria de las otras maneras de impugnar el indicio vistas. Además, debe precisarse que en los casos en que se elaboran censuras por las modalidades antes vistas, corresponde al censor detenerse en la trascendencia de los errores cometidos y ocuparse de demostrar por vía de la posibilidad argumentativa que de no haberse incurrido en esas falencias, los sentidos sustanciales de lo fallado habrían podido ser otros, aspectos que deberán de señalarse y que para nada se ocupó el casacionista.

Si en el proceso objeto de control, de lo que se trataba de acusar era un falso juicio de existencia por la omisión valorativa de un hecho indicador, se advierte que el impugnante olvidó un postulado elemental bajo el cual se comprende que aquel debe estar probado y que ante la presencia de elementos contrarios o divergentes alrededor del mismo fenómeno (contra-indicios), no se puede hablar de la evidencia del mismo ni proceder a realizar deducciones o inducciones al antojo.

Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial lo que se advierte es que el ad quem no hizo ninguna inferencia indiciaria a partir de la denuncia dada por María Claudia Canales Martínez y Laura Viviana Peñaloza Torres en las actas del 8 y 9 de junio de 2006, al observar que sobre el hecho indicador de la prédica de la concusión se presentaban manifestaciones encontradas y por sobre todo excluyentes, es decir, una expresión de in dubio pro reo, sobre la cual no le era posible llegar a un razonamiento deductivo de certeza de responsabilidad penal, pues aquellas en las diligencias rendidas el 28 de junio y 26 de julio de 2006 (cfr. f. 42 y 123) negaron que el aquí procesado les pidiera plata y no aceptaron haber entregado dinero al mismo.

Bajo esa perspectiva al haber aplicado el in dubio pro reo sobre la existencia del hecho indicador de la concusión no se observa que el Tribunal hubiese incurrido en ningún error derivado de falso raciocinio ni menos dejado de aplicar alguna máxima de experiencia sobre la que el casacionista no dijo nada, por el contrario, lo que hizo fue dar prevalencia a la presunción de inocencia y absolver por duda probatoria. 6.- En el cargo cuarto acusó a la segunda instancia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de existencia por la omisión de las declaraciones de Iván Javier Rodríguez Bolaño, Lynes María Rodríguez Villero, Sandra Patricia Quintero Quintero, Jorge Luis Vence Daza y Yazmín Antonia Salazar Dangond.

Si bien es cierto, los medios de convicción en cita no fueron objeto de valoración por parte del ad quem, también lo es, que en el fallo de primer grado se les restó fuerza probatoria al calificarlos como de oídas. En efecto, de aquellos se dijo: Continuando con el trato de las pruebas arrimadas al plenario encontramos que fueron llamados a declarar los funcionarios de la Sala de Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación Iván Javier Rodríguez Bolaño, Luz Elena Araujo Cabas, Carmen Leonor Charris Janer, Amineily Quintero Soto, Yasmín Antonia Salazar Dangond y Nancy Esther Barros Lago.

Quienes a su manera, dan a saber al instructor la forma en cómo se enteraron de los hechos investigados, afirmando los cuatro (4) primeros en cita, que de manera directa percibieron cuando usuarios del servicio que se presta en esa entidad para solucionar algunos conflictos a través de conciliaciones, se quejaban porque el funcionario a quien no llamaban por el nombre, sino que lo describían físicamente como una persona morena, alta, barrigoncito, les había exigido dinero, más exactamente diez mil ($10.000.oo) pesos por la prestación del servicio, es decir, por haber suscrito una conciliación entendiendo aquellos que se trataba del hoy procesado Roberto Carlos Pavajeau Celedón. Cabe anotar, que ninguno de éstos funcionarios percibieron que en realidad el hoy enjuiciado hubiera desplegado tal actuar delictual, por lo que se entiende, que lo por ellos asegurado se conoció de oídas al haberlo asegurado una tercera persona.

Y. luego de detenerse en las manifestaciones dadas por ellos, arribó a la siguiente conclusión: Del estudio conjunto de los anteriores testimonios se infiere claramente, que ninguna de éstas personas fue testigo presencial de los hechos que hoy día se le endilgan al ciudadano Roberto Carlos Celedón Pavajeau (sic) pues la información que obtuvieron fue por rumores que obtuvieron de las personas que dicen resultaron afectadas o por comentarios que le hicieron otros empleados al respecto, es decir, son testigos de oídas, que de una manera u otra narran lo contenido en las declaraciones que dieron origen a esta investigación y, que como es sabido fueron desmentidas por quienes la suscribieron señoras María Claudia Canales Martínez y Laura Viviana Peñaloza Torres, testimonios que al presentarse como directos, desplazan a cualquier versión que provenga de terceras personas dentro de una sana valoración crítica jurídica como aquí acontece por parte de este juzgado.

Se debe recordar que los fallos de primer y segundo grado en sus aspectos, motivaciones y resoluciones que no se contrapongan, conforman un solo cuerpo, característica de la cual surge el postulado de la doble presunción de acierto y legalidad, o más claramente, de unidad jurídica de decisión, de donde se infiere que la ausencia de valoración de los testimonios en cita por parte del Tribunal apenas se constituye en una apariencia sin trascendencia, pues los mismos fueron estimados por el juzgado de primera instancia y se les restó credibilidad al calificarlos como declaraciones de oídas, adjetivación que no fue controvertida por el ad quem.

En esa medida el pretendido error de hecho por falso juicio de existencia aquí demandado no tiene asidero pues lo que la decisión de alzada no enmiende, suprima ni corrija a la de origen, se entiende integrado y debe asumirse como un solo cuerpo. En lo que corresponde a la ausencia de valoración de la denominada confesión extrajudicial que supuestamente el aquí procesado hiciera a Iván Javier Rodríguez Bolaño, debe afirmarse lo siguiente: La aceptación de los hechos dada al interior de una actuación procesal, como aquella que se hace por fuera, es un fenómeno que se constituye en medio, pero a su vez en objeto de prueba, de donde se infiere que la misma por sí sola no es suficiente para una disposición de responsabilidad penal y que por ende se hace necesario verificar sus contenidos.

De lo anterior, surge el postulado general aplicable a todos los instrumentos probáticos, en sentido de que todos sin excepción son indivisibles, en la medida en que no existan otros referentes de confrontación de la verdad material, y se tornan divisibles cuando los medios de prueba son plurales. Dadas las anteriores acotaciones, para el caso se torna en un todo inane, acusar la sentencia de segundo grado de un supuesto error de hecho por falso juicio de existencia, por la no valoración de una “confesión extrajudicial”, términos utilizados por el aquí casacionista, expresión que en sus contenidos materiales y dentro de una apreciación de conjunto sufrió fraccionamiento, insístase debido a lo declarado por Laura Viviana Peñaloza Torres y María Claudia Canales Martínez, quienes fueron reiterativas al manifestar que el procesado no les exigió dinero y que ellas no le entregaron suma alguna.

En esa proyección, y bajo el principio de que los medios de prueba se deben apreciar en su conjunto, es como se entiende la divisibilidad de los instrumentos de convicción incluida la denominada confesión extrajudicial, la que para el caso no se le pueden efectuar forzamientos en orden a tenerla como la regina probatorum, cuando como se dijera aquella no se corroboró ni logró verificaciones al interior de lo investigado.

Por lo anterior el cargo no se admite. 7.- En el cargo quinto acusó al Tribunal de incurrir en error de hecho derivado de falso raciocinio porque a pesar de haber calificado como testigos de oídas a Luz Elena Araujo Quintero Cabas, Carmen Leonor Charris Janner y Amineily Quintero Soto, “no infirió el valor que probatoriamente le ha asignado la Corte Suprema de Justicia a esta clase de declaraciones”, para lo cual hizo trascripción de algunos apartes de la sentencia de la Sala Penal de la Corte del 5 de noviembre de 2008, Rad. 27.508, argumento con el que de manera desacertada pareciera deslizarse hacia una censura de error de derecho por falso juicio de convicción, para el caso en un todo inaceptable.

Consideró que la máxima desconocida “se extiende a los reproches o comentarios o disgustos que manifiestan los usuarios cuando son víctimas de los abusos de algunos funcionarios públicos, exigencias airadas en un comienzo, pero que después decaen por la desconfianza ante la enorme impunidad que padece la patria”. Adujo que si la segunda instancia hubiera examinado esas declaraciones conforme a las “reglas de la experiencia” les habría otorgado credibilidad y entendido el porqué de la retractación de las denunciantes. 7.1.- La Corte al respecto de las máximas de experiencia, entre otros pronunciamientos ha dicho: La Sala observa que las máximas de la experiencia en su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad en su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones.

En igual sentido dijo: Recuérdese que la regla de la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

(…) Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta generalización, los cuales deben ser expresados en términos racionales para fijar reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y factibilidad, en un contexto socio histórico específico. En ese sentido, para que ofrezca credibilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre se da A, entonces sucede B. 7.2.- Bien puede afirmarse que las máximas de experiencia obedecen su existencia “a cualquier ámbito imaginable de la vida de la naturaleza y del hombre”, valga decir surgen en, por y para la praxis social colectiva y: Vano sería el esfuerzo por querer encerrar en categorías a efectos clasificatorios, todos los ámbitos vitales de las que proceden esas máximas, o querer describirlas y determinar en número y contenido para puntos concretos, de tal suerte que el cúmulo es inagotable.

No obstante que son irreductibles y hasta imposibles de numerarlas, clasificarlas e introducirlas en un catálogo, debe tenerse muy en claro con Stein que: No pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenidos mediante recuento (…) no son nunca juicios sensoriales y no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de sensaciones.

En dicho sentido puede afirmarse que aquellas se constituyen en prácticas colectivas que hacen parte de un imaginario cultural (pueblos indígenas o afro descendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos se ocupan de manera concreta los estudios de la antropología y la sociología a las que se acude para que profieran singulares dictámenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, anécdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia de las partes acerca de una forma de acontecer de fenómenos que en últimas sus desenlaces son esporádicos, plurales u ocasionales.

En dicha proyección, las máximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio tengan la apariencia de extrañas o delictuosas.

Las máximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con el sentido común que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el medio social en el cual se encuentra el despacho judicial.

Estas máximas ponen de manifiesto el contexto cultural y los conocimientos del sentido común, que se encuentran a disposición del juez como elementos de juicio para la valoración de las pruebas. Son tesis hipotéticas que indican las consecuencias que cabe esperar a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos fenómenos. Se parte de lo que sucede en la mayoría de los hechos concretos, de los casos comprobados.

Así, las personas que se encuentran en determinada situación se comportan de una manera particular (Stein 1999:24-25). Todas las máximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenómenos (hechos observados) tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido común que el juez puede extraer criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carácter probatorio.

Tales guías del sentido común se expresan de múltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones. Estas máximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin embargo, tales máximas han de ser de carácter general y no se deben limitar a ser únicamente expresión de valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas máximas resulta aceptable.

Tales máximas se encuentran asociadas con lo verosímil, que corresponde a lo normal o habitual. Dentro del universo de las máximas de experiencia se incluyen también, las que “sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a conocimientos técnicos específicos en cuanto a principios de un arte o ciencia”, de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos órdenes de saber altamente especializados, el juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los dictámenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan.

Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como “premisas mayores” con referencia a unos hechos objeto de valoración, y a partir de ellas se pueden construir hipótesis de responsabilidad penal o de exclusión de la misma. Debe hacerse claridad que las máximas de experiencia entendidas así, no expresan ni reflejan algo en concreto.

Por el contrario, por tratarse de generalidades, su función está dada en ser útiles en la aclaración o explicación del por qué de un determinado comportamiento. Para el caso concreto, no es dable tener como conducta ciudadana generalizada y con ribetes de postulado de sana crítica, lo planteado por el casacionista, pues ello equivaldría a considerar que a las manifestaciones airadas y de rabia de quienes son objeto de atropellos por parte de servidores públicos, les sigue la no credibilidad en la justicia por razones de impunidad, forma de actuar o de reaccionar que de manera singular ocurre, pero que no se puede elevar al estatus de comportamiento colectivo.

En otras palabras, dicho argumento se torna inane para pretender restar credibilidad a lo manifestado por las denunciantes cuando expresaron que el aquí procesado no les hizo exigencias de dinero ni ellas le entregaron suma alguna. De otra parte, y en aras de la claridad, debe recordarse al casacionista que la jurisprudencia de la Corte no ha asignado valor probatorio al testimonio de oídas, y no podría hacerlo porque de efectuarse ello implicaría de alguna manera arribar a las tarifas que son ajenas a un sistema procesal que se funda en las dialécticas de la sana crítica y de la libertad en los actos de prueba.

En efecto: La Corte en su momento dijo: Si bien es cierto, el testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos (…) y que generalmente ese concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas, tampoco implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado, lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso particular, analizando de manera razonada su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar.

Como se advierte, en el texto que viene de citarse, la Corte no fija valor probatorio al testimonio de oídas. Por el contrario, lo que la jurisprudencia plantea es que dicho medio de convicción, no obstante no responder a lo ideal dada su ausencia de inmediatez y originalidad en cuanto a lo narrado, no implica que sea objeto de rechazo, y que en el caso concreto se deberá estudiar su credibilidad dependiendo de las circunstancias sociales y personales del deponente y de la fuente de la que deriva su conocimiento, predicado que es en un todo coherente con los principios de sana crítica y de libertad probatoria de que trata la Ley 600 de 2000 en los artículos 238 y 237.

En el caso concreto, el Tribunal dentro de su fuero, calificó las declaraciones de Luz Elena Araujo Cabas, Carmen Leonor Charris Janner y Amineily Quintero Soto, como testigos de oídas, y como se trató en precedencia, les restó credibilidad, no a través de ningún error de hecho por falso raciocinio, ni desconociendo ninguna máxima de experiencia, sino sencillamente porque las denunciantes Maria Claudia Canales Martínez y Laura Viviana Peñaloza Torres, no corroboraron lo que se plasmó en las actas del 8 y 9 de junio, y en su contrario en las diligencias del 28 de junio y 26 de julio de 2006 fueron concretas en manifestar que el aquí procesado no les exigió dinero y que ellas no le hicieron entrega de suma alguna, planteamiento a partir del cual absolvió a Pavajeau Celedón en aplicación del in dubio pro reo, instituto sustancial acerca del cual el casacionista no dijo nada en orden a derruirlo y en procura de una construcción sustitutiva de certeza.

Si la sentencia de segundo grado en unidad con la de primera instancia constituyen el referente inmediato de la censura casacional, y si aquella en sus aspectos motivacionales y resolutivos se fundó en la aplicación de la duda probatoria, era de necesidad que el impugnante se hubiese ocupado de cuestionar su aplicación, pero como se dijera guardó silencio, razones más que suficientes por las que el cargo se inadmite. 7.3.- Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo de reemplazo de condena contra Roberto Carlos Pavajeau Celedón. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda presentada por la Fiscalía. 2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C. S. J. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 4 de abril de 2000. Rad. 12.218 � Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.

En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de abril 23 de 2008. Rad. 29.416. � Este postulado entraña la consideración como unidad conceptual y temática de la sentencia de primera y segunda instancia, siempre y cuando no se contradigan entre si. Es decir, que las dos decisiones se deben tomar como una sola, un solo cuerpo, en los eventos en que guardan identidad sobre su contenido.

De esta manera lo ha explicado la jurisprudencia: “las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica inescindible, de modo que el ataque en casación no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida única y exclusivamente como el texto que emitió esa Corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de septiembre de 2008. Rad. 29.554. � La Corte siempre ha dicho que constituye una unidad jurídica inescindible las resoluciones de primera y segunda instancias. Lo entiende de ésta manera no sólo en lo que concierne a su parte resolutiva sino también en cuanto a las motivaciones que no se contraponen o que expresamente no se desechan en la segunda instancia. Este modo de ver la forma como las instancias se complementan y articulan responde a la razón de ser ella en su función, revocar, confirmar total o parcialmente la decisión del grado inferior para garantizar la seguridad y certeza del derecho en conflicto.

Por virtud de ésta óptica, los vacíos que deje una cualquiera de las instancias se colma con la otra y las deficiencias se subsanan mutuamente. De aquí que cuando en casación se ataca la sentencia de segundo grado se está impugnando, sin lugar a dudas, la de primera instancia, en todo aquello que le es coincidente, pero al mismo tiempo, ésta cumple la función de suplir sus falencias y de cubrir sus silencios.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de septiembre de 1985. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de julio de 2004. Rad.17.712. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de julio de 2004. Rad. 26.128. � Frieedrich Stein. El conocimiento privado del juez.

Editorial Temis. Segunda Edición. Bogotá, 1999, pág. 21 � Ob cit. Pag. 23 � Ibídem. � Jairo Iván Peña Ayazo, Prueba Judicial, Análisis y Valoración. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá, 2008. pág. 65 y 66. � Freidirich Stein, ob. cit, pág. 27 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de noviembre de 2008.

Rad. 27.508. PAGE 41 _1097413356.doc