rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ 1 55 SEGUNDA INSTANCIA 31331 JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ Proceso No 31331 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 295. Bogotá D.C., septiembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

VISTOS Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio condenó al doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ, en su carácter de Juez Sexto Civil del Circuito de esa ciudad, a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Motivó este diligenciamiento el comportamiento del doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ, quien en la referida condición judicial, decidió el 22 de noviembre de 1999 dentro del proceso ejecutivo promovido a través de apoderado por Jorge Luis Bernal Mejía contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, disponer el embargo y retención del dinero que en las cuentas corrientes de los bancos de aquella ciudad tuviera la parte demandada, hasta por la suma de $850.000.000.oo.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por la doctora Yaneth Gómez Conrado, abogada externa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla decidió inicialmente abrir investigación previa y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ, Juez Sexto Civil del Circuito de dicha ciudad.

Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 26 de julio de 2006 con resolución de acusación en contra del sindicado, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, concurriendo la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 9º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, decisión que al ser impugnada por el procesado y su defensor, fue objeto de confirmación por parte de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del 10 de noviembre siguiente.

La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para tal ciclo profirió fallo el 9 de diciembre de 2008, a través del cual condenó al doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa de cincuenta y cinco (55) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, marginando la circunstancia de mayor punibilidad imputada en la resolución acusatoria.

En el mismo proveído le fue concedida la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Contra el fallo del Tribunal el defensor y el acusado interpusieron recurso de apelación, y ambos presentaron escritos sustentatorios de dicha impugnación, la cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de transcribir fragmentos de la indagatoria rendida por el doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ, así como del auto proferido por éste el 29 de noviembre de 1999, el Tribunal señala que en el Capítulo 10 de la Ley 489 de 1998 se estableció la estructura y organización de la función pública, encontrándose la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del sector descentralizado por servicios.

Acto seguido indica que el artículo 6º de la Ley 179 de 1994 dispone la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, y precisa que los funcionarios judiciales incurrirán en mala conducta si no se ajustan a dicha norma. Concluye que si la Dirección de Impuestos Nacionales hace parte de la Rama Ejecutiva, sus rentas, bienes y derechos son inembargables (artículo 3º del Decreto 111 del 15 de enero de 1996, a través del cual se compiló la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, conformando el Estatuto Orgánico del Presupuesto).

También añade el Tribunal que mediante sentencia T- 639 de 1996, la Corte Constitucional puntualizó que de manera general el principio de inembargabilidad de las rentas, derechos y bienes opera con efectos erga omnes respecto del Estado, salvo cuando se trate de créditos laborales, cuya satisfacción es necesaria para materializar el principio de dignidad humana y el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, en desarrollo del artículo 53 de la Carta Política.

A partir de lo anterior, colige el a quo que si la obligación de pagar a Jorge Luis Bernal Mejía no era de carácter laboral, no podía el acusado disponer el embargo de los fondos bancarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, proceder constitutivo del delito de prevaricato por acción, con mayor razón si se acreditó que el doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ contaba con tal información sobre la inembargabilidad de dichos dineros, especialmente con lo dicho por Carlos Arturo Castro López, Administrador de Impuestos Nacionales de Barranquilla y la doctora Yaneth Gómez Conrado, abogada externa de la misma entidad.

Encuentra aquella Colegiatura que el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN tenía conocimiento de su proceder irregular, toda vez que la citada profesional en reiteradas ocasiones le informó verbalmente y por escrito acerca del carácter inembargable del dinero depositado en bancos, correspondiente a la Dirección de Impuestos Nacionales, advertencia que desatendió, muy a pesar de su índole manifiestamente contraria a la ley.

Luego el Tribunal precisa que la voluntad del procesado se encuentra acreditada con su actividad ulterior al revocar el embargo de los dineros, reconociendo que hacían parte del Presupuesto General de la Nación, todo ello en procura de enmendar su proceder voluntario y ostensiblemente contrario a la legislación. Con base en los argumentos precedentes, el a quo considera demostrada la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como la responsabilidad penal del doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ, como en la vista pública fue planteado por la Fiscalía, y en consecuencia, dispone su condena en la forma ya señalada.

LA IMPUGNACIÓN Tanto el defensor como el acusado impugnaron el fallo del Tribunal y allegaron los correspondientes escritos sustentatorios en los siguientes términos: 1. Apelación del defensor En procura de su pretensión absolutoria, fundamentalmente plantea: 1.1. “ La DIAN, en sentido técnico – jurídico es administrativamente un establecimiento o dependencia del orden nacional, por creación, jurisdicción y competencia, con personería jurídica, autonomía presupuestal, administrativa, financiera y técnica, con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y comparecer en juicio, razón por la cual, por no ser como unidad administrativa la nación misma, no es necesario que en los asuntos administrativos y judiciales donde intervenga deba notificarse al Sr. Presidente de la República, ni al respectivo ministro.

Es por esto que en la sentencia apelada, se incurre en este aspecto y en otros más en contradicciones, tautologías y anfibologías ”. En el fallo atacado se confunde el concepto de nación en su contexto político dentro de las relaciones internacionales como entidad asentada en un territorio, con identidades idiomáticas, culturales y religiosas, con el concepto técnico – jurídico, “ entendido como ente de Nación de la Administración Pública que por especialidad, reparto de funciones, jurisdicción y competencia, sea asigna (sic) legalmente a organismos, ramas y dependencias que para el efecto se instituyen ”.

De lo expuesto concluye, que el proceder del doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ no resulta manifiestamente contrario a derecho, como “ paladinamente lo afirma erróneamente la sentencia impugnada ”, luego es necesario “ no perder de vista lo consignado en los arts. 1º al 7º del Código Penal de 1980 y 1º a 14 del Código Penal de 2000 ”. 1.2. En el fallo de primer grado se toma como referente el artículo 6º de la Ley 179 de 1994 a fin de establecer los bienes inembargables, norma que “ apenas sienta una generalización en su primer inciso, cosa que no posibilita herramienta jurídica para saber si en el caso específico que nos ocupa en efecto se trata de haber embargado dineros de la DIAN que legalmente eran inembargables ”.

Deplora que en el fallo se diga que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es parte de la Rama Ejecutiva “ sin explicarnos si semejante afirmación equivale técnico – jurídicamente a que es por tanto la Nación misma, pero nos agrega la sentencia, de su propia cosecha, que sus rentas, bienes y derechos son inembargables y esto lo hace rematando que lo eran al momento de la decisión emitida por el doctor José Ignacio Calderón Hernández, como para recabar la punibilidad del caso ”, pero sin demostración alguna, insuficiente para alcanzar la certeza establecida en el artículo 232 del estatuto procesal penal.

Aduce que si el asunto analizado admite otras interpretaciones diversas a la enrostrada al procesado, ello demuestra que la decisión de aquél no fue manifiestamente contraria a la ley, es decir, no se configura la exigencia típica de tal conducta delictiva. 1.3. Acerca de que la providencia impugnada se fundamentó en la sentencia T-639 de 1996, afirma el impugnante que los efectos de dicha decisión son interpartes, con mayor razón si allí se debate un tema de índole laboral, por completo diverso a este asunto, en el cual, un ciudadano trató de recuperar por vía ejecutiva una acreencia debida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hace cerca de once años.

Cuestiona que no se hayan tenido en cuenta las sentencias C-103 del 10 de marzo de 1994 y C-354 de 4 de agosto de 1997, obrantes en la actuación. Puntualiza que es procedente el embargo de bienes y dineros del Estado cuando han pasado 18 meses sin que se haya procedido a la cancelación de los créditos. Sobre la constancia expedida el 18 de marzo de 1998 por Mario Mejía Cardona, Director General del Presupuesto Nacional, afirma el apelante que se trata de una copia informal con partes borrosas, donde se dice que la figura de la inembargabilidad se encuentra desarrollada en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la cual opera por 18 meses a partir de la exigibilidad del crédito, tiempo dentro del cual los funcionarios deben realizar las diligencias necesarias para conseguir el pago de la obligación, situación que en este caso no adelantó la DIAN, lo cual obligó al ciudadano acreedor a iniciar la correspondiente acción judicial de conformidad con el mencionado precepto, según se desarrolla en la sentencia C-354 del 4 de agosto de 1997, de donde se desprende que la conducta objeto de acusación no es delictiva, so pena de “ acolitar la picardía del Estado frente a sus acreedores ”. 1.4.

Considera improcedente tener como prueba del tipo objetivo y subjetivo del delito investigado las providencias proferidas posteriormente por el mismo doctor CALDERÓN revocando la decisión que motivó este averiguatorio, en cuanto no se trata de “ medios o instrumentos de reconstrucción o verificación fácticas, sino decisiones u ordenaciones que jurisdiccionalmente se imparten por el respectivo operador ”. 1.5.

Critica que el fallo se haya fundado en los testimonios de las doctoras Yaneth Gómez Conrado y Claudia Rueda Santoyo, pues la primera no cumplió dentro del proceso ejecutivo singular con sus obligaciones profesionales como abogada de la DIAN, al punto que se percató del embargo de los dineros de aquella entidad cuando su jefe se lo comunicó y por ello decidió denunciar penal y disciplinariamente tal proceder del doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN, pese a lo cual, el Consejo Seccional de la Judicatura lo absolvió por las mismas conductas aquí investigadas, según se encuentra demostrado en la actuación, dando lugar a preguntarse, cómo es posible que un comportamiento no alcance la entidad de falta disciplinaria y si constituya delito.

Agrega que lo expuesto por la doctora Yaneth del Carmen es muy discutible, toda vez que ostenta la condición de denunciante y “ en ningún caso la denuncia de por sí es medio de prueba, ni prueba, sólo es la noticia criminal que debe verificarse o reconstruirse ”. Con relación a la otra profesional puntualiza que en el proceso se demostró la grave enemistad que de tiempo atrás media entre ésta y el acusado, de modo que “ su dicho no es críticamente atendible ”.

Indica que las referidas declarantes variaron sus exposiciones durante la audiencia pública, razón suficiente para descalificar sus “ aparentes testimonios ”, pues no pueden ser divididos, como erradamente procedió el a quo, rompiendo la unidad de tales pruebas. 1.6. El defensor se duele de que hayan sido ponderados en el fallo los escritos de los apoderados de la entidad demandada dentro del proceso ejecutivo singular “ porque en tales escasas postulaciones ya está en su enunciado la prueba de que la DIAN es jurídico – técnicamente la Nación misma y por ende que los dineros que ella maneja son inembargables ”, aspecto sobre el que expresamente señala, no formula más comentarios. 1.7.

Pone de presente el apelante que no se tuvo en cuenta la declaración del doctor Roberto Ventura Reales Agón, quien se desempeña como Juez Laboral del Circuito en Bogotá, pese a tratarse de un testimonio trascendente. Con apoyo en lo expuesto, el defensor solicita a la Sala la revocatoria de la decisión recurrida, para en su lugar proferir fallo absolutorio a favor de su representado. 2.

Impugnación del procesado A fin de conseguir su absolución, el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ manifiesta: 2.1. El Tribunal supuso de manera absoluta que los bienes embargados eran de carácter inembargable y que pese a ello, él franqueó conscientemente ese límite legal, lo cual no es cierto, pues tanto la Nación como el Estado no pueden desconocer “ principios rectores de justicia ”, el Estado está llamado a pagar cuando tiene la condición de deudor, “ sólo que posee el privilegio de contar con un término de 18 meses para acomodar sus finanzas, proveyéndose en el periodo anual que corresponda con la destinación específica del caso ”, de manera que si no procede a ello puede ser objeto de embargo, según lo ha definido la jurisprudencia y se plasmó en la decisión aquí cuestionada.

Resalta que en este caso el referido término se encontraba vencido, pues los títulos ejecutivos correspondían a sentencias proferidas por la extinta jurisdicción aduanera en 1998. Añade que “ tampoco se extendieron las consecuencias jurídicas a mi favor de la sentencia de la misma Corte Suprema por vía de tutela, al disponer revocar la decisión de la Sala Civil del H. Tribunal en contra del juzgado a mi cargo, recordándole precisamente las voces del artículo 331 del C.P.C., concediendo la razón a este funcionario respecto a la posición asumida sobre la no entrega de los oficios de desembargo hasta tanto adquiriera firmeza el desembargo ”.

Asevera que no actuó dolosamente, pues estaba convencido de la legalidad de su proceder y que el a quo se ha basado en la declaración de la denunciante para acreditar un supuesto dolo en su conducta, quien concurrió al juzgado exhibiendo un documento ilegible en apoyo de sus afirmaciones orientadas a demostrar que el dinero de la DIAN no podía ser objeto de embargo.

Pone de presente que durante el tiempo de prestación de sus servicios al Estado ha tenido una hoja de vida sin tacha y por ello se siente ofendido al ser sancionado por un delito que no cometió, ante la sorpresa de sus familiares y amigos, con mayor razón si sus colegas dudan de la forma en que debe procederse respecto de las acreencias adeudadas por el Estado.

Acerca del delito de prevaricato por acción indica que para su comisión se requiere una decisión ajena a los mandatos normativos, siempre que sea realizada con dolo por parte del funcionario, elementos no acreditados en este asunto, pues no hay certeza sobre el tema de la inembargabilidad de los dineros de la DIAN y tampoco sobre su proceder doloso.

Asegura que en el asunto analizado no existe tipicidad ni culpabilidad, de manera que el fallo debe ser absolutorio, en cuanto los bienes del Estado no están “ blindados ” al pago de las deudas, sólo que deben transcurrir 18 meses desde su exigibilidad, tiempo superado, “ dada la antigüedad de los títulos de recaudo ejecutivo ”. La tesis expuesta es avalada por la normatividad y jurisprudencia nacional.

Así pues, el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 “ contempla una excepción a la inembargabilidad, al disponer que unos bienes, rentas y derechos del Presupuesto General de la Nación pueden ser embargados, autorizando a los funcionarios judiciales para adoptar las medidas conducentes en garantía del pago de las sentencias en contra de los organismos y el respeto de los derechos de los terceros.

Precepto que precisamente fue examinado en la sentencia T-639 de 1996 de la Corte Constitucional y que no está ceñida únicamente a la embargabilidad de bienes en causas laborales, sino frente a otros límites. V.gr. del derecho a la propiedad y como cometido de la función legislativa de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas.

De otra manera, sería entronizar el imperio del abuso y la impunidad por parte del Estado, bajo un claro privilegio de la posición dominante implícita en la Ley 179 de 1994 y que a la letra dispone: Artículo 6º. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los organismos y entidades respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias… ”. 2.2.

De otra parte, el doctor CALDERÓN alega que mediante sentencia C-354 de 1997 se recalcó que el Estado no está excluido de pagar sus obligaciones, de manera que puede ser ejecutado 18 meses después de la ejecutoria de las sentencias proferidas en su contra o de hacerse exigibles las obligaciones si de otros títulos se trata. El anterior planteamiento fue acogido en sentencia C-402 de 1997 al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 331 de 1996 en la cual se estableció el presupuesto de rentas y recursos de capital y apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1997. 2.3.

Acto seguido, el impugnante refiere que no existe prueba del dolo, en cuanto no es cierto que la parte demandada le hiciera saber con el recurso de reposición sobre la inembargabilidad de los dineros de la DIAN de Barranquilla, pues para cuando se resolvió tal impugnación ya se había dictado la providencia tachada de prevaricadora. Es contrario a la verdad afirmar que al resolver el recurso de reposición se plantearon otras consideraciones, pues lo cierto es que se adujeron otras deficiencias, sin que la decisión inicialmente proferida pueda tenerse como manifiestamente contraria a la ley.

Como en el fallo se dice que el dolo se demuestra con la constancia de la abogada de la DIAN y del representante regional, acerca de que los recursos se encontraban registrados en el Presupuesto Nacional, manifiesta el acusado que tal argumento obra en su favor al denotar “ coherencia de conciencia jurídica y de la buena fe ” con la que actuó, pues dicha constancia no se encontraba antes de adoptar la decisión de embargar tales dineros.

También pone de presente que siempre estuvo atento a dialogar con la abogada de la DIAN, proceder contrario a quien tiene interés en defender su parcialidad o capricho, pero que ella le exhibió un documento ilegible sobre la inembargabilidad de los recursos, el cual no pudo valorar por carecer de aptitud demostrativa, como aquella misma lo reconoció. Puntualiza que se ha tratado de demostrar su actuar doloso a partir de su proceder ulterior a la decisión supuestamente ilegal, sin tener en cuenta que “ no es posible humanamente obtener un dolo con reversa ”.

Deplora que se haya dicho en la decisión atacada que se presentó el dolo en cuanto el acusado no motivó en debida forma la decisión de embargar los recursos de la DIAN, pues tal argumento comporta una imputación ajena y diversa de la establecida en la acusación, de modo que corresponde a un cargo nuevo con el cual se le sorprende, pues “ el reproche del prevaricato no se da frente a la motivación sino frente a la decisión como tal ”, con mayor razón si conforme a la lógica y el sentido común, las decisiones prevaricadoras tienen apariencia de legales y “ por lo mismo son más extensas ”, en tanto que la aquí cuestionada sólo se refiere puntualmente al objeto del cual se ocupa.

Reitera que los certificados aportados por los funcionarios de la DIAN antes de adoptar la decisión eran ilegibles, amén de que si se dispuso embargar los dineros de la parte demandada, ello no resulta extraño, ni puede de allí pretender acreditarse la supuesta conducta dolosa que se le endilga. Tampoco puede decirse que el dolo se demuestra con la decisión posterior de revocar el embargo dispuesto, pues lo cierto es que no puede configurar delito de prevaricato la conducta de corregir un yerro, con mayor razón si no había claridad sobre el particular, esto es, acerca de si era viable la referida medida cautelar.

En apoyo de su exposición transcribe un aparte de la providencia que sobre un caso similar adoptó esta Sala el 27 de abril de 2005, dentro del radicado 18352, con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, en la cual se dijo: “ Y es que el reproche penal no puede quedarse en la simple orden de embargo, como quiera que es el propio Código de Procedimiento Civil (artículo 513) el que advierte que en caso de que resulten embargados rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación, se procederá al desembargo, es decir, acepta la posibilidad de que resulten embargados bienes de ésta índole por accidente.

Situación que permite vislumbrar que la orden de embargo por sí sola no puede verse insularmente y mucho menos tildársela de delictuosa ”. A partir de lo anterior el procesado afirma que en su conducta posterior se limitó a rectificar la decisión inicial, sin que le asistiera un interés diverso al de cumplir con la ley y sí, por el contrario, ello exalta su buena fe, en su condición de ser falible.

Como conclusiones, el doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ expone: a) No hay tipicidad, pues se “ embargó lo que en su momento podía embargarse, pasados ya los 18 meses del blindaje oficial ”. b) No hay dolo, pues al momento de adoptar la decisión cuestionada estaba convencido de poder actuar de tal manera, sin que existiera documento que le demostrara lo contrario, más aún si tal decisión podía ser posteriormente revocada. c) Las pruebas y certificaciones que a su instancia fueron aportadas sobre la temática de la inembargabilidad no eran legibles, es decir, nunca se probó la naturaleza del dinero cuyo embargo se ordenó. d) Se dispuso el desembargo dado que al parecer se trataba de bienes inembargables y los dineros objeto de la medida cautelar no correspondían al rubro de pago de sentencias. e) Oficiosamente solicitó las pruebas para fundamentar la revocatoria de la decisión inicialmente adoptada. f) No hay medio probatorio alguno capaz de acreditar que actuó de manera diversa a su buena fe.

A partir de lo expuesto, el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN solicita se revoque la decisión impugnada, para en su lugar, proferir en su favor sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Juez Civil del Circuito de Barranquilla, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

A fin de abordar la temática propuesta por los recurrentes es oportuno recordar que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto – en este caso, una providencia judicial – ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, de manera que rompe abruptamente la sujeción que en virtud del “ imperio de la ley ” (artículo 230 de la Carta Política) deben los funcionarios judiciales al texto de la misma, garantía que data de la revolución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.

Una vez efectuadas las anteriores precisiones y en punto de resolver la impugnación presentada, es oportuno efectuar un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el auto tildado de prevaricador, así: (i) El 4 de septiembre de 1984 una patrulla del Resguardo Nacional de Aduanas entró a la Zona Franca de Barranquilla y en la bodega No. 9 aprehendió mercancía extranjera, que según informaciones, se pretendía sacar a la calle.

(ii) Por los referidos hechos el 22 de febrero de 1985 el Juzgado Segundo de Instrucción Penal Aduanera abrió investigación y vinculó al proceso mediante indagatoria, entre otros, a Jorge Luis Bernal Mejía, socio de la Compañía de Productos de Belleza Ltda, empresa propietaria de la mercancía, la cual fue avaluada en $7.749.860,oo. (iii) El 29 de junio de 1988 el mencionado despacho judicial decidió cesar procedimiento de conformidad con lo establecido en el Estatuto Penal Aduanero, y por tanto, ordenó que si la “ mercancía hubiere sido rematada por el Fondo Rotatorio de Aduanas, deberá pagarse a favor de la COMPAÑÍA DE PRODUCTOS DE BELLEZA LTDA el valor del remate de ella ”, decisión que al ser impugnada por la Fiscal de primera instancia, fue confirmada por la Sala Plena del Tribunal Superior de Aduanas mediante auto del 8 de septiembre de 1995.

(iv) En atención a que la mercancía fue rematada, a través de Resolución 3195 del 6 de agosto de 1990 se cuantificó el valor a devolver por parte del Fondo Rotatorio de Aduanas en $2.005.137,oo, precisando que correspondía a Jorge Luis Bernal Mejía la suma de $1.002.568,62, con cargo al rubro de “ Devoluciones y participaciones del presupuesto del Fondo Rotatorio de Aduanas ”.

(v) Al ser promovido el correspondiente proceso ejecutivo por parte de Jorge Luis Bernal Mejía contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla decidió mediante providencia del 3 de febrero de 1997 ordenar a la entidad demandada “ pagar la suma de $7.749.860 más los intereses moratorios al 3% mensual desde el día 11 de octubre de 1988 hasta cuando se cumpla la obligación ”.

Igualmente ordenó pagar la suma de $1.200.000.oo mensuales por concepto de perjuicios moratorios desde la misma fecha hasta que se cancelara la acreencia. (vi) Una vez impugnada tal decisión por la demandada, el Tribunal Superior de Barraquilla la revocó mediante sentencia del 28 de abril de 1997, en el sentido de “ ordenar no seguir adelante la ejecución por no contener el título presentado los requisitos necesarios para prestar mérito ejecutivo ” (subrayas fuera de texto).

(vii) Jorge Luis Bernal Mejía promovió a través de apoderado otra demanda ejecutiva contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que correspondió al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, cuyo titular era el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ, trámite en el cual se libró mandamiento de pago el 20 de mayo de 1999, auto complementado a solicitud del actor el 21 de junio siguiente, en el sentido de adicionar a la suma de $2.005.137,24, más los intereses moratorios a la tasa de 5.4% mensual desde el 11 de octubre de 1988, el valor de $1.200.000,oo mensual desde la misma fecha “ por concepto de perjuicios moratorios por la no entrega oportuna a la demandante de las sumas de dinero producto del remate de sus mercancías ”.

(viii) El 25 de agosto de la referida anualidad el demandante solicitó por primera vez la práctica de medidas cautelares de embargo y secuestro de los fondos bancarios de la demandada en la ciudad de Barranquilla. (ix) A través de apoderado, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación contra el mencionado mandamiento de pago, cuestionando que los documentos aportados carecían de la condición de títulos ejecutivos.

(x) El doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ decidió mediante auto del 27 de septiembre del mismo año no reponer la providencia impugnada y conceder el recurso subsidiario de apelación. (xi) El apoderado del actor solicitó el 19 de octubre de 1999 se dictara sentencia ordenando seguir adelante con la ejecución, para lo cual adujo que la demandada no presentó excepciones dentro del término dispuesto para ello.

(xii) El 5 de noviembre siguiente se profirió sentencia en el sentido de seguir el curso de la ejecución, liquidar el crédito, y avaluar y rematar los bienes embargados o que se llegaren a embargar. (xiii) El 9 de noviembre siguiente, el apoderado del demandante presentó la liquidación del crédito por valor de $763.539.332,oo correspondientes a “ capital, intereses moratorios, perjuicios por retardo en la entrega o pago de las mercancías e intereses de los perjuicios moratorios, efectuado hasta el día 11 de diciembre de 1999 ”.

(xiv) El 17 de noviembre del referido año el demandante solicitó nuevamente el decreto de medidas cautelares sobre los fondos bancarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en las entidades financieras de Barranquilla, además, allegó la liquidación del crédito por valor de $763.539.332,oo. (xv) Cinco días más tarde, el apoderado del demandante solicitó por tercera vez el referido decreto de medidas cautelares sobre los dineros “ que a cualesquiera títulos ” tuviera la parte demandada en los bancos de la ciudad.

(xvi) Por medio de auto del 29 de noviembre siguiente, el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN accedió a la mencionada petición, en el sentido de decretar “ el EMBARGO Y RETENCIÓN de las sumas de los FONDOS BANCARIOS que a cualquier título tenga la entidad demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ‘DIAN’ LOCAL DE BARRANQUILLA, en los diferentes bancos de esta ciudad, hasta por la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ”.

(xvii) A instancia de la parte actora, el 1º de diciembre de 1999 se aprobó la liquidación del crédito presentada por aquella. (xviii) El 13 de diciembre de 1999 el Administrador de Impuestos Nacionales Local Barranquilla, coadyuvado por la apoderada de la parte demandada, presentó escrito al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla solicitando desembargar la cuenta de la DIAN en el Banco Popular, por tratarse de dineros incorporados en el Presupuesto General de la Nación, no susceptibles de dicha medida cautelar.

(xix) Con providencia del 15 de diciembre de 1999, el doctor CALDERÓN dispuso decretar el desembargo solicitado, sólo en cuanto se tratara de rentas o recursos “ incorporados al presupuesto general de la nación ”. (xx) El 16 de diciembre, a petición de la abogada de la DIAN, el acusado declaró la nulidad del proceso desde la sentencia proferida el 5 de noviembre de 1999, oportunidad en la cual decretó el desembargo de todos los bienes y dineros sobre los cuales hubiera recaído dicha medida cautelar.

(xxi) Mediante sentencia de tutela del 10 de febrero de 2000, el Tribunal Superior de Barranquilla protegió el derecho al debido proceso de la DIAN, ordenando al Juzgado Sexto Civil del Circuito de esa ciudad librar de inmediato los respectivos oficios de desembargo, a lo cual se procedió. A continuación procede la Sala a pronunciarse sobre los argumentos impugnaticios expuestos por el defensor y el acusado. 1.

Apelación del defensor 1.1. Es evidente que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la DIAN sí tiene el carácter de entidad pública y sus recursos se encuentran incorporados al Presupuesto General de la Nación, pues corresponde a una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo Director General es un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República.

En efecto, a través del Decreto 2117 de 1992 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se constituyó como Unidad Administrativa Especial, de manera que el 1º de junio de 1993 se fusionó la Dirección de Impuestos Nacionales (DIN) con la Dirección de Aduanas Nacionales (DAN) y posteriormente mediante el Decreto 1071 de 1999 se reestructuró y organizó. Por medio del Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008 se modificó la estructura de la referida entidad.

La DIAN está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuya condición también se encuentran la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero (UIAF), la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de la Economía Solidaria, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) y el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas (FOGACOOP).

La representación legal de la DIAN está a cargo del Director General, quien, como se dijo, es un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República. Según se acredita con la constancia expedida por el Director General del Presupuesto Nacional, “ Los recursos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, están incorporados en el Presupuesto General de la Nación y gozan de la protección de inembargabilidad en los términos del artículo 6º de la Ley 179 de 1994, ‘por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 Orgánica del Presupuesto’ y el artículo 43 de la Ley 482 del 15 de noviembre de 1998 y el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo ” (subrayas fuera de texto).

Adicional a lo anterior se advierte que resulta frecuente en la normatividad aludir a la DIAN como órgano vinculado a la Nación. Así pues, se registra en el Decreto 4815 de 2007: “ Artículo 6°. Entrega y recepción de los bienes objeto de dación en pago. Efectuada la inscripción de la transferencia del dominio, de los bienes sujetos a registro, a favor de la Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y una vez obtenido el certificado de la oficina de registro respectiva, en el que conste el acto de inscripción, estos serán entregados real y materialmente a la Administración de Impuestos Nacionales, de Impuestos y Aduanas Nacionales o de Aduanas Nacionales a la cual pertenezca el deudor, mediante acta en la que se consigne el inventario y características de los bienes ” (subrayas fuera de texto).

De igual manera, en el Decreto 1915 de 2003 se establece: “ Artículo 1º. La dación en pago relativa a bienes entregados se materializará mediante la transferencia del derecho de dominio y posesión, a favor de la Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Dicha transferencia da lugar a que se supriman de los registros contables y de la cuenta corriente del deudor, las obligaciones relativas a impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, junto con la actualización e intereses a que hubiere lugar, en forma equivalente al valor por el cual se hayan recibido.

Los bienes entregados en dación en pago ingresarán al patrimonio de la Nación y se registrarán en las cuentas del balance de los ingresos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN ”. “ Artículo 2º. Efectos de la dación en pago. La dación en pago surtirá todos sus efectos legales, a partir de la fecha en que se perfeccione la tradición y/o la entrega real y material de los bienes que no estén sometidos a solemnidad alguna, fecha que se considerará como la del pago.

Si por culpa imputable al deudor se presenta demora en la entrega de los bienes, se tendrá como fecha de pago aquella en que estos fueron real y materialmente entregados a la Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN ” (subrayas fuera de texto). De lo expuesto se concluye que dentro de la estructura administrativa orgánica de la nación, la DIAN aparece como una Unidad Especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyos recursos cuentan con el carácter de inembargables por estar incluidos en el Presupuesto General de la Nación. Adicionalmente se observa que en el fallo del a quo no se confunde el concepto de nación en su contexto político dentro de las relaciones internacionales como entidad asentada en un territorio, con identidades idiomáticas, culturales y religiosas, con el concepto técnico – jurídico, pues como ya se advirtió, al inquirir por la naturaleza jurídica de la DIAN se consigue establecer su carácter de entidad adscrita a un Ministerio, la designación de su Director General por el Presidente de la República, y lo más importante, que sus recursos se encuentran incorporados al Presupuesto General de la Nación, según lo certificó el Director General de Presupuesto.

Las razones expuestas bastan para colegir que el proceder del doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ en punto de disponer el embargo de los recursos que la DIAN tuviera en los bancos de la ciudad de Barranquilla sí denota ostensible contrariedad de la legislación. 1.2. Encuentra la Sala que, contrario a lo asumido por el defensor, acertó el Tribunal de primer grado al tomar como referente normativo de su discurrir el artículo 6º de la Ley 179 de 1994, pues en tal precepto, en concordancia con el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, se establece el principio de inembargabilidad y se precisa en el inciso primero que “ son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman ” características que en el caso de la especie tenían los recursos que la DIAN tenía en las entidades bancarias de Barranquilla, sobre las cuales se dispuso la medida cautelar de embargo por parte del doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ.

Como el recurrente reprocha que en el fallo impugnado se afirme que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es parte de la Rama Ejecutiva, baste señalar que ello no tiene fundamento en la mera discrecionalidad del Tribunal, sino en la estructura misma de la organización administrativa de la nación, al otorgar a la DIAN el carácter de entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de modo que sí hace parte de la rama ejecutiva del poder público, cuyo Director es un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República, circunstancia en virtud de la cual, la inconformidad en tales términos planteada carece de asidero.

Sobra manifestar que la nación desarrolla sus variados cometidos a partir de un conjunto de entidades y funcionarios, entre los cuales, se reitera, se encuentra la DIAN como entidad adscrita a la referida Cartera. En punto del principio de inembargabilidad de los bienes de la nación puede constatarse que el artículo 63 de la Carta establece: “ Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables ” (subrayas fuera de texto).

En el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, norma anterior a la Constitución, pero que no la contraría, se establece: “ Artículo 16. Inembargabilidad. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes ” (subrayas fuera de texto).

A su vez, el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) ordena a las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia, dictar dentro del término de treinta días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, tiempo en el cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento (artículo 176).

Por su parte, el artículo 177 de la misma normatividad señala un procedimiento dirigido a hacer efectivas las sentencias contra las entidades públicas (Nación, entidad territorial o descentralizada), cuando sean condenadas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero: El funcionario judicial enviará inmediatamente copia de la sentencia al agente del Ministerio Público que sea competente para ejercer las respectivas funciones frente a la entidad condenada, con el fin de que se dirija a los funcionarios encargados de preparar los proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto, de modo que no es posible impartir aprobación a los presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes para atender el pago de todas las condenas relacionadas por el Ministerio Público.

En la sentencia C-546 del 1º de octubre de 1992 señaló la Corte Constitucional sobre el particular, lo siguiente: “ El principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.

En este sentido, sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión, podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total, so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario ” (subrayas fuera de texto).

No obstante, de manera exceptiva dicha Colegiatura también indicó: “ Sin embargo, debe ésta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente, el caso en que, la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación (…).

En aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo ” (subrayas fuera de texto).

En concordancia con la normatividad citada, el inciso final del artículo 6º de la Ley 179 de 1994 preceptúa: “ Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta ” (subrayas fuera de texto). En suma, para la debida aplicación del principio de inembargabilidad previsto en el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 deben reunirse los siguientes requisitos: (i) Que se trate de rentas y recursos de las tres ramas del Poder Público, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los establecimientos públicos nacionales (Ver artículos 19 a 22 de la mencionada legislación).

(ii) Que tales rentas y recursos se encuentren incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, y (iii) Que la acreencia debida por el Estado no sea producto de una relación laboral, que conste en acto administrativo expedido por autoridad competente o emane de una decisión judicial o arbitral firme. Las precisiones expuestas en precedencia excluyen en el asunto que concita la atención de la Sala la posibilidad de tener como referente otra interpretación de la legislación, capaz de marginar la evidente contrariedad de la ley en el auto proferido por el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN, a través del cual, sin más, ordenó el embargo de los dineros que en las entidades bancarias de Barranquilla tuviera la DIAN. 1.3.

Como también el defensor deplora que en la decisión atacada se hubiera tenido en cuenta la sentencia T-639 de 1996, en cuanto se trata de una providencia interpartes en la cual se debate un asunto laboral, conviene destacar que la excepción a la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación únicamente para acreencias derivadas de derechos laborales fue expuesta y desarrollada a espacio en la sentencia C-546 del 1º de octubre de 1992, cuyos apartes fueron transcritos en precedencia, fallo que al pronunciarse sobre las demandas de inconstitucionalidad presentadas contra los artículos 8º y 16 de la Ley 38 de 1989, esto es, la Ley del Presupuesto General de la Nación, tiene los efectos erga omnes que echa de menos el actor, y que como tal, es incuestionable su injerencia en el caso objeto de estudio.

Ahora, si bien se dice en el escrito impugnatorio que no se tuvo en cuenta la sentencia C-103 del 10 de marzo de 1994, encuentra la Sala que si en dicha decisión se declaró exequible el inciso 2º del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “ Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables ” y se precisó que “ La EXEQUIBILIDAD que aquí se declara deberá entenderse con la excepción reconocida en la sentencia C-546 de octubre 1o. de 1992, de esta misma Corte, en relación con los créditos laborales, y en concordancia con la parte motiva de esta providencia ” (subrayas fuera de texto), contrario a las pretensiones del apelante se evidencia que tal fallo de constitucionalidad viene a confirmar lo que ya se había concluido, esto es, que salvo las obligaciones derivadas de relaciones laborales, los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables.

Dado que también el recurrente cuestiona que el embargo de bienes y dineros del Estado es procedente cuando han transcurrido 18 meses de la ejecutoria de la decisión que así lo determina, sin que se haya tenido lugar la cancelación de los créditos, advierte la Sala que para proceder a ello es necesario que se trate de “ una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título ”, según se precisa en la sentencia C-354 de 1997, características de las cuales adolecían los títulos con fundamento en los que se promovió la acción ejecutiva, pues así había sido declarado en oportunidad anterior, al punto que mediante fallo del 28 de abril de 1997 el Tribunal Superior de Barraquilla revocó la providencia del 3 de febrero de 1997 proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito, en la cual se ordenaba a la entidad demandada “ pagar la suma de $7.749.860 más los intereses moratorios al 3% mensual desde el día 11 de octubre de 1988 hasta cuando se cumpla la obligación ”.

Precisamente en la citada decisión revocatoria se dispuso “ ordenar no seguir adelante la ejecución por no contener el título presentado los requisitos necesarios para prestar mérito ejecutivo ” (subrayas fuera de texto). Con relación a que la constancia expedida el 18 de marzo de 1998 por Mario Mejía Cardona, Director General del Presupuesto Nacional correspondía a una copia informal con partes borrosas, tiene claro la Sala que tal aspecto resulta insustancial en punto del manifiesto proceder contrario a la legislación del acusado, pues lo cierto es que para aquél momento el doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ ya había adoptado la decisión prevaricadora, luego la crítica propuesta carece por completo de trascendencia. De otro lado, también resulta palmario que si los funcionarios de la DIAN fueron negligentes o no, en cuanto se refiere a realizar las diligencias necesarias para asegurar el pago de la obligación adeudada a Jorge Luis Bernal Mejía, ello carece de importancia en lo atinente a la decisión del acusado de embargar los dineros que dicha entidad tuviera en los bancos de Barranquilla.

Desde luego, no se trata de “ acolitar la picardía del Estado frente a sus acreedores ”, sino de proteger el Presupuesto Nacional, en procura de asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, pues de no ser ello así, dando prelación a la acción judicial ejecutiva sustentada en el interés particular de la parte actora, podría darse al traste con el interés general de la comunidad al no recibir del Estado la satisfacción de sus necesidades, con mayor razón cuando en el caso de la especie, como fue declarado por los jueces civiles, no se contaba con un título que tuviera las características de ejecutivo. 1.4.

Como el defensor cuestiona que el a quo también haya sustentado el fallo de condena en las providencias proferidas posteriormente por el mismo doctor CALDERÓN revocando la decisión que motivó este diligenciamiento, considera la Sala inconsistente tal planteamiento, pues lo cierto es que si tan seguro estaba el Juez Sexto Civil del Circuito de Barranquilla de la legalidad del auto de embargo de dineros de la DIAN proferido el 29 de noviembre de 1999, no lo habría revocado sin motivación alguna mediante providencia del 15 de diciembre siguiente, y tanto menos habría dispuesto a instancia de la parte demandada la nulidad de toda la actuación. Por el contrario, tal proceder viene simple y llanamente a corroborar que el acusado actuó de manera decidida en contra de la ley, conducta que al ser descubierta por los funcionarios de la DIAN lo obligó a enmendar su yerro, actividad que, desde luego, no tiene la virtud de enervar el carácter delictivo de dicho comportamiento. 1.5.

En cuanto se refiere a la crítica que el impugnante emprende con relación a las declaraciones de las doctoras Yaneth Gómez Conrado, denunciante y abogada de la DIAN, y Claudia Rueda Santoyo, Secretaria del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla por la época de los hechos, encuentra la Sala que si aquella cumplió o no con su encargo profesional en representación de la DIAN, tal temática es por completo ajena al asunto objeto de estudio y no derruye de alguna manera la declaración de responsabilidad penal cuestionada.

Además, el defensor no dice, ni la Sala advierte, por qué razón si el Consejo Seccional de la Judicatura absolvió disciplinariamente al doctor JOSE IGNACIO CALDERÓN por las mismas conductas aquí investigadas, ello tiene relación con el fallo impugnado, en cuanto es claro que el ámbito de protección y la finalidad de las normas disciplinarias y las penales son diversas, de modo que lo decidido en una jurisdicción no incide en las providencias de fondo que se adopten en otra, pues con razón la Ley 734 de 2002 precisa en su artículo 2º que “ La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta ”.

Sobre el mismo aspecto se observa que el recurrente no explica por qué razón lo expuesto por la doctora Yaneth del Carmen en su condición de denunciante es muy discutible y debe ser desechado, pues lo cierto es que relata de manera razonada detalles de los sucesos investigados, los cuales encuentran respaldo en las demás pruebas obrantes en la actuación. Además, resulta intrascendente que, como la ha indicado la Sala en otras oportunidades, se pretenda restar credibilidad al dicho del denunciante por el sólo hecho de ostentar tal condición, pues lo cierto es que su narración corresponde a un testimonio, cuya ponderación probatoria se rige por las reglas de los demás medios de prueba, como puede ocurrir cuando el perjudicado es a su vez denunciante y declarante.

Acerca del testimonio rendido por Claudia Rueda Santoyo, Secretaria del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla por la época de los hechos, el apelante no dice las razones por las cuales concluye que tenía una grave enemistad con el procesado, y tampoco señala de qué manera tal supuesta circunstancia podía llevarla a mentir, pues en verdad su exposición se limita a señalar las incorrecciones que el doctor CALDERÓN cometió en el proceso ejecutivo adelantado contra la DIAN, lo cual ha encontrado respaldo en las constancias que aquella dejó dentro de dicha actuación. 1.6.

Dado que también el defensor reprocha que se hayan valorado en el fallo del a quo los escritos de los apoderados de la entidad demandada dentro del proceso ejecutivo singular adelantado contra la DIAN, encuentra la Sala que tal aspecto se queda en el mero enunciado, pues aquél no procede a señalar por qué razón debían ser marginados dichos documentos, con mayor razón si el carácter inembargable de los dineros de la DIAN en su condición de entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyos recursos se encuentran incorporados al Presupuesto General de la Nación, no se dedujo de lo dicho por tales profesionales, sino de la verificación de la ley misma. 1.7.

Con relación a que no se tuvo en cuenta la declaración del doctor Roberto Ventura Reales Agón, quien se desempeña como Juez Laboral del Circuito en Bogotá, baste expresar que el recurrente no explica cuál es la trascendencia de dicho testimonio y por qué si fuera valorado variaría la atribución de responsabilidad penal que cuestiona. Así las cosas, concluye la Sala que en cuanto se refiere a la impugnación del defensor del acusado, sus argumentos no consiguen demostrar desacierto en el fallo de primer grado, de modo que se impone disponer su confirmación. 2.

Impugnación del procesado 2.1. En cuanto se refiere a que el Tribunal supuso de manera absoluta que los bienes embargados eran de carácter inembargable, es suficiente aludir a lo expuesto en los numerales 1.1 y 1.2 del acápite anterior, al resolver los mismos motivos de impugnación propuestos por el defensor. Respecto de que esta Colegiatura revocó la decisión de tutela dispuesta en su contra por el Tribunal de Barranquilla y reconoció que los oficios de desembargo de los recursos de la DIAN debían librarse una vez en firme tal decisión, encuentra la Sala que tal aspecto resulta ajeno al debate librado en este diligenciamiento, el cual se ha ocupado no del desembargo de dichos dineros, sino precisamente de la orden de adoptar tal medida cautelar, pese a tratarse de dineros de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyos recursos se encuentran incorporados en el Presupuesto General de la Nación y, por tanto, se trata de bienes inembargables.

En relación con que durante el tiempo de prestación de sus servicios al Estado ha tenido una hoja de vida sin tacha y por ello se siente ofendido al ser sancionado por un delito que no cometió, considera esta Colegiatura que, por el contrario, se encuentra demostrada en grado de certeza la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como su comisión por parte del doctor CALDERÓN, de modo que su pasado no cuenta en este trámite para demostrar la inocencia que invoca.

Acerca del cumplimiento de las sentencias judiciales en las cuales haya sido condenada la nación, encuentra la Sala que las normas citadas por el acusado no se refieren al proceder de los funcionarios judiciales, sino a las obligaciones que emanan para las entidades condenadas, en cuanto se refiere a adelantar las diligencias y trámites necesarios para asegurar el pago de tales acreencias. 2.2.

Como también el doctor CALDERÓN alega que mediante sentencia C-354 de 1997 se recalcó que el Estado no está excluido de pagar sus obligaciones, encuentra la Sala que como ya lo precisó al pronunciarse sobre los argumentos del defensor, para proceder de tal manera se dispone en tal decisión constitucional que es necesaria “ una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título ”, particularidades de las cuales carecían los títulos que sirvieron de soporte para dar curso al proceso ejecutivo, como en efecto lo declaró el Tribunal de Barranquilla a través de sentencia del 28 de abril de 1997, revocatoria de la dictada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito, en la cual se ordenaba a la DIAN “ pagar la suma de $7.749.860 más los intereses moratorios al 3% mensual desde el día 11 de octubre de 1988 hasta cuando se cumpla la obligación ”. 2.3.

Si bien es cierto, que para cuando se interpuso el recurso de reposición contra la decisión aquí cuestionada, ésta ya había sido dictada, circunstancia que impide acreditar con dicha impugnación su proceder doloso, lo cierto es que con fundamento en las declaraciones de Claudia Rueda Santoyo, Secretaria del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla por la época de los hechos aquí investigados y de la abogada Yaneth del Carmen Gómez Conrado, apoderada de la DIAN y denunciante en este asunto, consigue advertirse que el doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ tenía un especial interés en que dicha entidad pagara el dinero señalado por la parte actora.

Sobre ello debe recordarse que si en la acreditación de la materialidad y responsabilidad penal por el delito de prevaricato por acción no es imprescindible demostrar el móvil o motivo que determinó la conducta del funcionario, sí resulta necesario probar que obró con conocimiento actual y efectivo de los hechos constitutivos de la infracción penal, es decir, que procedió de manera dolosa, pues en la comisión de este punible no hay cabida para otras formas de conducta como la culposa o la preterintencional.

No obstante, lo dicho no descarta en casos como el de la especie, situaciones en las cuales a partir de la acreditación del móvil puede demostrarse el dolo con el cual actuó el agente. Así pues, Claudia Rueda Santoyo declaró: “ Me sentía terriblemente presionada porque en días antes de que me declarara insubsistente él (el doctor JOSÉ IGNACIO CALDERÓN, se aclara) me amenazó diciéndome que no respondía con lo que me podía pasar por estar torpedeando el proceso de que trata esta denuncia, tratándome de sapa (…) ”.

“ Me pusieron un oficio para embargar unas cuentas en diferentes bancos, el oficio estaba limitado hasta la suma de ochocientos cincuenta millones de pesos, como es una suma considerable solicité a la niña que elaboró el oficio que me prestara el expediente para revisar (…) yo le pregunté de dónde había sacado ese monto si el mandamiento de pago era por dos millones ciento y pico, ella me dijo que no sabía, que el doctor le había dicho esa suma (…) el señor juez me manifestó que eso estaba perfecto y que firmara los oficios ”.

“ Entré al despacho del juez y le pregunté por qué había hecho ese auto (aprobatorio de la liquidación del crédito, con fecha similar al auto que ordenó el embargo de los dineros de la DIAN en Barranquilla, se precisa), me dijo que él quería ayudar al demandante a agilizárselo nada más, que era un hombre bueno, pobre, pero que él no tenía ningún interés ”.

“ El 7 de diciembre, ahí fue cuando me trató de mil maneras groseras, me trató de sapa, de envidiosa, me amenazó si torpedeaba el proceso, que yo siempre le dañaba la navidad y que si me metía en éste proceso a dañárselo él no respondía por lo que a mi me pasara (…) máxime doctor si uno ve un proceso con un título valor de dos millones de pesos en 1989 acá convertidos en ochocientos cincuenta millones de pesos ”.

En otra ocasión la misma declarante manifestó: “ Ese día como a las seis de la tarde llegó al despacho el doctor ROQUE YIDI DACARET quien es o era el Director de la Dian (…) le imploraba que ordenara el desembargo diciendo que eran cuentas inembargables y aportándole unos documentos en que constaban que eran cuentas inembargables, el juez contestaba que no, que no, les decía que no, que no podía, que él no podía violentar la ley, que por qué más bien no le pagaban al demandante o que por qué no le hacían un abono del 20% y así podía desembargar el dinero (…) ”.

“ El juez se puso bravísimo, decretó la nulidad del expediente a partir de la sentencia y ordenó el desembargo y ese mismo día me declaró insubsistente ” (subrayas fuera de texto). Por su parte, la doctora Yaneth del Carmen Gómez Conrado declaró que al concurrir al despacho del doctor JOSE IGNACIO CALDERÓN en procura de conseguir el levantamiento de la medida cautelar de embargo dispuesta sobre los bienes de la DIAN, éste le dijo que: “ hablara con mis directivos para que pagáramos el crédito objeto de embargo, de esta forma el desembargaba inmediatamente, yo le sostuve que eso no era sencillo, el dinero de la entidad estaba sujeto al registro presupuestal y que si llegase a establecerse que la entidad tiene obligación de pagarle al demandante solo con una sentencia de condena y a través de la oficina del nivel central de sentencias y conciliaciones de la DIAN era que se podía pagar.

El juez insistía en que la única forma de desembargar era esa (…). La única propuesta indecorosa no solo realizada a mí sino a mis superiores fue la de que consignáramos la totalidad del dinero o un porcentaje para desembargar ” (subrayas fuera de texto). Como viene de verse, es palmario el interés que asistía al procesado en conseguir que la parte demandada pagara o hiciera algún abono al demandante, motivo por el cual utilizó el instituto de la medida cautelar de embargo de los dineros que la DIAN tuviera en los bancos de la ciudad de Barranquilla para presionar la cancelación del crédito que el actor decía le adeudaba aquella entidad, proceder que viene a explicar por qué razón se contrarió el marco legal relacionado con la inembargabilidad de bienes y recursos de dicha entidad pública, pese a que se encontraban incorporados en el Presupuesto General de la Nación, según ya se acreditó con suficiencia, de manera que el comportamiento del acusado deja de mostrarse como ingenuo y desapercibido, para por el contrario, constatar que la contrariedad de la ley obedeció a su interés personal en favorecer al demandante, temática sobre la cual no se investigó con la profundidad que tal suceso imponía, pero que por lo menos, no llama a duda sobre la comisión dolosa y responsabilidad por el delito de prevaricato por acción. Como el procesado aduce que con el auto por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada no consigue acreditarse la manifiesta contrariedad de la ley de la decisión tenida como prevaricadora, es suficiente indicar que tal consideración resulta inane frente al cuadro conjunto que informan las pruebas, es decir, se encuentra acreditada, de una parte, el tipo objetivo del comportamiento, pues el dinero que la DIAN tenía en los bancos de Barranquilla no podía ser embargado, ya que se trata de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y esos valores estaban incorporados al Presupuesto Nacional, y de otra, tal irregular proceder correspondió al interés del acusado en favorecer al demandante, no con la buena fe que alega, sino en evidente contrariedad de sus deberes funcionales.

Es cierto lo dicho por el doctor CALDERÓN HERNÁNDEZ en su escrito impugnatorio, en el sentido de que habló con la abogada de la DIAN, no obstante, según lo declaró aquella, las intervenciones del Juez siempre estuvieron dirigidas a presionar el pago de la obligación liquidada por el mismo abogado del demandante, o por lo menos del veinte por ciento (20%), a cambio de levantar la medida cautelar de embargo cuestionada.

En cuanto se refiere a que las decisiones prevaricadoras tienen apariencia de legales y “ por lo mismo son más extensas ”, en tanto que la aquí investigada sólo se refiere puntualmente al objeto del cual se ocupa, es un aspecto insustancial que nada informa o reprocha sobre la materialidad del delito de prevaricato y la responsabilidad del doctor JOSE IGNACIO CALDERÓN. Ahora, si bien es cierto, que esta Sala en decisión del 27 de abril de 2005, dentro del radicado 18352, expresó que “ el reproche penal no puede quedarse en la simple orden de embargo, como quiera que es el propio Código de Procedimiento Civil (artículo 513) el que advierte que en caso de que resulten embargados rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación, se procederá al desembargo, es decir, acepta la posibilidad de que resulten embargados bienes de ésta índole por accidente.

Situación que permite vislumbrar que la orden de embargo por sí sola no puede verse insularmente y mucho menos tildársela de delictuosa ” (subrayas fuera de texto), es incuestionable que la medida cautelar que motivó este averiguatorio no corresponde a un “ accidente ” al que se refiere la jurisprudencia citada, si se pondera en su justa dimensión el especial interés que asistía al acusado en que la entidad demandada pagara al actor.

Tal circunstancia descarta el supuesto “ accidente ” y permite acreditar que la conducta se encontraba dolosamente dirigida a contrariar la legislación en procura de asegurar el pago de una obligación, proceder ajeno a la labor del funcionario judicial quien debe mantener en todo momento la ecuanimidad y la ponderación, en busca de garantizar los derechos de todas las partes dentro del trámite, sin favorecer a unos en desmedro de otros.

No es verdad lo dicho por el procesado de que luego se limitó a rectificar la decisión inicial, sin que le asistiera un interés diverso al de cumplir con la ley y sí, por el contrario, ello exalta su buena fe, en su condición de ser falible, pues el enojo al cual alude Claudia Rueda Santoyo con ocasión de verse obligado a decretar la nulidad de la actuación, no informan sobre un funcionario que se percata de un yerro susceptible de enmienda, sino que denota el fracaso en su pretensión de auxiliar en contra de la legalidad al demandante.

Colige entonces la Sala, que no hay lugar a adverar que el procesado actuó motivado por el principio de buena fe, pues por el contrario, su proceder denota que a ciencia y paciencia procedió de manera contraria a la ley, disponiendo para ello de una medida cautelar improcedente, orientada a presionar el pago de la acreencia cuantificada por el mismo actor.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos expuestos por el defensor y el acusado no logran persuadir a la Sala para acceder a su pretensión absolutoria, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009.

Rad. 31052. � Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901. � Auto del 27 de julio de 2009. Rad. 31872.