CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 31329 JOSÉ GOAR VÉLEZ CAMPEÓN PAGE 6 CASACIÓN 31329 JOSÉ GOAR VÉLEZ CAMPEÓN Proceso No 31329 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 138. Bogotá D.C., mayo trece (13) de dos mil nueve (2009). VISTOS La Sala acomete el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y suficiente demostración dispuestos en la ley, respecto del libelo de casación discrecional presentado por la defensora de JOSÉ GOAR VÉLEZ CAMPEÓN, contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Cali el 10 de septiembre de 2008, confirmatorio del proferido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad el 16 de octubre de 2007, por medio del cual condenó al mencionado ciudadano como autor del delito de omisión del agente retenedor.

HECHOS Según fue referido en la denuncia presentada por la Unidad Penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, el señor JOSÉ GOAR VÉLEZ en calidad de representante legal y Gerente de la empresa SUPERTIENDAS INTERNACIONALES S.A., no consignó a favor del Estado los dineros recaudados por concepto de impuesto sobre las ventas correspondientes al segundo periodo de 2003 por valor de $30.940.000,oo.

Igualmente, tampoco consignó las sumas retenidas en la fuente relativas a los periodos tercero, cuarto y quinto de 2003, por las sumas de $1.936.000.oo, $3.976.000.oo y $18.123.000.oo, respectivamente. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Cali declaró abierta la instrucción, en curso de la cual vinculó mediante indagatoria a JOSÉ GOAR VÉLEZ CAMPEÓN. Cerrada la etapa instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 15 de junio de 2004 con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor del delito de omisión del agente retenedor.

El ciclo del juicio fue adelantado por el Juzgado Veinte Penal del Circuito Cali, despacho que una vez realizado el rito dispuesto por el legislador, dictó sentencia el 16 de octubre de 2007, a través de la cual condenó a VÉLEZ CAMPEÓN a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa por $109.950.000.oo, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, amén del pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma decisión le fue otorgado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo condenatorio mediante sentencia del 10 de septiembre de 2008, la cual es ahora objeto de impugnación extraordinaria propuesta por otra mandataria del procesado JOSÉ GOAR VÉLEZ. EL LIBELO La recurrente indica que “ se maneja el Recurso Extraordinario de Casación en la modalidad discrecional o excepcional, con innesindible (sic) relación con los motivos que determinaron su admisión, esto es, para el caso, la trasgresión de garantías y derechos fundamentales, a título de reproche a la sentencia de segundo grado, con la correspondiente formulación y comprobación ”.

A su vez, la censora formula tres cargos que postula y sustenta en los siguientes términos: 1. Primer cargo: Violación del derecho a la defensa técnica del acusado. Señala que “ el señor JOSÉ GOAR VÉLEZ CAMPEÓN adoleció de una verdadera defensa técnica por cuanto el doctor MAURICIO GARCÍA COLLAZOS, ni siquiera asesoró como era debido a su cliente y únicamente se limitó a expresar que no había prueba que demostrara que se hubieran efectuado pagos parciales a la deuda como lo manifestó su defendido en la diligencia de indagatoria, cuando manifiesta (sic) que estaba en conversaciones con la DIAN y que por tanto no existe certeza de lo debido a tal entidad estatal.

Y es que ni siquiera se notificó personalmente de la resolución de acusación, al punto que la Fiscalía le tuvo que nombrar defensor de oficio al Doctor LUIS GUILLERMO SALAZAR PACHON, quien se notificó de dicho proveído, o sea, de la resolución de acusación y así se adelantó la etapa de la causa, sin que el acusado se hiciese presente a la audiencia pública, y en estas instancias judiciales y este profesional del derecho a su vez fue reemplazado por el Doctor LUIS ARMANDO SANTACRUZ LOPEZ y para sentencia hubo un nuevo defensor ”.

“ Como se observa el señor VÉLEZ CAMPEÓN estuvo huérfano de defensa técnica, por cuanto ni siquiera sus defensores se notificaron de las providencias y estas tuvieron que ser notificadas por EDICTO ”. A partir de lo expuesto la demandante solicita a la Sala decretar la nulidad de la actuación a partir de la indagatoria del acusado, a fin de que se rehaga la actuación con la debida asistencia técnica. 2.

Segundo cargo (subsidiario): Violación del debido proceso por no investigar conjuntamente delitos conexos. Afirma la defensora que ya obra en contra de VÉLEZ CAMPEÓN una sentencia proferida por el mismo despacho, esto es, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali, en la cual se le condenó por el mismo delito en razón de haber cesado en los pagos correspondientes a la retención de la fuente del octavo periodo de 2003.

Puntualiza que la DIAN debió haber denunciado los hechos relacionados en precedencia de manera conjunta con los que dieron lugar a este diligenciamiento, pues por no proceder de tal manera está haciendo más gravosa la situación de su asistido, en cuanto de conformidad con el artículo 470 de la Ley 600 de 2000 resulta improcedente la acumulación jurídica de penas, con mayor razón si en virtud del factor de conexidad se imponía tramitar bajo una misma cuerda las referidas conductas punibles denunciadas por la DIAN y cometidas en el mismo año. A partir de lo anterior, la censora solicita “ se de aplicación a los principios de conexidad, favorabilidad, acumulación jurídica y mínimo de pena (…) ya que mi poderdante es una persona de bien, pero como ya se ha manifestado en otras oportunidades, por errores de sus asesores contables en el manejo de su empresa, lo llevaron a estar hoy envuelto en esta penosa situación (…) el mínimo a aplicar no puede pasar de 36 meses ”. 3.

Tercer cargo: Violación directa de la ley sustancial (artículo 29 de la Carta Política). Sin hacer explícita su pretensión con este reproche, asevera la demandante que se violó una norma de carácter sustancial constitucional, esto es, el artículo 29 de la Carta Política, toda vez que su patrocinado no contó con idónea asesoría jurídica en el curso de la actuación a fin de que representara cabalmente sus intereses, amén de que este caso pudo haberse solucionado a través de transacción o conciliación con la DIAN.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha señalado esta Colegiatura que en el estudio sobre la admisibilidad de los libelos casacionales le corresponde constatar que los recurrentes formulen sus censuras con sujeción a las exigencias de lógica y pertinente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, a fin de que este recurso extraordinario no se convierta en una instancia adicional a las surtidas.

Tales requisitos se orientan a conseguir demandas enmarcadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, es decir, precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación (Inciso 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000).

Además, de acuerdo con la preceptiva del artículo 213 de la mencionada legislación “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ”. Según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este recurso extraordinario es viable contra las sentencias de segunda instancia proferidas “ por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar ”, siempre que se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Tratándose de fallos de segundo grado no proferidos por los mencionados tribunales o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia (como acontece en este caso) o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Para acudir al recurso de casación por la vía discrecional es del resorte del impugnante señalar con claridad y precisión las razones por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si el censor pretende asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido. Es improcedente plantear simultáneamente las dos especies de casación (ordinaria y discrecional), pues son excluyentes, en cuanto la segunda es sucedánea de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

En el caso examinado advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, cuya pena máxima privativa de la libertad no supera los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común. No obstante, la defensora no se refiere de manera alguna a las razones dispuestas por el legislador para que proceda la intervención excepcional de la Corte en el asunto.

Así pues, no identifica en concreto la temática que debe abordar el pronunciamiento, no dice si sobre el particular ya hay jurisprudencia y, de ser así, cuáles son las decisiones que se ocupan del asunto y cómo se relacionan con el caso objeto de estudio, omisión que a la postre le impide identificar el punto dudoso, la existencia de providencias contradictorias, o el vacío que corresponde dilucidar jurisprudencialmente y cómo el desarrollo del concepto reclamado tiene la doble utilidad de servir, tanto para este trámite, como para la solución de casos similares, de modo que ab initio se encuentran serias falencias en la presentación del libelo.

Adicional a lo expuesto, tampoco del cuerpo de la demanda consigue advertirse el quebranto de las garantías del acusado. En efecto, respecto del primer reparo observa la Sala que la defensora se limita a reprobar de manera general la forma en que sus antecesores orientaron la estrategia defensiva del procesado VÉLEZ CAMPEÓN, sin tener en cuenta que como ya lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Colegiatura, resulta improcedente estructurar el reparo por violación del derecho de defensa a partir de la crítica al ejercicio profesional de un defensor anterior, como que ello hace parte de su particular percepción del asunto.

Además, pese a aducir la violación del derecho a la defensa técnica de su patrocinado, no emprende esfuerzo alguno por señalar cuál fue el perjuicio concreto que éste sufrió, es decir, de qué manera habrían variado las conclusiones del fallo si los defensores anteriores hubieran actuado de manera diversa, de manera que se desentiende del principio de trascendencia que gobierna este medio de impugnación, en virtud del cual, las irregularidades que no comporten afrenta a los derechos de los sujetos procesales carecen de virtud para disponer la casación de la sentencia atacada, dado que dentro de los fines de este recurso extraordinario se encuentran “ la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal ” “ y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada ” (artículo 206 de la Ley 600 de 2000).

Es oportuno recordar que la mera denuncia de irregularidades o incorrecciones en el curso de las actuaciones resulta insuficiente para conseguir la invalidación del trámite, toda vez que en el numeral 2º del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, el cual se ocupa de los “ principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación ”, se puntualiza que “ quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento ” (subrayas fuera de texto), labor que en este asunto no emprendió la censora, dejando su planteamiento en el plano meramente enunciativo, insuficiente para conseguir la admisión del cargo con tales falencias presentado.

Adicionalmente, contrario a lo dicho por la recurrente, no hay providencia alguna que haya sido notificada por edicto, pues el fallo de primer grado se notificó personalmente al defensor y la sentencia del Tribunal fue notificada de la misma manera a la profesional que ahora funge como demandante. A su vez, la resolución acusatoria se notificó de forma personal al defensor de turno. Las razones expuestas son suficientes para advertir que el cargo debe ser inadmitido.

En punto de la segunda censura considera la Sala que la confusión de la defensora es mayúscula, pues orienta su labor a deplorar la actividad de la DIAN y nada dice acerca de lo establecido en el inciso 2º del artículo 90 de la Ley 600 de 2000 al señalar que “ Las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad … ” (subrayas fuera de texto).

Adicionalmente se observa que si su preocupación se orienta a una eventual suma aritmética de la sanción impuesta en ocasión anterior y la establecida en este asunto, es el mismo inciso 2º del artículo 470 de la referida legislación el que elimina toda duda al señalar, que la acumulación jurídica de penas es improcedente cuando se trate de “ penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos …” (subrayas fuera de texto), situación ajena a la que aquí se presenta.

Finalmente, la casacionista no dice, ni la Sala advierte, de qué manera en el caso de la especie podría darse aplicación al principio de favorabilidad que depreca, razón adicional para inadmitir el reproche. En cuanto atañe al tercer cargo, encuentra la Colegiatura que en manifiesto desconocimiento del principio de autonomía de las causales, según el cual, cada una de ellas se corresponde con una alegación y argumentación especial y diferente de las otras, la defensora mezcla indebidamente la causal primera, cuerpo primero de casación, que se refiere a la violación directa de la ley sustancial, con la causal tercera que alude a la violación del derecho de defensa o el debido proceso, cuyos efectos en caso de prosperar, desde luego, son totalmente diferentes.

Así pues, si lo que se denuncia es la violación del artículo 29 de la Carta Política en cuanto se refiere al quebranto del debido proceso, como ocurre en este caso, correspondía a la defensora invocar la causal tercera de casación, asumiendo los deberes propios de tal censura, esto es, debía señalar claramente la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto.

También era de su resorte especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto, reglas que la impugnante no acogió en su planteamiento.

En suma, sin dificultad encuentra la Corte que la actora se limita a exponer en desorden su particular valoración del caso, pero no atina a señalar en qué consistieron los yerros de los juzgadores, olvidando la presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestida la sentencia objeto del recurso. De acuerdo con las consideraciones precedentes, habida cuenta que el libelo de casación no corresponde a un alegato de libre e informal elaboración, su presentación con base en meras apreciaciones personales de la recurrente y sin atenerse a alguna de las reglas lógicas y argumentativas que gobiernan el mecanismo impugnaticio extraordinario, como ha ocurrido en este asunto, impone la inadmisión de la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, porque en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias.

Finalmente es pertinente indicar que no se advierte en el curso del diligenciamiento o en la sentencia objeto del recurso, violación de derechos o garantías de JOSÉ GOAR VÉLEZ CAMPEÓN, como para que ello determinara ejercer la facultad oficiosa que en punto de asegurar su protección le confiere el legislador a la Corte. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ GOAR VÉLEZ CAMPEÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria