CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.31325 INGENIO DEL CAUCA S.A VS CARLOS HAROLD TENORIO Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 31325 Acta No.12 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INGENIO DEL CAUCA S.A respecto de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de septiembre de 2006, dentro del proceso ordinario que adelantó CARLOS HAROLD TENORIO APARICIO, en su propio nombre y en el de sus menores hijos HAROLD ANDRÉS y VALENTINA TENORIO FERNÁNDEZ, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS, y al cual se ordenó vincular al recurrente para integrar la litis consorcio necesario.
ANTECEDENTES Los demandantes reclamaron del BBVA, la pensión de sobrevivientes por la muerte de Yesenia Fernández Rodríguez, desde el 14 de noviembre de 2000, con las mesadas adicionales y los intereses moratorios. Adujeron que su esposa y madre, respectivamente, con quien convivieron hasta la muerte, laboró del 26 de enero de 1990 al 6 de junio de 2000, falleció el 14 de noviembre de ese año, estuvo afiliada al ISS entre el 26 de enero de 1990 y el 12 de noviembre de 1998 y a BBVA, del 13 noviembre de 1998 al 6 de junio de 2000; algunos aportes anteriores a la muerte, fueron pagados en mora a BBVA, sin que éste le informara a INCAUCA, ni a la afiliada, la mora y la desafiliación del régimen de pensiones; además, la causante logró más de 150 semanas en los 6 años anteriores a 1994, y más de 300, en cualquier tiempo.
En su respuesta BBVA señaló que la señora FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ se había retirado 6 meses antes de la muerte y no era cotizante, como lo reiteró el demandante en la comunicación del 19 de junio de 2001, remitida al Fondo; además, entre el 14 de noviembre de 1999 y 14 de noviembre de 2000, INCAUCA no realizó cotizaciones, pues pagó extemporáneamente, el 6 de junio de 2001, fecha posterior al fallecimiento; por ello no puede ser tomado ese lapso para lograr las 26 semanas; de allí resulta claro el dolo del empleador, obligado al pago de las cotizaciones; así, el Fondo, no debe cubrir la pensión. Propuso las excepciones de carencia de la acción, inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, prescripción, e integración del litis consorcio necesario con INCAUCA S.A. Integrado el contradictorio con Ingenio del Cauca S.A., aceptó todos los hechos de la demanda; indicó que la obligada a pensionar a los demandantes es el BBVA, por cuanto la causante tenía cotizadas 32 semanas, conforme con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y más de 150 semanas en los últimos 6 años, según los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.
En sentencia de primera instancia, del 20 de abril de 2006, se condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías al pago del 50% de la pensión a Carlos Harold Tenorio Aparicio y el otro 50%, temporalmente a los hijos, mientras demuestren las circunstancias del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; por mesadas retroactivas, desde el 14 de noviembre de 2000 hasta el 30 de marzo de 2006, la suma de $25.213.920, de la que podrá descontar lo pagado a título de devolución de saldos, y $408.000 mensuales desde el 1 de abril de 2006, sin perjuicio de los incrementos, reajustes, y mesadas adicionales.
Absolvió a Ingenio del Cauca, “sin perjuicio de la responsabilidad que les corresponda, por la mora y pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones”. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En providencia del 19 de septiembre de 2006 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la apelada por BBVA y en su lugar condenó al Ingenio del Cauca al pago del 50% de la pensión para el esposo y el otro 50% a los hijos hasta cuando acrediten las condiciones del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de un salario mínimo, desde el 15 de noviembre de 2000.
Señaló el Tribunal que las 26 semanas de cotización necesarias para ser titular de la pensión de sobrevivientes, referidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ocurrieron entre el 14 de noviembre de 1994 y el 14 de noviembre de 2000, las cuales fueron sufragadas por el Ingenio del Cauca, de manera inoportuna, en junio de 2001, al año de terminarse la relación laboral y con posterioridad a la muerte de la extrabajadora; que la filosofía que soporta el Sistema de Seguridad Social, sigue los parámetros de los seguros privados, esto es, pago de las primas, y que la obligación de cubrir el riesgo surge bajo el presupuesto del cumplimiento que está a cargo del asegurado; de aceptarse por fuera de los presupuestos acordados, se quebrantaría el equilibrio económico del sistema, mucho más si el pago se realiza después de la contingencia, pues se desnaturaliza la razón de ser de los seguros.
Explicó que las consecuencias del incumplimiento no pueden ser asumidas por el trabajador, pues el mismo sistema traslada la carga de deducir las cotizaciones, al empleador, aún en contra de la voluntad del trabajador, siendo aquél responsable de ellas. Concluyó el Tribunal: “Es en este orden de ideas que el legislador también dispuso que en caso de incumplimiento de la predeterminada obligación patronal, le corresponde a éste asumir el cubrimiento de todas las obligaciones que la seguridad social hubiese tenido que otorgar si el empleador hubiese estado cumpliendo con la obligación económica a su cargo.
Eso, no otra cosa, se desprende del articulo 8° del decreto 1642 de 1995 en concordancia con el 31 de la ley 100/93 y el 12 del decreto 2665 de 4968 –sic- tal como lo determinó la jurisprudencia nacional en sentencia de casación del 30 de enero de 2002, entre otras. Y la obligación principal que hubiese cubierto el SSSI al grupo familiar de la afiliada fallecida en caso de que la sociedad anónima empleadora hubiese pagado oportunamente las cotizaciones es la pensión de sobrevivientes.
Como por lo ya expuesto no puede pasarse a cargo del sistema tal obligación, le corresponde asumirla al empleador llamado al proceso como litis consorte necesario. “No sobra poner de relieve que el hecho de haberse producido la muerte de la afiliada después de que el contrato de trabajo llegó a su fin en nada enerva el derecho dado que el requisito del literal b) del articulo 46 de la ley 100 hubiese estado cumplido si el pago de los aportes por el Ingenio demandado se hubiese dado oportunamente”.
RECURSO DE CASACIÓN Ingenio del Cauca S.A pretende la casación parcial de la sentencia en cuanto revocó la apelada y declaró probadas las excepciones de carencia de la acción, de causa, de derecho, inexistencia de la obligación y ausencia de derecho, sustantivo responsabilidad de un tercero, formuladas por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, y en tanto dispuso absolver a ese Fondo e imponer la pensión al recurrente, para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia, y sólo la modifique para absolverla, pero sin las advertencias del fallo de primera instancia. Presenta tres cargos replicados por BBVA, los cuáles serán resueltos de manera conjunta, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida de los artículo 22, 31, 46, 47 y 73 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1642 de 1995 y 12 del Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 del mismo año; 48, 53, y 58 de la Constitución Política. Atribuye al Juzgador los siguientes errores de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que a primero de abril de 1994, la historia de cotizaciones al sistema de pensiones por parte de la afiliada Yesenia Fernández Rodríguez, reportaba más de 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores a dicha fecha. 2) No dar por demostrado estándolo que en los seis años anteriores a la muerte de la afiliada Yesenia Fernández Rodríguez, cotizó al sistema integral de seguridad social en pensiones más de 150 semanas. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago extemporáneo de unas cotizaciones, por parte del Ingenio del Cauca, frustró el derecho a la pensión de sobrevivientes como obligación del Fondo de Pensiones demandado”.
Aduce que “en los anteriores yerros fácticos incurrió el sentenciador de segundo grado por la falta de apreciación de los documentos obrantes a folio 20 a 24 y por errónea apreciación de los documentos de folios 29 y 30 a 76”. Trae apartes de la sentencia del Tribunal, para concluir que no tuvo en cuenta el contenido de los folios 20 a 24 del expediente, que acreditan las cotizaciones de la afiliada, las cuales superan las 150 semanas al 1 de abril de 1994, dentro de los 6 años anteriores a su deceso; que 205.14, corresponden al 31 de diciembre de 1993, realizadas al ISS, y en total, a mayo de 1994, 275.2857; que procedía la aplicación de la condición más benéfica, y la mora es inane para efectos de la responsabilidad del Fondo demandado, porque con esas semanas ya se había estructurado el derecho.
Aduce que hubo errónea apreciación de los documentos de folios 29 y 30 a 79, porque sólo se dedujo que en junio se pagaron, de manera extemporánea, los aportes por parte del Ingenio del Cauca, pero allí figuran las cotizaciones entre julio de 1994 y junio de 2000, que superan las 150. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación directa por aplicación indebida de los artículos 22, 31, 46, 47 y 73 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 1642 de 1995 y 12 del Decreto 2665 de “1968” –sic-, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 el mismo año; 48 y 53 de la C.N. Indica que el soporte principal de la sentencia fue la mora en algunas cotizaciones que frustró el derecho de los sobrevivientes y por ende, se impuso la obligación de asumir la pensión, a la recurrente; pero en ningún momento se atendieron los postulados, que conllevaban la aplicación de la condición más beneficiosa, tal como se dijo en jurisprudencia del 13 de agosto de 1997 radicación 9758, de la cual copia apartes, reiterada, dice, en múltiples pronunciamientos, el más reciente del 26 de septiembre de 2006, radicación 29042, que aceptó no sólo las 300 semanas en cualquier tiempo, sino las 150 en los 6 años precedentes a la muerte; así, estima que INCAUCA no debe la pensión, sino el Fondo de Pensiones.
TERCER CARGO Acusa la sentencia de interpretación errónea de los artículos 22, 31 46, 47, 48 y 73 del la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 1642 de 1995; 12 del Decreto 2665 de “1968” –sic-, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 del C.N. La argumentación del cargo, es igual a la del segundo. LA RÉPLICA Sostiene que el planteamiento que hace el casacionista es nuevo, nunca fue planteado en las instancias para que pudiera ser debatido, y lo que es más importante, el principio de la condición más beneficiosa tiene cabida cuando a quien alega el derecho, se le niega la pensión, pero siempre y cuando el empleador no sea incumplido en el pago de las cotizaciones; para su aplicación se debe determinar si los requisitos de la legislación anterior, “por ser más gravosos que los fijados en la Ley 100 de 1993, y de ser así, procede el reconocimiento de la pensión”, con la norma que antecede; aduce que no es a la recurrente a quien le corresponde invocar la aplicación de aquel principio.
Señala que los pronunciamientos traídos por el censor, regulan una situación diferente, pues se aplica el Decreto 758 de 1990 a beneficiarios de quienes fallecieron con posterioridad a la Ley 100 de 1993, pero frente a empleadores cumplidos con las cotizaciones; sólo ante la ausencia de aportes, por causas no imputables al empleador, procede la aplicación de la Ley anterior.
SE CONSIDERA Corresponde señalar que la mora en el pago de unos aportes, no libera a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES del pago de la prestación debida, esto es la de sobrevivientes, pues como lo dice el recurrente, el juzgador no tuvo en cuenta que la empresa había aportado unas semanas y que la mora de otras, “es inane para efectos de la responsabilidad del fondo demandado en el pago de la pensión”.
Así, con abstracción del argumento del recurrente, en punto a la condición más beneficiosa que no es necesaria en este caso, es patente que surgió el derecho pensional a cargo de BBVA, y no de INCAUCA, toda vez que aquella no se exonera de responsabilidad, si no cumple su carga de cobrar las cotizaciones debidas en la forma prevenida por la ley.
Así se expuso, por ejemplo en sentencia del 22 de julio de 2008, radicado 34270, reiterada en la 28744 del 28 de octubre del mismo año, en la cual se explicó por la mayoría de la Sala: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“(…). “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.
Posición ésta que fue ratificada en sentencia del 26 de agosto pasado, radicación 29549, en la que se dijo frente a una administradora de fondos de pensiones, como la aquí demandada, lo siguiente: “En este orden, el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y le impuso a dichas entidades una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de “adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas”, para lo cual las cuentas de cobro que se elaboren por las sumas que se encuentren en mora “prestarán mérito ejecutivo” (art. 14-h), de donde se deduce que el legislador le dio a dichas administradoras las herramientas necesarias para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, por manera que si no hacen uso de esas atribuciones o lo hacen en forma ineficiente, quedan inmersas en el desconocimiento de los principios de eficiencia y eficacia a los que alude el artículo 4º del decreto citado, siendo responsable “de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados”.
“Además, el mismo Decreto, en su artículo 23, establece que las administradoras de fondos de pensiones deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”.
De donde se infiere, que el actuar diligente y oportuno de la administradora de pensiones, la puede exonerar de responsabilidad y trasladársela al empleador, contrario sensu, su comportamiento omisivo o negligente en el cobro de los aportes, eventualmente, compromete su responsabilidad y por tal razón deberán responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados.” En esas condiciones, no tuvo en cuenta el Tribunal que la responsabilidad del Fondo seguía intacta, considerando que INCAUCA no le hizo aportes por la afiliada FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y que si existió mora en el pago de otros, ello no la liberaba.
En instancia debe resaltarse que a folios 113 a 117 obran unas constancias de “gestión de recuperación de cartera”, de BBVA a INCAUCA, con fechas junio y septiembre de 2000, sin que tengan la virtud de acreditar la diligencia exigida, en el verdadero cobro, en tanto no bastan unos requerimientos escritos, se exige el cumplimiento de actuaciones completas, acciones que tienden a un cobro ejecutivo, si se considera que las cuentas de cobro, prestan mérito ejecutivo (art. 14H del Decreto 656 de 1994).
Es más, en las reseñadas documentales ni siquiera aparece el monto debido, ni la determinación de los períodos exigidos, y aunque en la comunicación de folio 117 se anuncia que se adjunta un listado, se desconoce su existencia, y si fue realmente allegado. Luego, se reafirma la conclusión de la responsabilidad del Fondo accionado, y en consecuencia se casará la sentencia; en sede de instancia, no es más lo que debe decirse, para confirmar en su integridad la decisión del a quo; con lo que se entiende que no se accede a la modificación pedida en el alcance de la impugnación, porque si bien se lo reveló de la pensión por la inactividad del Fondo, no indica que no deba asumir la responsabilidad que le corresponde por la mora y el pago extemporáneo de las cotizaciones.
Sin costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de septiembre de 2006, en el proceso promovido por CARLOS HAROLD TENORIO APARICIO, en su propio nombre y en el de sus menores hijos HAROLD ANDRÉS y VALENTINA TENORIO FERNÁNDEZ y el BBVA HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS e INGENIO DEL CAUCA S.A., en tanto al REVOCAR la sentencia de primer grado, impuso las condenas a cargo de esta sociedad.
En sede de instancia se confirma la sentencia del a quo. Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10 14