CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 31319 JAIRO ALTAMAR COLÓN PAGE 11 SEGUNDA INSTANCIA 31319 JAIRO ALTAMAR COLÓN Proceso n.º 31319 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 137 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por JAIRO ALTAMAR COLÓN en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual lo condenó, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de ese Distrito Judicial, como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
HECHOS Motivó este diligenciamiento la denuncia formulada por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo —quien actuó como parte civil en el proceso penal que se adelantó en contra de Rafael Ángel Manjarrés Charris, Alcalde del municipio de Palmar de Varela (Atlántico), por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales —, porque el Fiscal Veintinueve Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, JAIRO ALTAMAR COLÓN, quien tuvo a cargo ese diligenciamiento, tardó 18 meses en resolverle a aquél procesado la situación jurídica, y porque pese a afectarlo con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, al conocer del recurso de reposición interpuesto por la defensa contra tal decisión, extrañamente optó por revocar la medida.
ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla decidió abrir investigación en contra de JAIRO ALTAMAR COLÓN y lo vinculó a través de indagatoria, pero resolvió no imponerle medida de aseguramiento por no cumplirse las finalidades de la misma. Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 26 de mayo de 2006 con resolución de acusación en contra del sindicado, como presunto autor del concurso delictual de prevaricato por omisión y prevaricato por acción, decisión que adquirió firmeza el 23 de junio siguiente al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que una vez surtida la vista pública, mediante decisión de 21 de noviembre de 2008 absolvió al doctor JAIRO ALTAMAR COLÓN del delito de prevaricato por omisión, en tanto que lo condenó como autor del ilícito de prevaricato por acción, a las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.
En el mismo proveído no le fue otorgada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Contra el fallo de primer grado el acusado interpuso recurso de apelación, con la respectiva sustentación, el cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de transcribir apartes de la resolución acusatoria, de las intervenciones de los sujetos en la audiencia pública y de relacionar las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el Tribunal respecto del delito de prevaricato por omisión endilgado a ALTAMAR COLÓN, ante el prolongado tiempo que trascurrió desde que escuchó en indagatoria al procesado Rafael Ángel Manjarrés Charris (31 de mayo de 2001) hasta que le resolvió su situación jurídica (26 de noviembre de 2002), al tardar así un año y seis meses para adoptar tal determinación, aplicó el principio de resolución de duda a favor del funcionario judicial incriminado por cuanto acreditó la congestión por asunto en su despacho, la estadística y producción durante ese periodo, circunstancias que impedían acreditar con certeza que hubiera deliberadamente tardado el resolver en asunto a su consideración. En relación con el prevaricato por acción, por haber revocado el 20 de diciembre de 2002 la medida de aseguramiento impuesta a Rafael Ángel Manjarrés Charris, concluyó que, “…lo hizo de manera grosera, basado en argumentaciones que constituyen un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley, contradicción que surge evidente, sin necesidad de elucubraciones, siendo consciente de tal condición y sin embargo, encaminó su actuar a su realización ”.
Con esa perspectiva, determinó el Tribunal que si bien en la providencia de 26 de noviembre de 2002 el doctor ALTAMAR COLÓN había afectado con detención preventiva a Manjarrés Charris cuando estimó que se reunían los presupuestos formales y materiales para la misma y que por ocupar el cargo de Alcalde del municipio de Palmar de Varela podría incidir en el manejo de la actividad probatoria, de manera inesperada el 20 de diciembre siguiente revocó tal decisión, “…bajo el insostenible argumento de que ningún sentido tendría el mantener la medida conforme a la ley impuesta, si de todos modos el Alcalde permanecería en el cargo hasta tanto no quedase ejecutoriada la decisión y se produjera la suspensión del mismo”.
Así, puso de presente que careciendo de soporte jurídico y sin que se tratara de una interpretación lógica o racional de las pruebas o se hubiera modificado la situación fáctica o probatoria, de manera “ amañada ” revocó la medida de aseguramiento al, “…inventarse el citado fiscal una causal de improcedencia de los fines de la detención para que el procesado pudiese seguir ejerciendo el cargo hasta terminar su periodo a costa del perjuicio irrogado no sólo a la administración pública, al orden justo y legal, sino a la comunidad del municipio de Palmar de Varela, con evidente conocimiento de su comportamiento abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley, ya que es el mismo funcionario investigado quien califica su actuar como ‘una tesis un poco atrevida’, lo que pone de presente que sabía además, que su llamada tesis atrevida no estaba respaldada en ningún caso similar, ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina.” Con base en los argumentos precedentes, esa Colegiatura consideró demostrada la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como la responsabilidad penal del doctor ALTAMAR COLÓN en el mismo, disponiendo su condena en la forma ya señalada.
Uno de los integrantes de la Sala de Decisión —cuya ponencia de carácter absolutorio no fue aceptada por sus homólogos—, salvó el voto al insistir en que no se configuraba con suficiencia el dolo estructurador del delito de prevaricato por acción, esto es, el ánimo de contrariar manifiestamente la ley. Bajo la premisa relacionada con que no toda equivocación o error judicial entraña el ilícito de prevaricato, aseguró que las explicaciones ofrecidas por el funcionario judicial procesado permitían entender su raciocinio e interpretación de la sentencia C-774/01 de la Corte Constitucional, —que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 355 de la Ley 600 de 2000 relacionado con la restricción judicial de la libertad—, en la cual se apoyó, “a la hora de cambiar la detención preventiva decretada en contra de MANJARRÉS CHARRIS, por la domiciliaria —sic—.” Con esa óptica, concluyó que era, “claro ver entonces una línea de pensamiento proyectada por el encausado que evolucionó desde la providencia del 26 de noviembre de 2002 que decreta la detención preventiva al Alcalde MANJARRÉS CHARRIS, pasando por la que cambia a detención domiciliaria —sic—, el 20 de diciembre por encontrarse desdibujados los fines de esta medida.” Recalcó que no podía ser de recibo para la Sala que los planteamientos del fiscal expuestos en, “… la resolución del 20 de diciembre que sustituye la detención preventiva por domiciliaria al Alcalde Palmarino —sic—sean de talante prevaricador, reflejando una determinación de utilizarlos de una forma manifiestamente contrarios a la ley, tal y como el reato de prevaricato por acción lo contempla”.
(…) Si bien la decisión del Dr. ALTAMAR COLÓN de cambiar la detención preventiva a domiciliaria —sic— dentro del proceso seguido contra MANJARRÉS CHARRIS bajo los argumentos ya expuestos y de amplio conocimiento dentro de toda esta actuación procesal puede ser vista como desacertada, en nada puede reprocharse de abiertamente ilegal, chocante al ordenamiento jurídico establecido, o manifiestamente contraria a la ley.” LA IMPUGNACIÓN El procesado parte de la base de que el comportamiento prevaricador no ocurrió y que el Tribunal analizó el proveído cuestionado de manera aislada del contexto procesal que se adelantó en contra de Manjarrés Charris.
En ese orden, explica que si bien la redacción de la providencia “no fue la más acertada”, en manera alguna quiso inventar o amañar una argumentación con miras a que el Alcalde culminara su período. Luego de poner de manifiesto el carácter excepcional de la detención preventiva y la interpretación que del precepto 355 de la Ley 600 de 2000 hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001 al enfatizar en que dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho la privación de la libertad no puede convertirse en un mecanismo indiscriminado, general y automático, pues además se deben analizar las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, aduce que cuando revocó la medida de aseguramiento impuesta al burgomaestre los fines para su aplicabilidad no se cumplían.
Afirma que la defensora allí había formulado recurso de reposición y de manera subsidiaria el recurso de apelación contra la medida de aseguramiento, por lo que ante su trámite, “…ningún sentido tendría afirmar o concluir que por cumplirse uno de los fines sobre la posibilidad de manipulación u obstrucción de pruebas era imprescindible aplicar la medida, y por ello era que debería mantenerse, porque como se ve ya no estaría en ejercicio del cargo.” Con esta visión, asegura que al momento de definir la situación jurídica de Rafael Ángel Manjarrés Charris dejó en claro que se cumplían los requisitos sustanciales para la aplicación de la medida de aseguramiento, y principalmente, que se imponía su necesidad ante el único fin de preservar las pruebas, pues al mantener el Alcalde acceso a las dependencias y a la documentación del delito investigado y tener el poder funcional sobre los demás empleados “le permitirían en un determinado momento influir en las actuaciones de aquellos para maniobrar en dirección a sus intereses cualquier elemento probatorio”.
Agrega que para ese momento no visualizó la necesidad de la medida en relación con la protección de la comunidad, porque los hechos se habían dado en una administración anterior del Alcalde y la localidad afectada había vuelto a confiar sus intereses al elegirlo para otro período. Que a pesar de que de ese modo él había descartado la peligrosidad como afectación a la sociedad, con posterioridad, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal al conocer del recurso de apelación contra la decisión de revocatoria de la detención preventiva —calificada hoy como prevaricadora— sin detenerse en los aspectos abordados en la misma, la revocó argumentado la necesidad de imponer medida intramural como mecanismo de protección a la comunidad.
Arguye que los fundamentos de la defensora en el recurso de reposición que él resolvió apuntaron a cuestionar los requisitos sustanciales tenidos en cuenta para la imposición de la detención preventiva y los criterios de aplicación para los fines de la efectividad de la misma resaltando que el Alcalde no había eludido la acción de la justicia al comparecer al proceso y que por lazos familiares, unido a sus calidades personales, se establecía su honorabilidad, sin que presentara así algún peligro para la sociedad, agregando que además, no había dado muestras de querer entorpecer la actividad probatoria, máxime que el término de instrucción se encontraba vencido y procedía únicamente cerrar la investigación. Que precisamente por esos razonamientos, al momento de resolver el recurso, tras estudiar, entre otras, la sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional, desestimó los argumentos de la impugnante relacionados con los requisitos sustanciales para que operara la medida, pero acogió las razones que atacaban las finalidades de la detención preventiva al ver que se ajustaban a la situación particular del Alcalde, procediendo por ello a su revocatoria.
Añade que de todos modos, de haberle sido adversa a Manjarrés Charris la decisión que resolvía el recurso de reposición, terminaría su mandato como Alcalde ante la demora que implicaba el trámite del recurso de apelación que de manera subsidiaria había elevado la defensora, tardanza de la cual él tenía conocimiento ya que en varias ocasiones se había desempeñado como Fiscal Delegado ante el Tribunal.
Refuta la interpretación que la Sala de Decisión le dio a la providencia cuestionada cuando resaltó que el mismo Fiscal se refería a una “tesis atrevida”, porque explica el recurrente que no lo hizo respecto a la argumentación para revocar la detención preventiva impuesta al procesado, sino que de atender el planteamiento consignado inicialmente en la resolución de situación jurídica acerca de que por estar ejerciendo el cargo de Alcalde por esa sola circunstancia podría incurrir en manipulación de medios probatorios y reincidir en conductas penales, sin ninguna otra consideración, no se podía persistir en la aplicabilidad de la medida restrictiva de la libertad.
Acerca de la desestimación del Tribunal de sus exculpaciones relacionadas con que en otros procesos se había aplicado la misma tesis para revocar la medida de aseguramiento, cita el proceso adelantado en contra de Guillermo Hoenisberg Bornacelly quien a pesar de estar ejerciendo funciones en la Alcaldía de Barranquilla, permaneció en el cargo hasta terminar su periodo sin hacerle efectiva la detención preventiva, y que si bien no pudo acreditar documentalmente esos casos, ello no indica que de manera falsa los haya argumentado en su favor.
Por último, pide tener en cuenta también su intervención en la vista pública y las manifestaciones del Magistrado de la Sala de Decisión que se apartó de la mayoría, a fin de revocar el fallo condenatorio emitido en su contra para absolverlo de los cargos formulados. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
Precisamente por tratarse de esa impugnación, de conformidad con el principio de limitación contemplado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis que corresponde hacer a la Sala se extenderá a lo que fue objeto de ataque por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir.
Para el fin anterior, es necesario hacer un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el proveído tildado de prevaricador: Con base en la denuncia formulada el 7 de septiembre de 2000 en contra de Rafael Ángel Manjarrés Charris, Alcalde del municipio de Palmar de Varela (Atlántico) —elegido nuevamente para el periodo comprendido entre el 8 de marzo de 2000 al 7 de marzo de 2003—, por haber obviado, cuando para el año 1997 desempeñó el mismo cargo, el trámite de la licitación pública para contratar directamente a través de la figura de la urgencia manifiesta las obras del acueducto, alcantarillado y planta de tratamiento de esa localidad, sin que las mismas fueran terminadas, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla desde el 3 de octubre de 2000 adelantó indagación preliminar, luego de la cual abrió formal investigación penal en su contra el 8 de marzo de 2001.
Recepcionada la indagatoria del burgomaestre el 31 de marzo de la anualidad citada, la situación jurídica sólo le fue resuelta el 26 de noviembre de 2002 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por la domiciliaria, como probable autor del concurso delictual homogéneo y sucesivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Para arribar a tal conclusión, estimó el funcionario judicial que además de cumplirse los aspectos formales y sustanciales para la restricción de la libertad del Alcalde, se satisfacían las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, específicamente, para impedirle la posibilidad de continuar en su actividad delictual o adelantar labores tendientes a entorpecer, ocultar o deformar elementos probatorios importantes para la investigación. (No hizo alguna consideración relacionada con la finalidad de protección a la comunidad).
En la misma decisión (sin argumentación), consideró que se daban los presupuestos para sustituir la detención preventiva por la domiciliaria, al tiempo que dispuso suspender el cumplimiento de la ejecución de la medida hasta que quedara en firme la providencia, para solicitar al Gobernador del Departamento la separación del burgomaestre de su cargo.
La defensora del funcionario elegido popularmente elevó los recursos de reposición y apelación (subsidiariamente) contra tal proveído, con los siguientes argumentos: i) sí se habían cursado invitaciones para contratar la construcción del acueducto municipal; ii) las causas que dieron origen a la declaratoria de urgencia manifiesta fueron evidentes y contaron con la validación de la Contraloría Departamental; iii) el retraso de las obras no podía ser imputable a su asistido; iv) éste no había dado muestras de eludir la acción de la justicia ni de entorpecer la labor probatoria; v) sus lazos familiares, sus vínculos en el sector de la ganadería y agroindustria, unido a su desempeño profesional, permitían establecer que era una persona de reconocida honorabilidad y cumplidora de sus obligaciones, sin que representara peligro para la comunidad, la cual incluso lo ha apoyado en tres oportunidades al elegirlo Alcalde; vi) las investigaciones que cursan en su contra son el producto de la difícil tarea de administrar la cosa pública vii) como el término de instrucción se encontraba vencido y lo que procedía era clausurar la investigación, de ninguna manera podría ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción. El doctor ALTAMAR COLÓN al momento de resolver el recurso de reposición, en primer lugar recalcó en la utilización por parte del Alcalde de la figura de la urgencia manifiesta como “ trampolín para una contratación directa disfrazada” y que por ello, no se desvirtuaban los argumentos tenidos en cuenta para imponerle la medida de aseguramiento.
Seguidamente, coligió que de acuerdo al criterio de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia C-744 de 2001 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, como, “…el Despacho consideró en la decisión recurrida como criterio único de aplicabilidad de la medida que el hecho de estar ejerciendo actualmente como Alcalde del mismo municipio que regentaba cuando sucedieron los hechos investigados, que bien mantiene a su alcance todas las posibilidades de proceder a su actividad delincuencial contractual y de maniobrar a su antojo los medios probatorios, en verdad que analizando la situación concreta del procesado frente al informativo, resulta difícil afirmar que lo anterior se garantizaría con la aplicabilidad de la medida, porque se supedita la misma para el caso sui generis a su ejecutoria, no como lo afirma el representante de la parte civil que debía cumplirse ipso facto, porque es el legislador quien implementó tal situación en esas condiciones, que entonces sin cumplirse la detención por esa razón, ninguna finalidad tendría su aplicación, porque mientras ello no suceda bien puede permanecer en el cargo el procesado y la situación de acceder a los medios probatorios persiste en ese lapso, así como también la actividad contractual porque precisamente esta es función propia del ejercicio del cargo de burgomaestre, entonces, desde este punto de vista, razón le asiste a la defensora para solicitar la revocatoria de la medida la que se dispondrá, pero por estas razones más no por haberse desvirtuado los requisitos sustanciales para su operancia, que como vimos persisten aún en esta oportunidad.” (subrayas ajenas al texto).
Contra tal proveído el representante de la parte civil elevó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, y el Fiscal ALTAMAR COLÓN el 21 de enero de 2003 no accedió al primero cuando estimó que, “…una cosa es que se cumplan o no los requisitos sustanciales para determinar si se debe aplicar la medida de aseguramiento cuando hay lugar a resolver situación jurídica y otra muy distinta es considerar, una vez determinado si se cumple con esas exigencias, que los fines encaminados a garantizar si procede de acuerdo con el artículo 355 del C.P.P. y la interpretación jurisprudencial contenida en la decisión de la Corte Constitucional C.774/2001 la hacen aconsejable; y como en el recurso impetrado por la defensora, en esa ocasión se cuestionó ambos aspectos, se procedió en el proveído del 20 de diciembre de 2002 a analizar dichas situaciones arribándose a la conclusión que persistían las exigencias sustanciales para su aplicabilidad, más no las requeridas para los fines a su imposición, porque ciertamente que tratándose el caso sui generis del sindicado del Alcalde en ejercicio, que por ello para su aplicabilidad de la medida de aseguramiento es preciso obtener su suspensión, que solo procede una vez ejecutoriada la respectiva decisión, ningún sentido tenía imponerla bajo el criterio que podría entorpecer la investigación mediante la manipulación de los medios de pruebas por razón de estar al frente del cargo, porque ello operaba de hacer efectiva la medida en el acto, una vez impuesta, pero cuando ello no es posible [en el] caso sub judice, entonces no podría pretenderse con esa tesis un poco atrevida de persistir en la aplicabilidad de la medida, que por ello se decidió que lo más aconsejable era dejar de aplicar lo que originó su revocatoria, de manera que ninguna violación a las normas que regulan la decisión de situación jurídica y la medida de aseguramiento se ha causado con la resolución impugnada por el representante de la parte civil en los términos por él planteados.” Por su parte, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Barranquilla el 24 de febrero de 2004 al decidir el recurso de apelación que en subsidio se había presentado, revocó la resolución de 20 de diciembre de 2003 que había adoptado el fiscal ALTAMAR COLÓN, recobrando así vigencia la detención preventiva para Manjares Charris, al estimar que por la gravedad de los hechos y el concurso delictual de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, se hacía necesaria la restricción de la libertad de acuerdo a los fines de protección a la comunidad.
También revocó la detención domiciliaria otrora concedida, por cuanto, “…existe el fundado y serio peligro de que el imputado continúe con actividades delictuales en desmedro de los derechos de la comunidad —pues que no ha de pretermitirse tener en cuenta que el peligro de labores delictivas obedece a estimaciones relacionadas con el trascendente y prioritario interés de protección a la comunidad— entonces he aquí la razón por la cual, sería ahora un contrasentido, que por ese fin que la justifica en que se ha hecho énfasis en este proveído, que al tiempo que se aplicara detención preventiva, se otorgara por la Fiscalía la conversión o sustitución a detención domiciliaria.” En consecuencia, ordenó la captura del para ese momento ex Alcalde, pues su periodo había fenecido el 7 de marzo de 2003.
En la misma fecha (24 de febrero de 2004), pero en otro proveído, la Fiscalía ante el Tribunal revocó la decisión de 22 de enero de 2003 por medio de la cual el fiscal ALTAMAR COLÓN había negado decretar el embargo y secuestro de bienes del Alcalde solicitados por el representante de la parte civil cuando argumentó que no procedían por haber sido revocada la privación de la libertad, al razonar el superior que si las medidas cautelares reales son admisibles en los eventos en los que no es obligatorio resolver la situación jurídica, en este caso cabían ya que se trataba de un delito que por su quántum punitivo era necesaria tal definición y así se había procedido con la restricción a la libertad del Alcalde, además, porque las razones expuestas para la revocatoria de tal medida no se habían basado en que faltaran los presupuestos probatorios exigidos en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, sino que la finalidad aducida en un principio para su imposición, se consideró luego que ya no se constituía. Por lo tanto, modificó la decisión al precisar que la negativa para el embargo y secuestro de bienes denunciados como de propiedad del sindicado destinados a garantizar el pago de perjuicios no se basaba en que no fueran procedentes tales medidas cautelares, sino porque no se había aportado previamente la caución exigida legalmente.
El anterior recuento procesal le permite a la Sala centrar el estudio en la providencia calificada de prevaricadora, El delito de prevaricato por acción requiere de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Es necesario, entonces, que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así como su contradicción con la normatividad, no de otra forma se puede cotejar con el principio constitucional de “ imperio de la ley ” del artículo 230 del texto superior que impone a los funcionarios judiciales la sujeción a la misma.
Lo anterior se surte, siempre que se advierta que el proceder del funcionario público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o arbitrariedad cuando se sustrae sin argumento alguno del texto legal, o cuando el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito jurídico. “…sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles”.
En ese sentido, la Corte ha enfatizado en que para tener la acción como prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado, sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento.
En este caso, la tesis medular que el funcionario judicial exhibe como exculpación es que como el cumplimiento de la medida restrictiva de la libertad impuesta al burgomaestre estaba supeditada a la ejecutoria de la decisión y que como contra la misma había sido interpuesto el recurso de apelación, perdía la finalidad para la cual había sido fijada de preservar el material probatorio, pues de todas maneras el procesado tendría acceso a las dependencias de la Alcaldía. Como el fiscal alega que por haberse desempeñado también como Fiscal Delegado ante el Tribunal sabía de la demora en el trámite de la segunda instancia, lo que haría que el procesado terminara el periodo para el cual había sido elegido, aduciendo así que por ello no tenía sentido mantener la medida de aseguramiento que le había decretado, la Sala examinará si resulta jurídicamente viable, como criterio interpretativo para los funcionarios judiciales, el considerar los efectos prácticos de sus decisiones frente a la aplicación de la ley.
Es sabido que en la labor hermenéutica, el operador jurídico no se puede limitar a comparar el hecho con la ley y realizar una operación lógico-deductiva para aplicarla, pues más allá debe mediar una valoración tanto de los hechos, como de la propia ley, pues al fin y al cabo interpretar es explicar el significado de algo o buscar su sentido, contenido o razón, que para el ámbito judicial será la forma para darle concreción al derecho.
“El problema hermenéutico, en realidad, es universal y fundamental para toda experiencia interhumana de la historia y del presente, porque desde siempre estamos insertos en una situación hermenéutica. Comprender e interpretar textos, en consecuencia, no es solo una instancia científica, sino que pertenece, naturalmente, a la experiencia humana del mundo”.
También, deviene indiscutible que el funcionario judicial ha de explicar el sentido de su decisión, argumentación que se constituye en base fundamental del debido proceso, porque además de ofrecer seguridad y certeza jurídica de lo resuelto, permite la confrontación dialéctica mediante el ejercicio del derecho de impugnación, como lo anota el tratadista AARNIO AULIS: “… el decisor ya no puede apoyarse, en una mera autoridad formal.
En una sociedad moderna, la gente exige no sólo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale también para la administración de justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal de poder que pueda tener.
En este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificación es, específicamente, una responsabilidad de maximixar el control público de la decisión. Así pues, la presentación de la justificación es siempre también un medio para asegurar, sobre una base racional, la existencia de la certeza jurídica en la sociedad. Precisamente, en el proceso intelectivo que exige la aplicación de una norma es posible que el operador no observe adecuadamente los diferentes métodos de interpretación que lo conduce a alejar al precepto de su verdadero significado.
“No se debe perder jamás de vista que el orden jurídico positivo no consta solamente de leyes, sino consta también esencialmente de la función jurisdiccional. Es más, puede haber un orden jurídico sin leyes, como acontece en las comunidades primitivas; pero no puede haber un orden jurídico sin juez. El juez es una pieza esencial e indescartable del orden jurídico positivo.
Claro que el juez debe obediencia a las leyes; pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través de la interpretación que se les dé. Y, como se verá, el juez debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir, razonablemente”. Y si bien en el discurrir de la interpretación de la ley ha hecho presencia la doctrina de la orientación por las consecuencias o interpretación orientada a las consecuencias, para la cual se deben analizar previamente las secuelas o efectos que acarrearía adoptar la decisión a fin de escoger entre todas las variables la mejor posible, ello no constituye una patente de corso para desechar la ley, a menos que en virtud de la primacía del texto superior y mediante la excepción de inconstitucionalidad por el valor normativo de la Constitución, específicamente de su artículo 4°, se deje de aplicar la norma inferior.
Por ejemplo, con base en la teoría de la decisión la Corte ha acudido al argumento consecuencialista al mensurar las proposiciones condicionales o variables posibles a efectos de analizar para cada una sus secuelas. En efecto, en un caso en el cual se advirtió, bajo el sistema acusatorio, que la Fiscalía indebidamente había modulado la imputación jurídica, ya que para el momento de su formulación lo hizo por un homicidio simple —cargo que el procesado aceptó—, pero para la audiencia de individualización de la pena y sentencia abogó por el reconocimiento del exceso en la legítima defensa, situación que develaba la insuficiente investigación del ente acusador para la primera diligencia y por ende la precaria información dada al procesado tendiente a que aceptara los cargos, lo que generaría la nulidad de la actuación, la Corte en fallo de sustitución reconoció el exceso en la legítima defensa acudiendo al argumento consecuencialista y según el principio de la decisión menos traumática, una vez analizó las variables posibles como proposiciones condicionales y sus consecuencias: i) declarar la nulidad o ii) reconocer la diminuente.
Así, desechó la declaración de nulidad por no compadecerse con los fines de proceso, más concretamente, con el propósito racional de economizar jurisdicción cuando se trata de un procedimiento abreviado, además, hizo énfasis en que por el carácter residual de la nulidades era dable corregir el yerro a través del reconocimiento de la diminuente, resaltó también que si bien se varió la configuración típica, no se agregó un hecho nuevo o una circunstancia en perjuicio del procesado, pues contrariamente, lo favorecía y por último, visto que tanto si se anulaba la actuación, como si se reconocía la diminuente el procesado tendría derecho a la libertad, se acogió el reconocimiento del exceso en respeto de sus derechos y garantías y como decisión menos traumática.
No obstante, de manera general para los operadores jurídicos y administradores de justicia en el análisis de las consecuencias de sus decisiones, no puede tener cabida aspectos prácticos o que contradigan el sentido de la ley, pues tales efectos han de estar siempre demarcados dentro del mismo ordenamiento, en otras palabras, una interpretación no puede ser contra legem, y eso es lo que se advierte en la decisión hoy cuestionada en la que el fiscal ALTAMAR COLÓN con el argumento de que no podía ejecutar ad initio la detención domiciliaria en contra del Alcalde procesado, pues debía esperar a que quedara en firme para solicitar al Gobernador la suspensión de aquél, optó por revocarla.
Y ello porque tal y único fundamento constituyó la "razón para decidir" o " ratio decidendi ”, esto es, fue la base de la decisión del asunto sometido a su consideración, pues no acogió ninguno de los varios argumentos planteados por la defensora en el recurso de reposición contra la medida de aseguramiento relacionados, entre otros, con que el Alcalde no había dado muestras de eludir la acción de la justicia o de entorpecer la labor probatoria, que por sus lazos familiares, sus vínculos en el sector de la ganadería y agroindustria, así como su desempeño profesional develaban su honorabilidad y cumplimiento de sus obligaciones, que no presentaba peligro para la comunidad, o que como el término de instrucción se encontraba vencido y lo que procedía era clausurar la investigación, de ninguna manera podría ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción. Diferente hubiera sido que en vez de ser tal argumentación la rázon determinante de la decisión, la hubiera incluido como “comentario de pasada” u “ obiter dicta”, sin carácter vinculante o en simple apoyo de otras consideraciones.
Para la Corte, la justificación del Fiscal para revocar la medida de aseguramiento al burgomaestre procesado por ilícitos contra la administración pública resulta contraria a derecho, porque una postura de tal jaez permitiría que con sorites semejantes en general no se impusiera medida cautelar de carácter personal la para casos que lo ameritan bajo la consideración de que algunas cárceles son peligrosas, o también, que por razones prácticas no se acuda a la detención domiciliaria porque determinados procesados domiciliarios se han evadido.
A partir de la sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional para la detención preventiva, además de los requisitos formales y materiales, se impone ahora verificar en cada caso la acreditación de la necesidad de su imposición para garantizar la comparecencia del procesado a la actuación, la preservación de la prueba y la protección a la comunidad.
“…la detención preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático, es decir que, su aplicación o práctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de los personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presunción de inocencia), y promover el respeto de la dignidad humana (preámbulo, artículos 1º y 2º).
“Bajo esta consideración, para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.
“El concepto de detención preventiva tiene en la Constitución, en principio, el carácter de indeterminado, en la medida en que, ni en la norma que la permite (Artículo 28 de la C.P.) ni en el resto de las disposiciones de la parte dogmática de la Carta, se definen su alcance o sus limitaciones. “En el proceso de concretización de ese contenido abierto, la propia Carta, en su parte orgánica suministra algunos elementos, cuando en el artículo 250, al regular las acciones que debe tomar la Fiscalía para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, señala que, ésta debe asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento.
(…) “La propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente admisibles, pueden configurar finalidades válidas para la detención preventiva. Así, por ejemplo, puede considerarse que la Constitución prevé, de manera implícita, como fin u objetivo de la detención preventiva, la necesidad de afianzar la preservación de la prueba, tal como se deduce del numeral 4º del artículo 250 de la Constitución, por virtud del cual, es función de la Fiscalía “ velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”.
Sí a dicha entidad le corresponde velar por la seguridad de los testigos y de sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos procesales, es susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de aseguramiento que considere pertinentes, circunstancia que bajo una interpretación sistemática no restringe su alcance a otras medios de prueba que puedan resultar en un serio y fundado peligro (fumus boni juris), y que requieran como única medida de protección la detención, ya que en ausencia de estas circunstancias, y en aras de proteger la dignidad humana (art 1º de la Constitución) y el derecho a la libertad personal (art 2º. y 28 de la Constitución), es predicable la adopción de otro tipo de medidas menos lesivas de estos derechos fundamentales como disponer la vigilancia de las personas, o la incautación de documentos, entre otras (artículo 256 del decreto 2700 de 1991).
Condicionamiento que hace efectivo el postulado constitucional de la investigación integral, por el cual, es obligación de la Fiscalía General de la Nación investigar no sólo lo desfavorable al acusado sino también lo favorable. “Igualmente, la protección de la comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del artículo 1º de la Constitución, según el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado en “la prevalencia del interés general”, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado, “asegurar la convivencia pacífica” de la comunidad, no obstante, esta atribución debe actuar en concordancia con el principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las garantías fundamentales del sindicado, el ejercicio de esta atribución impone la necesidad de investigar lo favorable como desfavorable al acusado.
“Por lo tanto, los criterios legales de procedencia y de señalamiento de los fines de la detención preventiva, deben concurrir con los mandatos constitucionales, y podrían ser objeto de juicio de constitucionalidad cuando no se ajusten a los postulados de la Carta fundamental.” A raíz de ese pronunciamiento, una anterior línea jurisprudencial de la Corte Suprema consideró que no resultaba lógico ni procedente sustituir la detención preventiva por domiciliaria, al analizar los fines de uno y otro instituto, y concluir que mediaba identidad entre los objetivos constitucionales y legales de la medida de aseguramiento y los aspectos que conforman el elemento subjetivo de la detención domiciliaria, esto es, que sólo permanecería como medida de aseguramiento la detención intramural, no obstante, tal postura fue modificada al resaltar que si uno de los fines perseguidos con la privación de la libertad preventiva es la de preservar la actividad probatoria, resultaba viable la sustitución por la domiciliaria de concurrir sus elementos objetivo y subjetivo.
Efectivamente, en la providencia de 2 de octubre de 2003 (radicación No. 21348), se precisó que: “Ocupada nuevamente del tema, encuentra la Sala que el argumento aducido inicialmente, relativo a que los objetivos constitucionales y legales de la detención preventiva son iguales a los aspectos que conforman el elemento subjetivo que debe concurrir para reconocer la detención domiciliaria, no es cierto, afirmación que surge de la confrontación de los preceptos que regulan dichos institutos.
“En efecto, los artículos 3 y 355 del Código de Procedimiento Penal, determina los 3 objetivos perseguidos por la detención preventiva: “1. Asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad. 2. Evitar que el procesado continúe delinquiendo (protección a la comunidad). 3. Y, proteger la actividad probatoria (impedir que adelante actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.
“Por su parte, el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
“Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger la comunidad, como objetivos de la detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria.
En consecuencia, sólo en éstos dos casos no opera la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial. “Situación que no ocurre cuando la necesidad de la medida de aseguramiento descansa en la protección de la actividad probatoria (impedir con ella que el procesado emprenda o continúe con las actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria –artículo 355 del C.P.P..-), ya que dicho objetivo no está contenido en el elemento subjetivo de la detención domiciliaria.
“Desde esta perspectiva, de existir o imponerse medida de aseguramiento en garantía de la actividad probatoria, la sustitución será viable, si el funcionario judicial arriba a la convicción de que el procesado no continuará delinquiendo y comparecerá al proceso y a la ejecución de la eventual pena privativa de la libertad”. La pertinencia de esta cita se relaciona con los argumentos expuestos por el Magistrado disidente de la Sala de Decisión del Tribunal, que como ponente propuso la absolución del fiscal, (proyecto derrotado) y en los cuales el procesado busca apoyo, porque resultan vacuos si se tiene en cuenta que parte de un supuesto fáctico errado y es el relacionado con que el desafuero intelectivo del servidor judicial se presentó al sustituir la detención intramural por la domiciliaria, cuando resulta diáfano que a un mismo tiempo, al definirle la situación jurídica al Alcalde e imponerle la restricción de su libertad se la sustituyó (ahí mismo) por la detención en su domicilio, y lo debatido aquí es la posterior revocatoria de tal medida.
Así en varios pasajes de su salvamento de voto, el Magistrado defiende la postura del doctor ALTAMAR COLÓN “a la hora de cambiar la detención preventiva decretada en contra de MANJARRÉS CHARRIS, por la domiciliaria —sic—.” De ahí que concluyera, “[Es] claro ver entonces una línea de pensamiento proyectada por el encausado que evolucionó desde la providencia del 26 de noviembre de 2002 que decreta la detención preventiva al Alcalde MANJARRÉS CHARRIS, pasando por la que cambia a detención domiciliaria —sic—, el 20 de diciembre por encontrarse desdibujados los fines de esta medida.” Y que por lo mismo no podía tenerse como prevaricadora, “… la resolución del 20 de diciembre que sustituye la detención preventiva por domiciliaria al Alcalde Palmarino —sic— sean de talante prevaricador, reflejando una determinación de utilizarlos de una forma manifiestamente contrarios a la ley, tal y como el reato de prevaricato por acción contempla”.
(…) “Si bien la decisión del Dr. ALTAMAR COLÓN de cambiar la detención preventiva a domiciliaria —sic— dentro del proceso seguido contra MANJARRÉS CHARIS bajo los argumentos ya expuestos y de amplio conocimiento dentro de toda esta actuación procesal puede ser vista como desacertada, en nada puede reprocharse de abiertamente ilegal, chocante al ordenamiento jurídico establecido, o manifiestamente contraria a la ley.” De otro lado, aunque se ha alegado que ante la imposibilidad de aplicar la medida de aseguramiento de forma inmediata haría inocuo su objeto al mediar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, pues la dejaba en suspenso hasta que decidiera la segunda instancia, la Corte insiste que esa razón práctica no puede tener recibo, no sólo por su incuria y alejamiento de la legalidad, sino por las repercusiones para la reputación de la administración pública y de justicia. Es cierto que según el artículo 105 de la Ley 136 de 1994 o Régimen Municipal los Gobernadores pueden suspender a los Alcaldes cuando en contra de éstos se haya dictado medida de aseguramiento de privación efectiva de la libertad, siempre que la providencia esté debidamente ejecutoriada, pero mostrar como argumento que por ello no se justifica hacer efectiva la medida impuesta trasciende los linderos de la legalidad para caer en los terrenos de una basta discrecionalidad, a todas luces inadmisible en un Estado Social y Democrático de Derecho.
Para la Sala tampoco encuentran eco las alegaciones del Fiscal procesado de que acogió los planteamientos de la defensora expuestos en el recurso de reposición los cuales estaban encaminados a denotar la ausencia de finalidad de la imposición de la medida de aseguramiento, porque lo cierto es que los mismos no fueron los que motivaron su revocatoria, sino la simple razón práctica de que “ en verdad que analizando la situación concreta del procesado frente al informativo, resulta difícil afirmar que lo anterior se garantizaría con la aplicabilidad de la medida, porque se supedita la misma para el caso sui generis a su ejecutoria”.
Por ello, con acierto jurídico el Tribunal resaltó que la decisión del Fiscal de 20 de diciembre de 2002 en la cual revocó la detención preventiva impuesta (un mes antes) al Alcalde careció de soporte jurídico, no obedeció a una interpretación lógica o racional de las pruebas, ni se trataba de una modificación a la situación fáctica o probatoria, denotándose por lo mismo “ amañada ”, en cuanto el funcionario judicial optó por “inventarse una causal de improcedencia de los fines de la detención para que el procesado pudiese seguir ejerciendo el cargo hasta terminar su periodo”.
En consecuencia, el parangón realizado entre la providencia y la ley hecho a través de un juicio ex ante, a manera de reconstrucción del momento en el cual el servidor público dictó la decisión, contando así con los elementos de juicio allá presentes, devela la contrariedad de la misma con el ordenamiento, ante el notable error jurídico al aducir razones prácticas para revocar una detención preventiva justificada en la protección del material probatorio, dada la demora para que ésta quedara en firme.
La precisión que quiere hacer el Fiscal acerca del calificativo de “ tesis atrevida ” tomado por el Tribunal respecto a la argumentación para revocar la detención preventiva, (aclarando que lo hizo para significar que de atender el planteamiento inicial de que por la sola circunstancia de estar ejerciendo el cargo de Alcalde podría incurrir en manipulación de medios probatorios, no se podía persistir en la aplicabilidad de la medida restrictiva de la libertad), no elimina la conducta prevaricadora si se tiene en cuenta la basta experiencia del doctor ALTAMAR COLÓN, en el ejercicio de la abogacía, como servidor público y funcionario judicial, incluso no sólo como Fiscal Seccional, sino Fiscal Delegado ante el Tribunal, lo cual permite advertir que conocía la materia y denotan su conocimiento y voluntad en la realización del tipo objetivo de prevaricato por acción. En consecuencia, los argumentos expuestos por el acusado no logran persuadir a la Sala para acceder a su pretensión absolutoria, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencias de segunda instancia de 8 de octubre de 2008.
Rad. 30278 y de 18 de marzo de 2009. Rad. 31052. � ALFLEN DA SILVA Kelly Susane. “Hermenéutica jurídica y concresión judicial” Temis. Bogotá. 2006. pág. 2. � AARNIO Aulis. “Lo racional como razonable” Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1991, pág. 29. � RECASENS SICHES Luis. Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrúa. México. 1966.
Pg. 214. � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de julio de 2009. Radicación 31280. � Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 25 de julio de 2001