SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 31318 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 31318 Acta No. 69 Bogotá D.C, veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GERMÁN PÉREZ PUERTO contra la sentencia del 2 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Germán Pérez Puerto, en procesos acumulados, demandó a las Empresas Públicas Municipales de Cali, para que en términos generales fuera condenada a reconocerle los derechos convencionales que precisa, así como a reintegrarlo al cargo que ocupaba con el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir durante el tiempo en que permanezca cesante.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que se vinculó a la demandada el 12 de diciembre de 1983 como empleado público, condición que ostentó hasta el 1º de enero de 1997, cuando la demandada se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, proceso que tuvo su causa en la Ley 142 de 1994; que la Junta Directiva dictó los estatutos de la empresa mediante la Resolución 003 del 10 de enero de 1997, cuyos artículos 26 y 27 que clasificaron a sus servidores fueron declarados nulos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en sentencia del 4 de junio de 1998, que fue confirmada por el Consejo de Estado; que entre el 9 de febrero de 2000 y el 25 de mayo de 2004 se desempeñó como Jefe de Departamento de la Gerencia de Telecomunicaciones; que la demandada le negó el pago de los beneficios convencionales, alegando que era empleado público de conformidad con el Acuerdo 034 de 1999 y la Resolución JD00090, el primero de los cuales fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y sin hacer clasificación alguna la segunda; que el Gerente General mediante Resolución 7447 de 1997, clasificó el cargo de Jefe de Departamento como empleado público, siendo declarada nula dicha resolución mediante sentencia del 23 de mayo de 2002 y que ha reclamado sus derechos sin resultado positivo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que éste fue empleado público, ya que el cargo que desempeñó es de dirección y confianza. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia; prescripción de la acción de reintegro, prescripción de salarios, reajustes y prestaciones sociales, inexistencia de la obligación, falta de idoneidad de la acción, inexistencia del derecho, carencia de causa y de derecho, presunción de legalidad, inaplicabilidad de la convención colectiva e inexistencia de la obligación de reintegro y prejudicialidad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1º de agosto de 2006 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y dejó a cargo del demandante las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado, dejando a cargo del apelante las costas de la alzada.

El Tribunal consideró que la entidad accionada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, por lo que de acuerdo con los artículos 41 de la Ley 142 de 1994, 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1968, por regla general sus servidores son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cuyas actividades de dirección o confianza estén precisadas en sus estatutos para ser desempeñadas por empleados públicos.

Afirmó que como consecuencia de la nulidad declarada del Acuerdo Municipal 034 de 1999 y de los artículos 26 y 27 de la Resolución 003 del 10 de enero de 1997, los únicos actos aplicables al caso eran las Resoluciones JD0090 del 28 de enero de 1996, 151 del 25 de enero de 2000 y específicamente las números 925 del 4 de abril de 2001,646 del 3 de abril de 2000 y la 159 del 27 de enero de 2000.

Determinó que de acuerdo con los preceptos legales atrás enunciados, eran empleados públicos de las EICE quienes desempeñaran actividades de dirección o confianza, considerando que el cargo de Jefe Departamento Gestión Comercial que desempeñó el demandante, era de confianza excepcional atribuida sólo a quienes ejercen cargos de representación del empleador, entendida ésta como la capacidad de sustituirlo frente a sus propios trabajadores de manera como lo establece el artículo 32 del C. S. del T., lo cual se corrobora con las funciones concretas que prestó el actor.

Que ratifica la condición de empleado público del promotor del litigio el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992 según el cual los empleados públicos de las EICE que tengan un nivel superior al de Jefe de Sección son de libre nombramiento y remoción. Asimismo, con el artículo 2º de la Resolución JD 090 de 1999, que calificó los cargos de Gerente de Área y Jefe de Departamento, como propios para ser ejercidos por empleados públicos, lo cual fue reiterado en las Resoluciones 151 del 25 de enero de 2000, 925 del 4 de abril de 2001, 646 del 3 de abril de 2000 y 159 del 27 de enero de 2000, “que han sido allegados a esta actuación en particular mediante las cuales se incorporan unos empleados públicos entre los cuales está el demandante y se aprueban los manuales de funciones para dichos servidores.

En dichos actos administrativos se dejó establecido también que el cargo de jefe de departamento sería ejercido por empleados públicos y por lo tanto su aplicación al demandante es inequívoca”. Sostuvo, de otro lado, que “como si lo anterior fuese poco, a esta actuación en particular han sido allegadas las resoluciones 820 y 821 ambas del 20 de mayo de 2004 (folios 406 y s.s., 442 y s.s.), mediante las cuales el agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dictó el estatuto interno de la demandada, fijó su estatuto organizacional y se adoptó la planta de cargos.

En dichos actos administrativos se dejó establecido también que los cargos de gerente de área y jefe de departamento serían ejercidos por empleados públicos y su aplicación al demandante es incuestionable”. Estimó que esos actos jurídicos de carácter general y abstracto se encuentran vigentes y presumidos de legalidad hasta tanto sean anulados por la jurisdicción competente, presunción de la cual no puede apartarse la jurisdicción ordinaria laboral, como se sostuvo en la sentencia de casación del 4 de marzo de 1998, radicación 10431.

Finalmente desechó el argumento del apelante sobre la publicación de la Resolución 090/99, afirmando que el demandante la conocía, ya que era notorio que en autos obraban suficientes evidencias sobre su conocimiento, ya que le fueron aplicados sus efectos y el trabajador los soportó por largo tiempo. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con esa finalidad formuló cuatro cargos que, con vista en la réplica se decidirán conjuntamente, dado que vienen dirigidos por la vía directa. VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política y “467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”.

La demostración la inicia con la afirmación de que está probado que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, y que una vez demostrado que el demandante es trabajador oficial “es derechoso a los beneficios establecidos en las Convenciones Colectivas de Trabajo por disposición expresa de las mismas, que a la letra dicen…”.

Luego reproduce apartes de la sentencia impugnada que tienen que ver con la Resolución JD00090 de 1999 y asevera que a partir de dicha consideración “es dable entender que el Ad-quem, concluyó que con la citada resolución…. La Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos…”, por lo cual aplicó indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, cuando lo que la jurisprudencia de las altas Cortes ha expresado, es que dicha clasificación debe hacerse en los estatutos internos de la entidad, como aparece consignado en las sentencias C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional y de casación del 23 de agosto de 2005, radicación 24492 y 23 de marzo de 2007, radicación 29948, esta última que para el caso específico estimó que la mencionada resolución no podía considerarse como los estatutos de la entidad.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida directa de las mismas disposiciones del cargo anterior; su planteamiento es similar pero concretado a la Resolución 820 de 2004, sobre la cual dice que el ad quem entendió que con ella “el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios designado para las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E. I. C. E. mediante Resolución SSPD 012736 de Octubre 8 de 2002…, adicionada mediante Resolución SSPD 012834 de Octubre 18 de 2002…, en ejerció de sus facultades legales de las cuales se encuentra investido por las Resoluciones SSPD 2536 de abril 3 de 2000…, SSSPD 000141 de Enero 23 de 2003….

Y SSPD 000562 de Marzo 05 de 2003…, ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos; “raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual el Aq-quem (sic), aplicó en forma indebida el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.- Que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, puede ser ejercida por un Agente Especial con facultades de representante legal, designado para fines liquidatorios e igualmente se ejerce cuando solamente se hace mención a la planta de cargos a ser ocupados por empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición (folio 425); cuando las norma facultn a las Juntas Directivas e las E.I.C.E., es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos; y estas normas… en ninguno de sus apartes facultan a órgano distinto a la Junta Directiva para hacer dicha clasificación y menos aun hace relación a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos. 2.- Que dicha clasificación, se puede hacer por un Agente Especial con facultades de Representante Legal, designado para fines liquidatorios y consignar en cualquier acto administrativo expedido por dicho servidor, cuando dichas normas (artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968) y el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes, lo que establece es que dicha clasificación se debe hacer en los estatutos internos de la entidad y cuya expedición corresponde a su Junta Directiva”.

Reproduce igualmente los mismos apartes jurisprudenciales de la acusación anterior. VIII. TERCER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 141 de 1992; 5º del Decreto 3135 de 1968; 467 y s.s. del C. S. del T.; 2º y 4o numeral 3 de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992 y 71 del Código Civil.

En la demostración cuestiona al Tribunal por haber tenido en cuenta los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, sin haber advertido que tales disposiciones fueron expresamente derogadas por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la que a su vez también fue derogada por el artículo 59 de la Ley 909 de 2004. IX. CUARTO CARGO Contiene la misma proposición jurídica del primer cargo.

En el desarrollo reproduce en extenso las consideraciones del Tribunal, reiterando su planteamiento de que es sólo a través de los estatutos internos de una EICE expedidos por la Junta Directiva que pueden calificarse los empleados públicos de la entidad. X. LA RÉPLICA Anota que los cargos dirigidos por la vía directa no pueden examinarse por cuanto obligan a la Corte al examen del expediente.

Que las resoluciones traídas a colación por el Tribunal, por la presunción de legalidad que las cobija, pueden considerarse como los estatutos internos de la entidad, además de que se adecuan en tal sentido a las normas acusadas por la censura. Transcribe un aparte del auto 3875 del 5 de diciembre de 2002 del Consejo de Estado, según el cual “Si la junta directiva de una empresa industrial y comercial del Estado, mediante acto administrativo, ha establecido que un determinado cargo corresponde ser desempeñado por un empleado público, ello implica que, en virtud de la integridad y supremacía de la Constitución, el derecho fundamental al debido proceso, la presunción de legalidad y legitimidad de que goza el acto administrativo, ese cargo ejerce funciones de dirección y si el libelista no demandó restablecimiento alguno en la oportunidad legal, de acuerdo al carácter de objetividad y de ejecutoriedad el acto administrativo es de obligatorio cumplimiento”.

Finalmente acota que el demandante no acreditó que cotizara para la organización sindical o que fuera beneficiario del régimen convencional vigente. XI. SE CONSIDERA Debe advertir inicialmente la Corte que fueron varios los soportes que le sirvieron al Tribunal para considerar al demandante como empleado público. En efecto, de acuerdo a lo que dejó consignado el Tribunal en su sentencia “los únicos actos jurídicos que regulan en este caso el tema referido a la clasificación de los servidores públicos de la demandada y traídos legalmente al proceso en términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil son las Resoluciones JD0090 del 28 de diciembre de 1999 (fls. 153 y ss), la 151 del 25 de enero de 2000 (fls. 166), y para este caso concreto la 925 del 4 de abril de 2001 (fls. 165), la 646 del 3 de abril de 2000 (fl. 13 a 16) y la 159 de enero 27 de 2000 (fl. 171) pues no se ha demostrado la existencia de alguna otra diferente a las citadas” (El subrayado es de la providencia recurrida).

Posteriormente el juez colegiado consideró que el artículo 2º de la Resolución JD 090 de 1999, calificó los cargos de Gerente de Área y Jefe de Departamento, como propios para ser ejercidos por empleados públicos, lo cual fue reiterado en las Resoluciones 151 del 25 de enero de 2000, 925 del 4 de abril de 2001, 646 del 3 de abril de 2000 y 159 del 27 de enero de 2000, “que han sido allegados a esta actuación en particular mediante las cuales se incorporan unos empleados públicos entre los cuales está el demandante y se aprueban los manuales de funciones para dichos servidores.

En dichos actos administrativos se dejó establecido también que el cargo de jefe de departamento sería ejercido por empleados públicos y por lo tanto su aplicación al demandante es inequívoca”. Igualmente trajo a colación el sentenciador de la alzada las Resoluciones 820 y 821 del 20 de mayo de 2004, expedidas por el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, mediante las cuales dictó el estatuto interno de la demandada, fijó su estatuto organizacional y adoptó la planta de cargos, estableciéndose en ellos que “los cargos de gerente de área jefe de departamento serían ejercidos por empleados públicos y su aplicación al demandante es incuestionable”, corroborando su apreciación con el artículo 4º de la Ley 27 de 1992.

La precisión anterior es indispensable en la medida en que la censura sólo se ocupó en sus cargos de controvertir lo decidido por el Tribunal frente a las Resoluciones JD00090 de 1999 y 820 del 20 de mayo de 2004, así como lo relativo a la aplicación de la Ley 27 de 1992. En las condiciones anotadas, aun cuando el recurrente tuviera razón en lo que respecta a la Resolución JD00090 de 1999, de acuerdo a lo que decidió la Corte en sentencias de casación del 23 de marzo de 2007, radicación 29948 y 26 de abril de 2007, radicación 30527, así como en lo que tiene que ver con la aplicación del artículo 4º de la Ley 27 de 1992, que sólo le sirvió al Tribunal para ratificar su criterio --no determinante y exclusivo-- sobre la condición de empleado público del actor, las acusaciones no podrían tener prosperidad alguna, al dejar intactas las apreciaciones del juez de la alzada relacionadas con las resoluciones 151 del 25 de enero de 2000, 925 del 4 de abril de 2001, 646 del 3 de abril de 2000, 159 del 27 de enero de 2000 y 821 del 20 de mayo de 2004 todas ellas que según el ad quem calificaron también al demandante como empleado público.

Y desde luego, la omisión de la censura es relevante en la medida en que el Tribunal expresamente dejó consignado que las anteriores resoluciones, las omitidas en los ataques, tenían cabal aplicación al asunto bajo examen, y ellas, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación laboral, no pueden ser examinadas oficiosamente por la Corporación. Entonces, la consecuencia obligada es la permanencia del fallo sobre las bases no cuestionadas por la censura, y por consiguiente, la improsperidad de los cargos.

Las costas son a cargo de la parte recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por GERMÁN PÉREZ PUERTO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14