21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.31317 PABLO ANTONIO ASTROZ AVELLANEDA VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31317 Acta No. 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PABLO EMILIO ASTROZ AVELLANEDA, contra la sentencia de 27 de octubre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E.I.C.E., ESP.

ANTECEDENTES En la demanda inicial, pretendió el actor el reconocimiento de “ todos los salarios y prestaciones de orden legal y extralegal que por la Convención Colectiva de Trabajo rige para todos los trabajadores de esta empresa”, conforme a lo siguiente: reajuste salarial para los años 2000 a 2001; primas semestral extralegal por los años 2000 y 2001, semestral extra, de navidad, de antigüedad y de vacaciones de los mismos años mencionados; y la “ reliquidación de todas las primas reconocidas y pagadas a partir del 27 de enero de 2000 ”.

También pidió el reconocimiento de la pensión convencional a partir del 25 de mayo de 2004. En forma subsidiaria solicitó, además del reintegro, el consiguiente pago de los salarios y prestaciones hasta cuando ocurra la reinstalación, debidamente indexado y las costas del proceso. Los hechos en que funda sus pretensiones informan que laboró en las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP entre el 2 de mayo de 1983 y el 25 de mayo de 2004, cuando fue despedido sin justa causa; el último cargo fue el de Director Comercial Sur- Centro con un salario básico de $4.675.000,oo; cumple con los requisitos establecidos por la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, para la pensión anticipada; la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de esa ciudad; por Acuerdo 034 de 1999 se adoptó el estatuto orgánico de la Empresa Industrial y Comercial de Cali EMCALI y determinó la clasificación de sus servidores; el Consejo de Estado, mediante fallo de 25 de marzo de 2004, revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y declaró la nulidad de un aparte del artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999, en cuanto consideró que el Concejo de Cali no tenía competencia para clasificar los cargos de EMCALI; el 28 de diciembre de 1999 la Junta Directiva de EMCALI expidió la Resolución JD 090 de 1999, que contiene la estructura orgánica de dicha empresa; la demandada y Sintraemcali suscribieron Convención Colectiva de Trabajo, con vigencia a partir del 1° de enero de 1999, renovada en forma automática y sucesiva hasta el 2004; las disposiciones convencionales son aplicables al actor en todas sus partes; el Gerente de la empresa accionada por Resolución GG 000646 de 2000, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por el demandante, como Director Comercial Sur-Centro; la empleadora y Sintraemcali suscribieron una Convención Colectiva a partir de 2004, con vigencia hasta el año 2008, y en su artículo 67 previó la jubilación anticipada para los trabajadores que a 1° de enero de 2004 tuvieran más de 20 años de servicios;

“ El Representante Legal de la demandada con fecha tres (3) de septiembre del año 2004, expide la Resolución No 004779 mediante la cual da cumplimiento al artículo 67 de la Convención Colectiva de Trabajo; al cual se acoge el actor ”. Agotó la vía gubernativa. Al contestar la demanda (folios 170 a 179), la empresa aclaró que ASTROZ AVELLANEDA se posesionó el 21 de abril de 1983 y negó que lo hubiera despedido sin justa causa; informó que su desvinculación se produjo por reestructuración de la empresa, en la que se suprimió el cargo que como empleado público desempeñaba el actor.

Explicó, ampliamente, las razones por las que el demandante estaba catalogado como empleado público; sostuvo que la Convención Colectiva referida en la demanda no le era aplicable; explicó que el cargo de Director Comercial Sur- Centro, estaba catalogado como de EMPLEADO PÚBLICO, conforme aquel lo aceptó, cuando se posesionó. Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de inepta demanda, falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del derecho y “ existencia de régimen salarial propio de empleado público ”.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 7 de marzo de 2006, declaró que el actor era empleado público, absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones y le impuso costas a la parte vencida. SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 27 de octubre de 2006, modificó la del a quo, en el sentido de indicar que “ PABLO EMILIO ASTROZ AVELLANEDA no demostró la calidad de trabajador oficial ” y la confirmó en lo demás. Fijó costas al recurrente.

El ad quem, en lo que interesa, despachó el recurso en el orden propuesto y consignó: 1.- que si bien en la sentencia del a quo no se citó expresamente el artículo 32 de la Ley 442 de 1994, relativo al “ régimen privado para los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios ”, era un argumento y una norma que ni siquiera habían sido invocados en la demanda como fundamento de derecho y tampoco el recurrente había explicado en qué sentido se dejó de aplicar. 2.- Que para concluir que el actor no ostentaba la calidad de trabajador de la empresa demandada, no sólo tuvo en cuenta la Resolución 090 de 1999, que se utilizó más que todo como referencia, sino se basó en la 0646 de 2000, mediante la cual se fijaron las funciones para el cargo de Director Comercial Sur Centro de la Gerencia de Telecomunicaciones, que respondían a actividades de dirección y confianza.

En tal sentido avaló la conclusión del a quo, que apoyó su decisión en criterios jurisprudenciales y en lo previsto por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aplicable a la demandada dado el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal. 3.- Encontró suficiente evidencia para deducir que el actor conoció y soportó durante un buen tiempo los efectos de la Resolución 090 de 1999, de la que, adujo, no había sido publicada, por cuanto el Cargo de Director Comercial Sur Centro en la Gerencia de Telecomunicaciones había tenido fundamento en dicho acto administrativo y lo había desempeñado entre el 27 de enero de 2000 hasta su desvinculación. 4.- Afirmó que el juez del conocimiento sí observó el Acuerdo 034 de 1999 del Concejo Municipal de Cali, en tanto transcribió su artículo 16 y, a renglón seguido, acotó que había sido declarado nulo por el Consejo de Estado en providencia de 25 de marzo de 2004, porque el Concejo excedió sus facultades, en lo que respecta a los cargos allí clasificados y, por tanto, prevalecía lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968.

Finalmente, con abundantes argumentos de orden legal, de los cuales se destacan los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986; las Resoluciones 0646 de 3 de abril de 2000 y 0150 del 25 de enero de 2000, de la entidad demandada, además de los actos administrativos que soportaron la desvinculación del actor, dedujo que “ el demandante no demostró la calidad de trabajador oficial y nada puede tildarse al análisis realizado por la a quo en este sentido”, salvo en cuanto lo calificó como empleado público, “ declaración que no le compete a esta jurisdicción ”.

RECURSO EXTRAORDINARIO Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia se revoque la del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral el recurrente formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados.

La Corte estudiará conjuntamente los cargos que, orientados por la misma vía, señalan como infringidas normas contienen argumentos en común, persiguen un objeto similar. En los tres cargos, textualmente, acusa la sentencia del Tribunal “ de violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 41 de la Ley 142 de 1994, artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, artículo 123 de la Constitución Política y artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo ”.

En la demostración de todos los cargos, afirma que está debidamente probado que EMCALI EICE es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel Municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, y que el actor ocupaba un clasificado dentro de la categoría de trabajador oficial. Reproduce, igualmente en todos, el parágrafo I del artículo 1° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1999 a 2000, que da cuenta que la misma se aplica a todos los trabajadores de EMCALI EICE ESP.

Censura las conclusiones y el raciocinio jurídico que el ad quem le dio a las Resoluciones de la Junta Directiva de la demandada JD 001 y JD 090 de 1999, y afirma que aplicó indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, por cuanto entendió, en forma equivocada, que las Juntas Directivas estaban facultadas para hacer listas de los cargos desempeñados por empleados públicos, como se hizo en los anexos 1 y 2 de la Resolución 090, cuando las normas las facultaban para determinar las actividades de dirección o confianza de los empleados públicos.

Alude, cita y reproduce, en lo pertinente, decisiones de la Corte Constitucional, de ésta Corporación y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sobre la clasificación de los servidores de las E.I.C.E., y reiteró que “ es a las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza), que van a ser desempeñadas por empleados públicos y no como lo entendió el Ad quem, que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, en cualquiera de los actos expedidos por la Junta Directiva, determina que un cargo se clasificaba como de empleado público ”.

En el segundo cargo, adicionalmente, se refiere a la Resolución GG-820 de 2004, del Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, designado para la demandada, y detalla todas las resoluciones y sus modificaciones, mediante las cuales se lo facultaba para “ determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos ”, para reiterar, con extensos argumentos, que los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del 3135 de 1968, “ en ninguno de sus apartes facultan a órganos distinto (sic) a la Junta Directiva para hacer dicha clasificación y menos aun hace relación a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos ”.

LA RÉPLICA Sostiene que como todos los cargos están orientados por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, están llamados al fracaso, toda vez que el Tribunal para producir su sentencia, tuvo en cuenta las diversas Resoluciones de la demandada, que son pruebas del proceso. Afirma que, por la vía escogida, a la Corte le está vedado entrar al análisis de las pruebas y reprocha que la censura no hubiera confrontado “ todos los pilares del fallo impugnado ”.

Critica que se hiciera referencia al artículo 1° de la Convención Colectiva de Trabajo, que es una prueba más del proceso, a la que no podía referirse en la forma como lo hizo. SE CONSIDERA En la medida en que los cargos están dirigidos por la vía directa, se da por entendido que existe total conformidad de la censura con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal, el cual, previo análisis de las Resoluciones que individualizó y demás documentos relacionados con el desempeño y posterior desvinculación del actor, conjugado con las normas que aplicó, lo llevaron a concluir, expresamente, que “ PABLO EMILIO ASTROZ AVELLANEDA no demostró la calidad de trabajador oficial de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE ”.

Si bien, en principio, pudiera advertirse errores de técnica, dado que se controvierten aspectos fácticos, no posibles de dilucidar por la vía escogida en los cargos, es claro que, de todos modos la censura no tendría razón en los ataques, pues el tema que cuestiona ya fue definido por esta Sala de la Corte en asunto de similares características y contra la misma demandada, en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977 allí se consignó: Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“ La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“ En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las reflexiones precedentes se adecuan en forma clara al presente asunto, sin que exista razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio, que por mayoría se ha venido sosteniendo. Los cargos no prosperan. Se impondrán costas a la parte recurrente toda vez que hubo réplica. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de octubre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio promovido por PABLO ANTONIO ASTROZ AVELLANEDA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARCIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N°31317 Comparto la decisión adoptada, pero no encuentro que el cargo acuse deficiencias técnicas, porque en asuntos similares la Sala ha considerado que los cuestionamientos relacionados con la apreciación de la Resolución JD-00090 hacen referencia a la aptitud jurídica de ese acto para clasificar los cargos de la empresa llamada a juicio, que debían ser desempeñados por empleados públicos; y ha concluido que, cuando con base en ese acto se concluye la calidad de empleado público de un trabajador, se incurre en un error jurídico, porque no contiene los estatutos de la empresa demandada.

Y esa cuestión ha sido ventilada a través de cargos dirigidos por la vía directa, de modo que en este asunto específico ese sendero de violación podía ser válidamente seguido por el recurrente. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18