31308(19-11-07) — Corte Suprema

31308(19-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 1281 DE 1994 - El Decreto 1281 de 1994 fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el ordinal 2 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, hace parte del nuevo sistema general de pensiones Tesis: «Dice el censor, en síntesis, en el tercer cargo, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, porque no previó que el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994 estableció la edad mínima en 50 años, lo que en realidad no supone una interpretación errónea de la norma en cuestión, sino la infracción directa del mencionado artículo 3, que se dice violado en relación con el primero, porque además como se señala en la demostración del cargo, el artículo 15, no dijo nada referente a la edad mínima, sino que lo vino a hacer el artículo 3. Ahora bien, no aparece que el Tribunal hubiere aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como lo señala el censor en el cuarto cargo, porque, según se dejó visto al despachar el segundo cargo, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual consideró el Tribunal se encontraba adscrito el actor y no se discute por el censor, se remitió al régimen anterior al cual se encontraba vinculado el beneficiario, para efectos, entre otros dos aspectos, el de la edad, por lo que era pertinente su aplicación, y si como lo dice el mismo censor, dicha norma no contemplaba un mínimo, no cabía hacerlo al sentenciador. Por otro lado, el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, no cabía aplicarlo, por cuanto fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el ordinal 2 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto hacía parte del nuevo Sistema General de Pensiones, cuya aplicación quedaba enervada, para efectos de la edad, por el régimen de transición a que se encontraba vinculado el actor. En consecuencia, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para apreciar libremente las pruebas que le permitan determinar si el trabajador es merecedor o no de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, sin estar sujeto a solemnidad alguna Tesis: «Debe aclararse, antes de entrar en el estudio del fondo del cargo, que, en lo que alcanza a entender la Corte del intrincado razonar del Tribunal, los soportes fáctico y jurídico de la decisión estribaron, esencialmente, en que estaba demostrado que el trabajador laboró en altas temperaturas durante toda la relación laboral, al tenerse por cierto lo afirmado en el hecho tercero de la demanda inicial del proceso, toda vez que la respuesta dada por la demandada en su contestación, no reunía las condiciones establecidas en el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., y que, como el actor se encontraba en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el régimen de transición allí previsto, que estimó, también cobijaba las pensiones especiales, como la reclamada, por lo que tenía derecho a pensionarse conforme lo disponía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Ahora bien, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado para las pensiones especiales por el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, vigente para la fecha en que se configuró el derecho del actor, solo se remitió al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, para efectos de la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, disponiéndose en la parte final del inciso segundo de la primera norma mencionada, que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 139, ordinal 2, de la Ley 100 de 1993, fue expedido el Decreto 1281 de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo”, vigente para la fecha en que se configuró el derecho del actor, en cuyo artículo inciso segundo del artículo 2, corregido por el artículo 1 del Decreto 745 de 1995, se dispuso: [...] La anterior disposición, como tampoco lo hacía el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no establece una tarifa especial del prueba para el juez laboral, que conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”. Como se desprende del texto legal trascrito, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por constituir éste un asunto sometido a su competencia, conforme al artículo 2 del C. P. del T. De modo pues que no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura, además que el ataque que enfila el cargo respecto a los otros medios probatorios es inane frente a la decisión, en la medida que ésta, como se vio, se basó en la sanción probatoria prevista en el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., de tener por demostrados los hechos de la demanda, cuya respuesta no se acomode a lo allí previsto, y que el cargo no cuestiona, a pesar de ser el sustento fáctico de la decisión». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez forma su convencimiento en los principios científicos de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - El error de derecho no es dable predicarlo en los casos en que los hechos no requieren de prueba solemne y pueden ser acreditados con cualquiera de los medios previstos en la ley RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «De entrada debe señalarse que el cargo no está llamado a prosperar, porque, aunque dice el censor estar conforme con todos los supuestos fácticos de la decisión que recurre, el argumento central de su ataque se enfoca en cuestionar precisamente el pilar de hecho en que se edificó la sentencia de segundo grado, esto es, el trabajo desempeñado por el trabajador en altas temperaturas durante el tiempo necesario para gozar de la pensión especial. Inferencia a la cual llegó el Tribunal, luego de aplicar el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., por haber encontrado que la respuesta dada por la demandada a los hechos 1 a 8, especialmente el 3 en donde se afirmó por el actor que “Durante su permanencia al servicio de la empresa Good Year de Colombia S. A., el demandante laboró a altas temperaturas…”, no reunía las condiciones allí previstas, por lo que debían tenerse como probados. Controvierte el censor la decisión recurrida, porque, en su sentir, se infringió directamente el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, considera, solo es posible demostrar el hecho del trabajo en altas temperaturas, a través del informe de salud ocupacional del ISS, por lo que critica al Tribunal en cuanto ”… amañadamente desecha la certificación del ISS, en la que se deja en claro que no constancia de tal hecho, para impartir condena contra mi representado…”, lo que supone, a no dudarlo, un debate de tipo probatorio, que no es posible someterlo a la vía directa, como se pretende, toda vez que lo que se cuestiona es que se haya dado por demostrado un hecho, por un medio distinto al que establece la ley. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos -haber dado por demostrado un hecho, por un medio distinto al que establece la ley- , el ataque debe orientarse por la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - El error de derecho no es dable predicarlo en los casos en que los hechos no requieren de prueba solemne y pueden ser acreditados con cualquiera de los medios previstos en la ley RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado CONSIDERACIONES I: De entrada debe señalarse que el cargo no está llamado a prosperar, porque, aunque dice el censor estar conforme con todos los supuestos fácticos de la decisión que recurre, el argumento central de su ataque se enfoca en cuestionar precisamente el pilar de hecho en que se edificó la sentencia de segundo grado, esto es, el trabajo desempeñado por el trabajador en altas temperaturas durante el tiempo necesario para gozar de la pensión especial. Inferencia a la cual llegó el Tribunal, luego de aplicar el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., por haber encontrado que la respuesta dada por la demandada a los hechos 1 a 8, especialmente el 3 en donde se afirmó por el actor que “Durante su permanencia al servicio de la empresa Good Year de Colombia S. A., el demandante laboró a altas temperaturas…”, no reunía las condiciones allí previstas, por lo que debían tenerse como probados. Controvierte el censor la decisión recurrida, porque, en su sentir, se infringió directamente el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, considera, solo es posible demostrar el hecho del trabajo en altas temperaturas, a través del informe de salud ocupacional del ISS, por lo que critica al Tribunal en cuanto ”… amañadamente desecha la certificación del ISS, en la que se deja en claro que no constancia de tal hecho, para impartir condena contra mi representado…”, lo que supone, a no dudarlo, un debate de tipo probatorio, que no es posible someterlo a la vía directa, como se pretende, toda vez que lo que se cuestiona es que se haya dado por demostrado un hecho, por un medio distinto al que establece la ley. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Debe aclararse, antes de entrar en el estudio del fondo del cargo, que, en lo que alcanza a entender la Corte del intrincado razonar del Tribunal, los soportes fáctico y jurídico de la decisión estribaron, esencialmente, en que estaba demostrado que el trabajador laboró en altas temperaturas durante toda la relación laboral, al tenerse por cierto lo afirmado en el hecho tercero de la demanda inicial del proceso, toda vez que la respuesta dada por la demandada en su contestación, no reunía las condiciones establecidas en el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., y que, como el actor se encontraba en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el régimen de transición allí previsto, que estimó, también cobijaba las pensiones especiales, como la reclamada, por lo que tenía derecho a pensionarse conforme lo disponía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Ahora bien, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado para las pensiones especiales por el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, vigente para la fecha en que se configuró el derecho del actor, solo se remitió al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, para efectos de la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, disponiéndose en la parte final del inciso segundo de la primera norma mencionada, que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 139, ordinal 2, de la Ley 100 de 1993, fue expedido el Decreto 1281 de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo”, vigente para la fecha en que se configuró el derecho del actor, en cuyo artículo inciso segundo del artículo 2, corregido por el artículo 1 del Decreto 745 de 1995, se dispuso: “La comprobación de la exposición a los factores de riesgo indicados en el artículo anterior, se realizará ante la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.” La anterior disposición, como tampoco lo hacía el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no establece una tarifa especial del prueba para el juez laboral, que conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”. Como se desprende del texto legal trascrito, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por constituir éste un asunto sometido a su competencia, conforme al artículo 2 del C. P. del T. De modo pues que no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura, además que el ataque que enfila el cargo respecto a los otros medios probatorios es inane frente a la decisión, en la medida que ésta, como se vio, se basó en la sanción probatoria prevista en el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., de tener por demostrados los hechos de la demanda, cuya respuesta no se acomode a lo allí previsto, y que el cargo no cuestiona, a pesar de ser el sustento fáctico de la decisión. CONSIDERACIONES III: Dice el censor, en síntesis, en el tercer cargo, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, porque no previó que el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994 estableció la edad mínima en 50 años, lo que en realidad no supone una interpretación errónea de la norma en cuestión, sino la infracción directa del mencionado artículo 3, que se dice violado en relación con el primero, porque además como se señala en la demostración del cargo, el artículo 15, no dijo nada referente a la edad mínima, sino que lo vino a hacer el artículo 3. Ahora bien, no aparece que el Tribunal hubiere aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como lo señala el censor en el cuarto cargo, porque, según se dejó visto al despachar el segundo cargo, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual consideró el Tribunal se encontraba adscrito el actor y no se discute por el censor, se remitió al régimen anterior al cual se encontraba vinculado el beneficiario, para efectos, entre otros dos aspectos, el de la edad, por lo que era pertinente su aplicación, y si como lo dice el mismo censor, dicha norma no contemplaba un mínimo, no cabía hacerlo al sentenciador. Por otro lado, el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, no cabía aplicarlo, por cuanto fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el ordinal 2 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto hacía parte del nuevo Sistema General de Pensiones, cuya aplicación quedaba enervada, para efectos de la edad, por el régimen de transición a que se encontraba vinculado el actor. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31308 Instituto de Seguros Sociales vs Luis Octavio Quintero Meneses CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31308 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de septiembre de 2006, en el juicio que le promovió LUIS OCTAVIO QUINTERO MENESES.

ANTECEDENTES LUIS OCTAVIO QUINTERO MENESES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle los dineros que le corresponden por el reconocimiento pleno de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, reajustada con los incrementos de ley. Fundamentó sus peticiones en haber laborado para la empresa GOOD YEAR DE COLOMBIA S. A., del 24 de agosto de 1971 al 20 de junio de 1998, en los cargos de picador de cauchos, ayudante de entubadora y operador de entubadora; durante la existencia de la relación laboral siempre cotizó al ISS y laboró a altas temperaturas; tiene la edad y el número de semanas cotizadas requeridas para adquirir la pensión especial de vejez de alto riesgo por exposición a altas temperaturas, de conformidad con la Resolución 2400 de 1979, el Decreto 758 de1990 y la Ley 100 de 1993; reclamó al ISS, pero éste sin tener en cuenta la certificación expedida por la empleadora, donde consta que laboró expuesto a altas temperaturas, negó la pensión; recurrió pero la entidad demandada confirmó. Al dar respuesta a la demanda (fls. 73 - 76), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo reconoció que el actor solicitó pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas y que se la negó porque no reunía los requisitos legales.

Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y la innominada. El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de enero de 2005 (fls. 213 - 225), condenó al ISS a pagar al actor la pensión especial de vejez, a partir del 25 de octubre de 1999, con los reajustes legales y mesadas adicionales.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 27 de septiembre 2006, modificó el del a quo para fijar la fecha de causación de la pensión el 21 de junio de 1998, en cuantía inicial de $1.066.700.00. Adicionalmente, condenó al ISS a pagar al actor la suma de $174.323.238.00, por concepto de mesadas causadas entre el 21 de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2006 y a continuar pagando por el mismo concepto, la suma mensual de $2.006.186.00, por lo que restaba del año 2006, más los reajustes y mesadas adicionales de ley hacia el futuro.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de considerar que, conforme al ordinal 3 del artículo 31 del C. P. L., la respuesta a los hechos de la demanda debe ser “…de manera explicativa, cuando se niegan o se expresa no constarles…”, so pena de “…dar por probados los hechos no contestados en legal forma…”, estimó lo siguiente: “Contrastadas la demanda y la contestación que a ella se dio se tiene que en los hechos 1 a 8 se afirma claramente tener la edad requerida, también la prestación del servicio en las altas temperaturas de que trata la ley para la pensión de vejez junto con el número de semanas de afiliación a la seguridad social reclamadas por la ley, y sobre los hechos, se contestó: al primero, ‘no me consta, me atengo a lo probado en el proceso, pues se sale de la esfera de mi conocimiento y de la del ISS’ y de los otros siete: ‘No me consta, me atengo a lo probado en el proceso, pues se sale de la esfera de mi conocimiento, pues el ISS no me suministró el expediente para contestar la demanda”.

“Es decir, es en este caso obligado para el operador del derecho tener por probado esos hitos, siendo estos la edad, la afiliación a la seguridad social, el trabajo desempeñado en altas temperaturas y durante el tiempo por ley necesario para gozar de la pensión especial pues en un todo se cumple a cabalidad los supuestos exigidos para la aplicación de la norma”.

“Sigue entonces determinar el régimen legal aplicable, del que cabe manifestar exige detenimiento especial dada la circunstancia que se presenta con los regímenes de transición, veamos: “Para esos efectos debe expresarse que al trabajador lo regula el decreto 758 de 1990 lo cual se da por mandato de la Ley 100 de1993, pues cuando reguló lo atinente al régimen de transición en su art. 36 no hizo ninguna exclusión respecto de su aplicación en el caso de pensiones especiales, además, cuando se expidió las normas que regulan el fenómeno de transición de la ley 100, lo que se hizo mediante los decreto 813 y 1160 de 1994, expresamente se trató las condiciones para que sea aplicable el régimen de transición del art. 36, indicándose lo pertinente para aquellos casos que obedecen a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, lo que quiere decir, aquellas pensiones que por la clase de labor o actividad son especiales”.

“Determinado entonces que el art. 36 de la ley 100 y sus normas reglamentarias son aplicables a las pensiones especiales, resta determinar si se cumplen los requisitos necesarios para que opere el beneficio de la transición, el que se constituye en un derecho adquirido”. “Para lo anterior dígase que el trabajador sí contaba con 40 años de edad para 1994, pues nació en el 21 de mayo de 1951 (fl. 18), de ahí que tenga derecho a que su pensión le sea reconocida en esos términos cuando cumpla los requisitos de la norma anterior, derecho éste que no puede ser desconocido por norma posterior, aún cuando sea especial, que lo fue lo ocurrido con el decreto 1281 de 1994, que también hablo de régimen de transición para pensiones especiales, pero no tiene la virtud de sacrificar el derecho que con anterioridad tenía el trabajador, se repite, a que se le apliquen las normas anteriores a la ley de 1993, lo que es diferente a que el derecho se le reconozca desde ese año, lo que aquí tampoco se ha pedido.

No hay que olvidar que ese régimen de transición como derecho que es, ya consolidado no puede ser desconocido por norma, pacto o contrato alguno, toda vez que como tal esta protegido por la Constitución Nacional En su art. 53 cuando expresamente consagra que estas fuentes no pueden desconocer los derechos de los trabajadores”. “El entendido que se da a la situación de transición, de ser aplicable a las especiales, lo relativo a la de vejez dado que tampoco la excluyó pero si posteriormente fue ratificado con los decretos mencionados, hace que no sean aplicables al caso, lo relativo al nuevo monto de cotización, pues ese asunto no fue objeto de modificación en la ley 100 de 1993, de ahí que no pueda hacerse ahora discriminación en este tópico, cuando el legislador en esa norma no la hizo, vale decir, por la ley 100 lo relacionado con el monto de las cotizaciones quedo igual a las no especiales”.

“En este punto, cabe destacar las exigencias del 758 de 1990, tener 60 años de edad y 750 semanas cotizadas en labores especiales, pudiéndose descontar un año de edad al número de años exigido para la pensión, que es igual al de vejez de 60 años, por lo que corresponde también mirar cuantas semanas en estas circunstancias fueron cotizadas, lo que según se dio por probado, es igual a las corridas desde el ingreso al cargo de ayudante de entubadota que lo fue el 25 de octubre de 1971 hasta su retiro y desafiliación en junio 20 de 1998, de ahí que pueda para los efectos del descuento de las edades servir 620.71 semanas, lo que permite evidenciar la posibilidad de goce de la pensión especial desde el momento de su retiro, que lo fue el 20 de junio de 1998, pues para esta fecha con esas cotizaciones, que corresponden a otros 12.41 años contaba con 47 años y 29 días de edad, lo anterior muestra entonces favorabilidad para gozar de la pensión, desde el momento de su retiro y no desde los 50 años de edad, que es la limitante de la nueva norma”.

“Es de anotarse que la situación de cotizaciones especiales, no fue desvirtuada por el ISS, lo que lejos está de conseguirse con la no objeción al cierre del debate probatorio, no habiéndose cumplido con la prueba pericial pedida en la contestación, con la afirmación simple de tener solo 137 semanas en esa condición especial, y es simple, por cuanto no tiene ningún soporte técnico, además de provenir de parte interesada como lo es el mismo Instituto demandado, asunto más difícil cuando obra a folio 148 certificación del ISS de no encontrarse registro alguno de altas temperaturas en las que laborara el actor, es decir, no hay noticia que destruya lo que se hace verdad en el proceso”.

“Lo anterior muestra entonces inferioridad de la accionada frente a su papel probador dado que le correspondía desvirtuar todo aquello que por mandato imperativo del legislador se tiene por demostrado lo que ya con amplitud se precisó.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Subsidiariamente, pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, “…en el sentido de ordenar el reconocimiento pensional a partir del 21 de mayo de 2001, cuando cumplió los 50 años de edad ” Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el tercero con el cuarto, por haber identidad en la vía escogida, las normas denunciadas, la sustentación y el fin perseguido.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que, dice, llevó a la aplicación indebida de los artículos 12 y 15, excepto el parágrafo 1, ibídem, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 174 y 177 del C. P. C..

En la demostración sostiene, en síntesis, el censor, que acepta los supuestos fácticos en que se basó el fallo recurrido, tales como haber cotizado al ISS del 24 de agosto de 1971 hasta el 20 de junio de 1998; a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contar con más de 40 años de edad y ser beneficiario del régimen de transición establecido en su artículo 36; que el ISS, a través de salud ocupacional, jamás tuvo registro alguno de que el actor laboraba en altas temperaturas.

Señala no obstante que su inconformidad estriba en la infracción directa del parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que prescribe: “para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS, calificarán en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición”, porque el Tribunal no podía rebelarse en contra de su contenido, en cuanto consideró, como base de su decisión, que: “Es de anotarse que la situación de cotizaciones especiales, no fue desvirtuada por el ISS, lo que lejos está de conseguirse con la no objeción al cierre del debate probatorio, no habiéndose cumplido con la prueba pericial pedida en la contestación, con la afirmación simple de tener solo 137 semanas en esa condición especial, y es simple, por cuanto no tiene ningún soporte técnico, además de provenir de parte interesada como lo es el mismo Instituto demandado, asunto más difícil cuando obra a folio 148 certificación del ISS de no encontrarse registro alguno de altas temperaturas en las que laborara el actor, es decir, no hay noticia que destruya lo que se hace verdad en el proceso”.

Respecto de lo cual señala: “Y es que ello debe ser así, pues de lo contrario, bastará que en una demanda se afirme que un trabajador laboraba en altas temperaturas, y para demostrar ello se eche mano de cualquier medio probatorio, que no sea el informe de salud ocupacional del ISS, con el respectivo soporte técnico, para en apariencia demostrar ello, como ocurre en este caso, que el Tribunal amañadamente desecha la certificación del ISS, en la que se deja en claro que no constancia de tal hecho, para impartir condena contra mi representado, cuando como se vio la norma es absolutamente clara en exigir tal requisito y como ello es así, no hay la menor duda que el Tribunal incurrió en la infracción directa del mencionado parágrafo 1 del artículo 15, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y con ello aplicó, indebidamente el mismo artículo 15, excepto el parágrafo 1 y 14 del mismo acuerdo.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada debe señalarse que el cargo no está llamado a prosperar, porque, aunque dice el censor estar conforme con todos los supuestos fácticos de la decisión que recurre, el argumento central de su ataque se enfoca en cuestionar precisamente el pilar de hecho en que se edificó la sentencia de segundo grado, esto es, el trabajo desempeñado por el trabajador en altas temperaturas durante el tiempo necesario para gozar de la pensión especial.

Inferencia a la cual llegó el Tribunal, luego de aplicar el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., por haber encontrado que la respuesta dada por la demandada a los hechos 1 a 8, especialmente el 3 en donde se afirmó por el actor que “Durante su permanencia al servicio de la empresa Good Year de Colombia S. A., el demandante laboró a altas temperaturas…”, no reunía las condiciones allí previstas, por lo que debían tenerse como probados.

Controvierte el censor la decisión recurrida, porque, en su sentir, se infringió directamente el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, considera, solo es posible demostrar el hecho del trabajo en altas temperaturas, a través del informe de salud ocupacional del ISS, por lo que critica al Tribunal en cuanto ”… amañadamente desecha la certificación del ISS, en la que se deja en claro que no constancia de tal hecho, para impartir condena contra mi representado…”, lo que supone, a no dudarlo, un debate de tipo probatorio, que no es posible someterlo a la vía directa, como se pretende, toda vez que lo que se cuestiona es que se haya dado por demostrado un hecho, por un medio distinto al que establece la ley.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que, dice, llevó a la aplicación indebida de los artículos 12 y 15 ibídem, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 174 y 177 del C. P. C..

Dice que la anterior violación se dio porque el Tribunal incurrió en el error de derecho de “…dar por demostrado que el señor QUINTERO MENESES, estuvo dedicado a ‘…actividades que impliquen exposición a altas temperaturas’, sin hallarse acreditado en este proceso que ‘…las dependencias de salud ocupacional del ISS, calificarán en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición’, como lo exige el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año.” Error que, dice, se dio por no haber valorado correctamente la documental de folio 148.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal dio por demostrado que el demandante laboró en altas temperaturas, bajo el pretexto de carecer la documental de folio 148 de soporte técnico y, además, provenir de la misma parte, cuando lo que debió ver, es que en el expediente no se encontraba “…la prueba solemne para conceder el derecho, y que no es otra diferente a la prevista por el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990…”.

Lo que, agrega, es lo que le hizo saber el ISS al juez del conocimiento, conforme al certificado de folio 148. Prueba que, señala, no puede suplirse con la testimonial arrimada al proceso, ni la documental de folio 9, pues, dice, en ésta última lo que se indica es que el actor laboró en unas temperaturas de 29.5 GWBGT, pero se desconoce cuál es la temperatura ambiente a la que laboraba o la del sitio de trabajo, y si la misma debe considerarse como alta o no y cuál era su habitualidad e intensidad de exposición, lo que, arguye, solo puede calificar el ISS.

Concluye: “En consecuencia, si el ad quem se hubiese percatado de la importancia de tal prueba, para con ella determinar que el actor estaba sometido a altas temperaturas, no hubiese tenido opción diferente a restarle toda validez a las demás pruebas que, según él, lo llevaban a la conclusión de que el demandante estaba sometido a altas temperaturas, y ello no es un capricho o tesis que formulo, sino que es la propia ley, la que así lo exige, sino basta echar un vistazo al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo…” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe aclararse, antes de entrar en el estudio del fondo del cargo, que, en lo que alcanza a entender la Corte del intrincado razonar del Tribunal, los soportes fáctico y jurídico de la decisión estribaron, esencialmente, en que estaba demostrado que el trabajador laboró en altas temperaturas durante toda la relación laboral, al tenerse por cierto lo afirmado en el hecho tercero de la demanda inicial del proceso, toda vez que la respuesta dada por la demandada en su contestación, no reunía las condiciones establecidas en el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., y que, como el actor se encontraba en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el régimen de transición allí previsto, que estimó, también cobijaba las pensiones especiales, como la reclamada, por lo que tenía derecho a pensionarse conforme lo disponía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Ahora bien, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado para las pensiones especiales por el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, vigente para la fecha en que se configuró el derecho del actor, solo se remitió al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, para efectos de la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, disponiéndose en la parte final del inciso segundo de la primera norma mencionada, que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 139, ordinal 2, de la Ley 100 de 1993, fue expedido el Decreto 1281 de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo”, vigente para la fecha en que se configuró el derecho del actor, en cuyo artículo inciso segundo del artículo 2, corregido por el artículo 1 del Decreto 745 de 1995, se dispuso: “La comprobación de la exposición a los factores de riesgo indicados en el artículo anterior, se realizará ante la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.” La anterior disposición, como tampoco lo hacía el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no establece una tarifa especial del prueba para el juez laboral, que conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.

Como se desprende del texto legal trascrito, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por constituir éste un asunto sometido a su competencia, conforme al artículo 2 del C. P. del T. De modo pues que no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura, además que el ataque que enfila el cargo respecto a los otros medios probatorios es inane frente a la decisión, en la medida que ésta, como se vio, se basó en la sanción probatoria prevista en el ordinal 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 31 del C. P. L., de tener por demostrados los hechos de la demanda, cuya respuesta no se acomode a lo allí previsto, y que el cargo no cuestiona, a pesar de ser el sustento fáctico de la decisión. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errada, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1281 de 1994; 174 y 177 del C. P. C. y 145 del C. P. L..

En la demostración, comienza el censor por advertir que el presente cargo lo formula en subsidio de los dos anteriores y que acepta los supuestos fácticos en que se basó el fallo recurrido. Que lo que no acepta es “…que el Tribunal le haya dado un alcance equivocado al artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, al concluir que el año que se reduce por cada 50 semanas adicionales posterioridad –sic- a las primeras 750, no tiene un límite, lo que no es cierto, pues la reducción de los años por cada 50 semanas adicionales, sí tiene un límite, cual es los 50 años de edad, y aunque en el citado acuerdo 049 de 1990 no lo dice expresamente, de ello no hay duda, pues fue el legislador de 1994 quien mediante el artículo 3 del decreto 1281 especificó que la edad se reduce hasta arribar a un mínimo de 50 años, y ese es el recto entendimiento del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año.” Termina señalando que el anterior yerro fue el que llevó al Tribunal a concluir que el demandante tenía derecho a pensionarse a los 47 años de edad.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 12 ibídem, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1281 de 1994; 174 y 177 del C. P. C. y 145 del C. P. L. En la demostración del cargo, el censor hace las mismas advertencias del cargo anterior y su demostración es similar, solo que lo hace desde el punto de la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dice el censor, en síntesis, en el tercer cargo, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, porque no previó que el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994 estableció la edad mínima en 50 años, lo que en realidad no supone una interpretación errónea de la norma en cuestión, sino la infracción directa del mencionado artículo 3, que se dice violado en relación con el primero, porque además como se señala en la demostración del cargo, el artículo 15, no dijo nada referente a la edad mínima, sino que lo vino a hacer el artículo 3.

Ahora bien, no aparece que el Tribunal hubiere aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como lo señala el censor en el cuarto cargo, porque, según se dejó visto al despachar el segundo cargo, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual consideró el Tribunal se encontraba adscrito el actor y no se discute por el censor, se remitió al régimen anterior al cual se encontraba vinculado el beneficiario, para efectos, entre otros dos aspectos, el de la edad, por lo que era pertinente su aplicación, y si como lo dice el mismo censor, dicha norma no contemplaba un mínimo, no cabía hacerlo al sentenciador.

Por otro lado, el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, no cabía aplicarlo, por cuanto fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el ordinal 2 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto hacía parte del nuevo Sistema General de Pensiones, cuya aplicación quedaba enervada, para efectos de la edad, por el régimen de transición a que se encontraba vinculado el actor.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por LUIS OCTAVIO QUINTERO MENESES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 24