CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 31307 JAIME EDUARDO PUERTO ESPITIA CASACIÓN 31307 JAIME EDUARDO PUERTO ESPITIA Proceso No 31307 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 101 Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de confianza de Jaime Eduardo Puerto Espitia, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma sede, que lo condenó por el punible de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con incesto, en su calidad de autor, a una pena principal de 180 meses de prisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Lupe Alcira Sánchez Aparicio, madre de la menor de 4 años M.F.P.S. compareció ante las autoridades judiciales el día 2 de abril de 2001, al día siguiente, de enterarse por conducto de la propia víctima, que había sido objeto de abuso sexual por parte de su padre Jaime Eduardo Puerto Espitia, por lo que le fue practicado el reconocimiento médico legal lográndose establecer que no evidenciaba lesión traumática reciente. 1.

Por resolución de fecha 3 de enero de 2003, la Fiscalía 231 Seccional de esta ciudad, calificó el mérito del sumario en la modalidad de resolución de acusación contra Jaime Eduardo Puerto Espitia, como presunto autor del delito de “ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en concurso homogéneo y heterogéneo simultáneo y sucesivo, con INCESTO agravado”.

Ante el desistimiento del recurso de apelación interpuesto ésta cobró ejecutoria el 10 de febrero de 2003. 2. La etapa de la causa le correspondió al Juzgado 10 Penal del Circuito, autoridad ante la cual, en desarrollo de la audiencia pública y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, procedió el fiscal a variar la calificación jurídica, por la conducta de acceso carnal violento, prevista en el artículo 205 del Código Penal, agravado conforme al artículo 211 numerales 3 y 4. 3.

El 15 de junio de 2007 se profirió sentencia de primera instancia y se declaró penalmente responsable a Jaime Eduardo Puerto Espitia como autor del delito de acceso carnal violento, agravado, en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo con incesto, se le impuso una pena principal de 180 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual período al de la pena principal.

Los perjuicios morales los tasó en el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se le negaron los sustitutos de la pena de prisión. 4. El fallo fue objeto del recurso de apelación a cargo de la defensa, habiendo recibido el 30 de julio de 2008 confirmación integral por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. LA DEMANDA Primer cargo: falso raciocinio.

Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, acusó la sentencia de haber incurrido en un error de hecho, entendiéndose violación indirecta de la ley. El sustento: El Tribunal se equivocó al “ presentar ” el testimonio de la menor afectada, desconociendo la sana crítica y su confrontación con los demás elementos de prueba, de espaldas al artículo 380 de la Ley 906 de 2004.

Dedicó buena parte de su argumentación a demeritar su credibilidad, su ausencia de objetividad, para detenerse posteriormente en el reconocimiento médico legal. Segundo cargo: falso raciocinio Comienza por precisar que el artículo 382 de la Ley 906 de 2004 no enlista el indicio como medio de conocimiento, sin embargo acepta que la jurisprudencia ha determinado su admisión. Se equivocó el Tribunal al amparar el fallo en un hecho indicador, como lo fue el testimonio de la menor, en la medida en que aquel se ofreció frágil, no consulta la verdad, la realidad de los menores es muy diferente a la de los adultos.

Refirió igualmente, que los actos y circunstancias modales referidos fueron “ realizados o imaginados en la mente de su señora madre” lo que determina que no existió “ ningún principio de oportunidad ” del cual se hubiera valido el presunto autor para la ejecución del hecho, es decir, la menor nunca estuvo sola, inferencia lógica que le permite dudar sobre la realización del hecho.

Destacó la ausencia de la sana crítica en la valoración efectuada al conocer del recurso de apelación, precisando la equivocación frente “ a los hechos indicadores de la (sic) inferencias lógicas ”. Tercer cargo. Sin enmarcarlo dentro de una de las precisas causales de casación anunció el censor un error grave en la apreciación de la prueba, lo que vulneró el artículo 318 de la Ley 906 de 2004 en su parágrafo.

Retomó el planteamiento ya efectuado con anterioridad: la ausencia de credibilidad en el testimonio de la menor; el reconocimiento médico legal, el que precisó constituyó una prueba de descargo al no verter señales de violencia. Finalmente, y en forma desordenada, deshilvanada, atacó el testimonio de la madre, para precisar que es testigo de referencia, quien ha demostrado un desmedido interés en ocasionar daño al enjuiciado.

Para terminar, y en un capítulo aparte que denominó de la globalidad y trascendencia, señaló que el equívoco del Tribunal estuvo circunscrito a unos errores de hecho por falso juicio de existencia, identidad y raciocinio, ya en la construcción del hecho indicador o indicante o en la inferencia lógica, para concluir que sin ello el fallo hubiese sido de naturaleza absolutoria.

Normas violadas: artículos 93, 13, 28 y 29 de la Constitución Política; aplicó indebidamente el artículo 232 y dejó de aplicar el 7 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; 238, 277, 284, 285, 286 y 287 de la Ley 600 de 2000 y aplicación indebida de los artículos 205 y 211 del Código Penal. Solicitó por contera casar la sentencia y absolver al encartado.

LAS CONSIDERACIONES 1. Prescripción de la acción penal frente al delito de incesto. Toda vez que se ofrece palmaria, evidente, la prescripción de la acción penal respecto al delito de incesto se le impone a la Corte declararla en cuanto el Estado perdió su facultad punitiva por el transcurso del tiempo y, aunque no fue allegada ni valorada por el Tribunal, ello no obsta para declararla.

Una de las conductas imputadas, incesto, de conformidad con la Ley 599 de 2000, artículo 237, establece una pena de prisión de 1 a 4 años. Según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que sea menor de 5 años, ni exceda de 20, salvo las excepciones allí señaladas.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, debidamente ejecutoriada, y comienza nuevamente a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero no puede ser inferior a 5 años ni superior a 10.

Por consiguiente, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, tenemos: La pena, de prisión de 1 a 4 años, término que se interrumpió con la resolución de acusación cuya ejecutoria se produjo el 10 de febrero de 2003. Principió nuevamente, y al ser reducido a la mitad en los términos del artículo 86, indica que en juicio prescribiría en un término no menor de 5 años, lapso que se cumplió el 10 de febrero de 2008, fecha para la cual el proceso se encontraba en el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, para conocer de la impugnación por cuanto había sido remitido el 31 de julio de 2007.

Frente al tema de la prescripción de la acción, la Sala tiene dicho: “…La prescripción desde la perspectiva de la casación puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o c) con posterioridad a la misma, vale decir entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así suceda, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte… ”·. En ese orden de ideas se ha de declarar la extinción de la acción penal por prescripción y la cesación de todo procedimiento a favor de Jaime Eduardo Puerto Espitia por razón del cargo de incesto.

Se hace necesaria por parte de la Corte una puntualidad: no sucede lo mismo frente al primer delito por el que finalmente fue condenado, esto es, acceso carnal violento agravado, toda vez, que si bien la resolución de acusación lo fue por el de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, lo cierto es que al presentarse el fenómeno de la variación de la calificación jurídica por parte –en este caso- del fiscal de la causa en el trámite de la audiencia pública por error en el nomen iuris, el funcionario de primera instancia acogió dicha mutación, siendo ella la llamada a regir el fenómeno de la prescripción de la acción. Al respecto, cabe destacar que en reiterados pronunciamientos ha dicho la Corte que: “(…) no es la resolución de acusación la que ha de marcar la pauta para una prescripción de la acción penal, sino la calificación definitiva que se imparte en una sentencia de condena rituada conforme a las reglas del debido proceso, como debe ser, ya que hasta que se produzca el fallo de casación y mientras ésta no se decida, los de primera y segunda instancia, que conforman una unidad, gozan de la presunción de legalidad, acierto y legitimidad.

Esta ha sido posición de la Sala desde muy antaño, conforme se expuso en fallo de Casación de 20 de junio de 1991, del cual fue ponente el Dr. Guillermo Duque Ruiz y donde, en lo fundamental, se dijo: “Conserva también vigencia para esta Sala, su doctrina plasmada en la providencia del 25 de Abril de 1977, con ponencia del H. Magistrado Dr. Velasco Guerrero y que corre publicada en la Gaceta Judicial (tomo XLV, segunda parte, No. 239 Bis, pág., 218 y ss), pues que evidentemente es la sentencia el último y definitivo acto procesal en el cual el Estado concreta concluyentemente el cargo que a través de todo el proceso se imputó al sindicado.

La acusación así definida y concretada, es entonces la que debe servir para determinar si cuando se profirió la resolución acusatoria, el Estado todavía conservaba la competencia para hacerlo. “Pero como lo destaca la delegada y lo considera la Corte, no obstante que el casacionista partió de premisas exactas, su conclusión fue desacertada, porque desconoció precisamente la concreción punitiva que se hizo en la sentencia, tal como ya se advirtió al hacer relación a la demanda y como lo explicitó el Procurador en la parte de su concepto extensamente transcrito en este fallo.

“Este antiguo criterio ha permanecido indemne en el tiempo y la Corte lo ha reiterado continuamente, conforme puede apreciarse en fallo y auto de casación de noviembre 16 de 1993, abril 9 de 1999 y octubre 26 de este año…” 2. Inadmisión de la demanda. Primer y segundo cargo. Se impone su análisis conjunto en la medida en que los dos descansan sobre un mismo reparo.

Serios cuestionamientos se oponen a su pretensión: i) El censor no se ocupó de precisar –lo que le resultaba forzoso- cuál de los fines consagrados en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 es el perseguido con el libelo, limitándose tan sólo a cuestionar la credibilidad del testimonio de la menor, y las razones por las cuales no comportaba certeza sobre lo realmente sucedido. ii) Frente al error de hecho por falso raciocinio la Sala ha señalado: “…La Corte ha sido insistente en sostener que el error de raciocinio es un error de hecho, que se presenta cuando el juzgador, al valorar el mérito de la prueba, o al realizar inferencias lógicas de carácter probatorio, desconoce las reglas de la sana crítica, debiéndose entender por tales, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia, o los postulados de la ciencia que deben gobernar en cada caso el discurso argumentativo para que sea formal y materialmente correcto.

Siendo esta su conceptualización o contenido, quien pretenda demostrar un error de esta naturaleza en casación, debe empezar por señalar la prueba o la inferencia lógica en la cual recayó el error, y por identificar el principio lógico, la máxima de la experiencia o el postulado científico que los juzgadores desconocieron en el proceso de valoración de la prueba, con indicación clara y precisa de las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión cuestionada en el caso concreto.

Realizado este ejercicio, que en técnica casacional corresponde específicamente a la fase de la acreditación del error, el demandante debe demostrar su trascendencia, requerimiento que implica acreditar dos supuestos. Uno, que el contenido de la inferencia lógica obtenida, o el valor otorgado a la prueba indebidamente apreciada, habrían sido distintos de no haberse presentado el error.

Dos, que valorado de nuevo el acervo probatorio en su conjunto, con las correcciones que imponen las reglas de la sana crítica, se llega a una conclusión diferente de la que contienen los fallos objeto de cuestionamiento… ”. Quien cuestiona un fallo por esta vía está en el deber de acreditar que el juzgador, al realizar el proceso de apreciación o análisis de la prueba, se apartó de los principios de la lógica, de los postulados de la ciencia o de las reglas de la experiencia, y como consecuencia de ese error llegó a una conclusión totalmente contraria al ordenamiento jurídico.

Es indispensable exponer de manera clara y precisa cuáles son las reglas de la experiencia, los principios lógicos o las directrices científicas dejadas de lado por el fallador; cuál es la conclusión o la inferencia equivocada, e indicar las reglas, principios o directrices que, en el caso concreto, deben ser utilizados y por qué. A juicio del casacionista, el error del Tribunal consistió, en la validez que se dio al testimonio de la niña afectada, la apreciación de su testimonio.

Cuando se alega que el error tuvo lugar por violación de una regla de la experiencia, en esos eventos es necesario demostrar que esa máxima existe y que se aplica de forma más o menos uniforme. No se puede fundar en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones personales carentes de objetividad. Si bien el demandante intentó identificar la prueba sobre la cual recayó el yerro denunciado, por parte alguna anunció las reglas, que en su criterio, debió acudir el fallador.

El argumento expuesto por el censor a lo largo del sustento del cargo no deja de ser su particular forma de interpretar la prueba obrante, la molestia que le causó la credibilidad ofrecida por el Tribunal, pero ello jamás conforma una regla de la experiencia o la lógica, de contenido general. Tampoco se ocupó de mencionar por qué esa máxima se aplica de manera más o menos generalizada, cuál fue la utilizada erradamente por el Tribunal y por qué, en su lugar, debió acudir a la propuesta por él, y el motivo por el que ese yerro por sí mismo resulta significativo para variar el sentido del fallo.

No es admisible, como lo hace el libelista, refutar los razonamientos del fallador a partir de interpretaciones acomodadas y sesgadas. La Sala ha de realizar consideraciones similares en lo relacionado con el segundo cargo y es que contrario al querer del censor, el Tribunal sí se basó en una sencilla regla de experiencia de contenido general, para desatender idéntica propuesta elevada en la segunda instancia: “…La experiencia indica que las personas entran y salen de su residencia por múltiples motivos, y no hay prueba de que ellas dos no puedan hacerlo o de que no lo hubieran hecho, o que estando dentro de la vivienda, estuvieran en la misma estancia…”.

Finalmente, frente al tema de los indicios que destacó en el segundo reproche, la Sala ha dicho que para atacar su estructura debe realizarse por la senda de la violación indirecta, lo que en principio satisfizo, sin embargo se quedó allí por cuanto forzoso le resultaba concretar si el error se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o del grado de persuasión que le comportó al Tribunal, como que no resulta satisfactoria para la Corte que se limite a sostener como lo hizo: “bien la construcción del hecho indicador, o indicante o en la inferencia lógica del hecho indiciado o indicado ”.

Tercer cargo. La Sala no observa un mínimo de las exigencias de técnica requeridas, sino tan solo el particular criterio del censor enfrentado a la valoración probatoria que llevó a los funcionarios de instancia a deducir la responsabilidad del implicado condenado. Y, es que, verdaderamente desafortunado se ofreció la presentación y argumentación de los distintos cargos, por cuanto si bien la formulación del 1 y del 2 los encauzó por la senda de un falso raciocinio, no es menos que frente al tercer reproche no indicó en cuál de las distintas censuras se enlistaba su propuesta de ataque, mucho menos cumplir con la carga de desarrollarlo debidamente.

Si bien, al final de la presentación destacó la concurrencia de los tres distintos errores a cargos del tribunal: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, no puede entrar la Corte de manera alguna a suplir tan básicas ausencias, por cuanto ello sería asumir un rol de argumentación que definitivamente no le corresponde.

A tal punto se apartó de la técnica y propuso su particular forma de valorar el testimonio de la menor y de su madre, a quien denominó testigo de referencia, que resultó una constante en sus distintas intervenciones: “quedando de esta forma débiles y huérfanas de respaldo probatorio las explicaciones o declaraciones ofrecidas por la menor …”.

“…la simple palabra de una niña, inconciente… ”. “cuando inicia su relato por primera vez lo hace con fantasías… ”. Y por si el reproche particular al testimonio de la menor no fuera suficiente, plasmó igualmente su personal criterio de cara a la declaración de su progenitora y denunciante: “…En cuanto a la denunciante señora LUPE ALCIRA SANCHEZ APARICIO, es una testigo de referencia, quien a (sic) demostrado un desmedido interés en ocasionar daño al aquí sindicado, ya que en su denuncia inicial y demás intervinientes desfasa los hechos y que lo que sabe fue a través de la menor …”.

Una muestra más del total apartamiento de la técnica casacional. Entonces a la Corte le surge un obligado interrogante: cuál la regla de la experiencia, del sentido común o de la lógica fue desconocida por el Tribunal respecto a la argumentación del casacionista y ciertamente la respuesta es única: no desarrolló el cargo con ese norte. La ausencia de formulación de una verdadera regla de la experiencia por parte del casacionista impide establecer si los juzgadores incurrieron en falso raciocinio en el proceso de evaluación del mérito persuasivo que les comportó el material probatorio acopiado válidamente al proceso, omisión que de manera alguna la Corte puede suplir en la medida en que ello sería invadir el campo argumentativo del recurrente.

El desatino en la causal escogida, la indebida argumentación frente a los cargos planteados, así como la falta de trascendencia impiden a la Corte abordar su estudio, máxime cuando no concurrió vulneración a los derechos y garantías superiores. Finalmente dígase, que no hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque de la revisión efectuada por la Sala no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, por lo menos por los aspectos señalados en la demanda. 3.

Readecuación de la pena. Forzoso resulta a la Sala readecuar la pena de prisión en atención a presentarse el fenómeno de la prescripción de la acción penal por uno de los delitos por los que fue condenado, esto es, el de incesto. Con total respeto y apego al marco definido por el funcionario de primera instancia, la pena que habrá de purgar el condenado es de ciento setenta (170) meses de prisión, que fue la establecida para el delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y sucesivo.

Idéntico monto comportará la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas. 4. Compulsa de copias disciplinarias. La Sala ha de disponer la compulsa de copias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para que se investigue la conducta de los funcionarios judiciales que conocieron el trámite y que originó la prescripción de la acción penal frente al delito de incesto que resulta de costosa valía para la sociedad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- Declarar la extinción de la acción penal y la cesación de todo procedimiento a favor de Jaime Eduardo Puerto Espitia por razón del cargo de incesto. Segundo.- INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Tercero.- Readecuar la pena de prisión impuesta, la que quedará en definitiva en 170 meses de prisión, así como la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Cuarto.- COMPULSAR ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca las copias ordenadas.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por tratarse de una menor de edad la Sala se abstiene de publicitar su nombre. � Cfr. folio 125 cuaderno número 1. � Folio 69 cuaderno del Juzgado. � Folio 105 primer cuaderno. � Cfr. fl. 3 cuaderno del Tribunal. � Ha de leer la Sala, apreciar, valorar, � Folio 36: “…quedando de esta forma débiles y huérfanos, de respaldo probatorio las explicaciones o declaraciones ofrecidas por la menor…”. � Folio 39. � Cfr. folio 40: “…las que nos llevan a generar dudas, que dejan si piso, la afirmación del testigo o prueba referencial…”. � Artículo 84 de la Ley 599 de 2000 y 83 Decreto Ley 100 de 1980. � Radicación 25422, 4 de mayo de 2006. � Citada en la radicación 28925, 20 de febrero de 2008. � Auto del 12 de diciembre de 2000.

Rad. 14985 � “…La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada…”. � Sala de casación Penal, 8 de noviembre de 2007, radicación 25123. � Auto del 30 de junio de 2006 (radicado 21.321). � Esto es: i) error de derecho: falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción; ii) error de hecho: falso juicio de existencia, identidad o raciocinio. � Cfr. folio 55 cuaderno del Tribunal. � Folio 36 � Folio 37 � Folio 37. � Cfr. folio 55. � Así lo determinó el juez de primera instancia: “…lo que arroja como total CIENTO SESENTA (sic) (170) meses de prisión que será la pena a imponer a JAIME EDUARDO PUERTO ESPITIA, luego de encontrarlo autor del punible de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo…”.

Vale anotar por la Sala que el lapsus destacado no resulta trascendente en la medida en que resultaba de la suma de 150 mas 20 meses. PAGE 21